Conclusie
JK
Nr.: 11.393
Zitting 1 juni 1979.
Mr. Franx
Conclusie inzake:
RADIO MODERN B.V.
tegen
EDAH B.V. en SELLERS & SELLERS B.V.
Edelhoogachtbare Heren,
Blijkens het bestreden arrest heeft thans eiseres tot cassatie, Modern, de wederpartijen, respectievelijk Edah en Sellers, alsmede het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP) in kort geding gedagvaard voor de president van de Haagse Rechtbank teneinde – kort samengevat – een eind te maken aan de verkoop van diverse electrische artikelen door Edah c.q. Sellers in het zgn. J-blok van het winkelcentrum “In de Boogaard” (soms ook wel aangeduid als: “Koopcentrum”) te Rijswijk, waar ook Modern een zaak in zulke artikelen exploiteert. De President heeft de vorderingen van Modern bij vonnis van 28 juni 1977 toegewezen. Edah en Sellers kwamen van dat vonnis in hoger beroep waarbij zij ook het ABP betrokken als geintimerde. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 11 mei 1978 het vonnis, voorzover Edah en Sellers betreffende, vernietigd e de vorderingen van Modern afgewezen. Het Hof verklaarde Edah en Sellers niet ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover het ABP aagaat.
Modern heeft zich van ’s Hofs arrest in cassatie voorzien en voert daartegen een middel aan, samengesteld uit vier onderdelen. Edah en Sellers hebben in incidenteel cassatieberoep een middel voorgesteld, dat uiteen valt in twee onderdelen.
Het Hof is, als ik het goed zie, uitgegaan van de feiten die de president in zijn vonnis in rechtsoverweging 1 had vastgesteld (p. 7 en 8 van de grosse van ’s Hofs arrest). Deze feitelijke vaststellingen waren, naar ’s Hofs kennelijke oordeel, in hoger beroep niet door middel van een grief bestreden. Dat geldt ook voor de onder 9 omschreven cessie door de Nederlandse Grondbriefbank (NGB) aan de “Stichting Koopcentrum in de Boogaard” (de Stichting).
Weliswaar hebben Edah en Sellers in hun memorie van grieven (p. 7-8) de geldigheid van die cessie bestreden, maar daarvan is in hun appèl-grieven (I – IV, p. 10-11) met zoveel woorden niets terug te vinden.
De door het Hof behandelde en gegrond bevonden grief I houdt de zeer algemene klacht in dat de president de vordering van Modern ten onrechte heeft toegewezen. Uit het arrest blijkt niet dat het Hof in die grief – waarvan men wellicht kan zeggen dat hij naast de meer concrete grieven II-IV geen zelfstandige betekenis heeft mede een klacht heeft gelezen tegen de door de president onder 1 g omschreven feitelijke vaststelling betreffende de cessie. Integendeel, met name uit de vierde rechtsoverweging is af te leiden dat het Hof
ervan uitgaat– en niet: (met verwerping van een desbetreffende grief)
beslist– dat de Stichting als cessionaris de aldaar bedoelde rechten heeft verkregen.
Het Hof is, als ik het goed zie, uitgegaan van de feiten die de president in zijn vonnis in rechtsoverweging 1 had vastgesteld (p. 7 en 8 van de grosse van ’s Hofs arrest). Deze feitelijke vaststellingen waren, naar ’s Hofs kennelijke oordeel, in hoger beroep niet door middel van een grief bestreden. Dat geldt ook voor de onder 9 omschreven cessie door de Nederlandse Grondbriefbank (NGB) aan de “Stichting Koopcentrum in de Boogaard” (de Stichting).
Weliswaar hebben Edah en Sellers in hun memorie van grieven (p. 7-8) de geldigheid van die cessie bestreden, maar daarvan is in hun appèl-grieven (I – IV, p. 10-11) met zoveel woorden niets terug te vinden.
De door het Hof behandelde en gegrond bevonden grief I houdt de zeer algemene klacht in dat de president de vordering van Modern ten onrechte heeft toegewezen. Uit het arrest blijkt niet dat het Hof in die grief – waarvan men wellicht kan zeggen dat hij naast de meer concrete grieven II-IV geen zelfstandige betekenis heeft mede een klacht heeft gelezen tegen de door de president onder 1 g omschreven feitelijke vaststelling betreffende de cessie. Integendeel, met name uit de vierde rechtsoverweging is af te leiden dat het Hof
ervan uitgaat– en niet: (met verwerping van een desbetreffende grief)
beslist– dat de Stichting als cessionaris de aldaar bedoelde rechten heeft verkregen.
Onderdeel Ivan het
principalemiddel klaagt over de derde rechtsoverweging van het aangevallen arrest, waar het Hof voor de beoordeling van de vordering van Modern “mede van belang acht” dat “door een wanprestatie van Edah jegens ABP niet een Modern toekomend contractueel recht (wordt) gefrustreerd” en “dat artikel 12 geen derdenbeding ten behoeve van Modern bevat”. Naar ik meen miskent deze klacht, dat het Hof in de derde rechtsoverweging slechts een afgrenzing geeft van de grondslagen van de eis van Modern en daarbij vaststelt, dat Modern zich niet beroept op haar contractuele rechten jegens ABP, ook niet langs de omweg van art. 1353 BW (derdenbeding). Het Hof doet zulks kennelijk mede steunen op stelling 31 van inleidende dagvaarding (p. 5 arrest Hof). Uit deze stelling blijkt tevens, dat Modern ook haar vordering tegen ABP heeft gebaseerd op onrechtmatige daad en niet op wanprestatie. Een verder gaande beslissing lees ik in de derde rechtsoverweging niet. Die vaststelling, die berust op uitlegging van de gedingstukken, is geheel in overeenstemming met Modern’s eigen stellingen zoals die ook in onderdeel I zijn ontvouwd: Modern beroept zich op door de drie wederpartijen gepleegd onrechtmatige daden. Ik houd de derde rechtsoverweging noch voor onjuist noch, in het licht van de stellingen van partijen, voor onbegrijpelijk, weshalve de onderhavige klacht van het onderdeel naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden.
principalemiddel klaagt over de derde rechtsoverweging van het aangevallen arrest, waar het Hof voor de beoordeling van de vordering van Modern “mede van belang acht” dat “door een wanprestatie van Edah jegens ABP niet een Modern toekomend contractueel recht (wordt) gefrustreerd” en “dat artikel 12 geen derdenbeding ten behoeve van Modern bevat”. Naar ik meen miskent deze klacht, dat het Hof in de derde rechtsoverweging slechts een afgrenzing geeft van de grondslagen van de eis van Modern en daarbij vaststelt, dat Modern zich niet beroept op haar contractuele rechten jegens ABP, ook niet langs de omweg van art. 1353 BW (derdenbeding). Het Hof doet zulks kennelijk mede steunen op stelling 31 van inleidende dagvaarding (p. 5 arrest Hof). Uit deze stelling blijkt tevens, dat Modern ook haar vordering tegen ABP heeft gebaseerd op onrechtmatige daad en niet op wanprestatie. Een verder gaande beslissing lees ik in de derde rechtsoverweging niet. Die vaststelling, die berust op uitlegging van de gedingstukken, is geheel in overeenstemming met Modern’s eigen stellingen zoals die ook in onderdeel I zijn ontvouwd: Modern beroept zich op door de drie wederpartijen gepleegd onrechtmatige daden. Ik houd de derde rechtsoverweging noch voor onjuist noch, in het licht van de stellingen van partijen, voor onbegrijpelijk, weshalve de onderhavige klacht van het onderdeel naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden.
Onderdeel I van het principale middel bevat voorts de in onderdeel II uitgewerkte klacht, dat ’s Hofs motivering onbegrijpelijk is, immers geen inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof ten aanzien van het door Modern gedane beroep op eerder genoemd art. 12 ten betoge dat Edah en Sellers een onrechtmatige daad jegens Modern hebben begaan. Duidelijkheidshalve citeer ik art. 12 (weergegeven in r.o. 1 f van het vonnis):
“Koper zal geen winkels of bedrijfsruimte mogen verhuren, waarin één der navolgende branche worden uitgeoefend: drogisterij, parfumerie, electrische apparaten, keukeninstallaties, grammofoonplaten, schoenen, sportartikelen, tabaksartikelen, slagerij en zelfwas, evenwel met dien verstande dat, indien één of meer der genoemde branches niet meer in het winkelcentrum is vertegenwoordigd bedoeld verbod niet geldt”.
Deze bepaling maakt deel uit van de overeenkomst ABP-NGB en geldt thans, op grond van de eerder vermelde cessie, in de rechtsverhouding tussen ABP en de Stichting.
Deze bepaling maakt deel uit van de overeenkomst ABP-NGB en geldt thans, op grond van de eerder vermelde cessie, in de rechtsverhouding tussen ABP en de Stichting.
In de tweede rechtsoverweging van het aangevallen arrest geeft het Hof een omschrijving van de grondslagen van Modern’s vorderingen, welke omschrijving – als gezegd – in de derde rechtsoverweging door een afgrenzing in negatieve zin wordt aangevuld. Volgens het Hof ageert Modern uit onrechtmatige daad (tweede r.o.) en niet uit contract (derde r.o.). Die onrechtmatige daad bestaat, naar de opvatting van het Hof, volgens Modern hierin, dat Edah wanprestatie pleegt jegens ABP door haar contractuele verplichtingen, die een “uitvloeisel” zijn van ABP’s voren bedoelde op art. 12 steunende verplichting jegens de Stichting, niet na te komen. Het Hof heeft de stellingen van Modern aldus opgevat dat de beweerde onrechtmatigheid mede zijn grondslag vindt in het veronachtzamen van de belangen die Modern erbij heeft dat art. 12 “daadwerkelijk effect sorteert”, d.w.z. dat er een feitelijke toestand bestaat alsof ABP zijn verplichtingen uit art. 12 had nageleefd. Naar mijn mening heeft het Hof, gezien de desbetreffende stellingen van Modern, met de term “uitvloeisel” tot uiting gebracht dat – volgens Modern – de inhoud van de contractuele verplichtingen van Edah jegens ABP mede door art. 12 worden bepaald. Dit betekent dan dat Edah jegens ABP verplicht is zich te onthouden van gedragingen die aan het intreden van bedoelde feitelijke toestand in de weg staan, in concreto: dat het Edah in haar verhouding tot ABP niet toegestaan is het gehuurde voor de branche van electrische apparaten, enz., te gebruiken of te laten gebruiken (vergelijke het bij inleidende dagvaarding onder 8 gestelde). Blijkens r.o. 4 heeft het Hof de aldus omschreven grondslagen van de vordering van Modern onvoldoende bevonden voor toewijzing.
Veronderstellenderwijze gaat het Hof ervan uit dat Edah inderdaad, zoals door Modern aangevoerd, jegens ABP wanprestatie pleegt door de geïncrimineerde handelingen. Naar ’s Hofs oordeel is zulks echter jegens Modern niet onrechtmatig, immers niet in strijd met de door Edah jegens Modern in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid. Aldus heeft het Hof het door Modern gedane beroep op art. 12 impliciet verworpen als grondslag voor een actie uit art. 1401 BW. Voor zover het middel het tot het Hof gerichte verwijt bevat geheel te zijn voorbijgegaan aan Modern’s beroep op art. 12, mist het dan ook feitelijke grondslag: uit het door mij betoogde laat zich afleiden dat het Hof dat beroep als onjuist heeft verworpen.
Had het Hof echter niet met zoveel woorden moeten ingaan op hetgeen Modern inzake art. 12 heeft aangevoerd?
Wanprestatie van Edah jegens ABP kan onrechtmatig zijn ten opzichte van Modern, zoals volgt uit HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/ […] ). Ik citeer uit dit arrest: “dat, wie zich eenmaal contractueel heeft gebonden, - waardoor de contractsverhouding waarin hij partij is, in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen, waarmede de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen verbonden worden – ten aanzien van de wijze waarop hij zich ten opzichte van zijn contractuele verplichtingen gedraagt, bij inachtneming van hetgeen in het verkeer betaamt, niet onder alle omstandigheden de belangen mag verwaarlozen, die derden bij de behoorlijke nakoming van zijn contract kunnen hebben”. De gestelde bijzondere omstandigheden van het geval brachten de Hoge Raad, op basis van het aangehaalde uitgangspunt, tot het oordeel dat – aangenomen de feitelijke juistheid van bedoelde stellingen – in casu “… de handelwijze van […] in strijd is te achten met de zorgvuldigheid, die hij in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van het betrokken belang van den Staat behoorde in acht te nemen – tenzij hij de schade, die hij als gevolg van zijn handelwijze voor den Staat kon voorzien, aan dezen vergoedt”. Dit laatste voorbehoud speelt in de onderhavige zaak reeds daarom geen rol omdat door Edah of Sellers geen schadevergoeding is betaald of aangeboden. Vergelijke voor geheel andere casuposities: HR 3 januari 1964, NJ 1965, 16 (G.J.S.); HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279 (G.J.S.), A.A. XV, 381 (G.); en HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 (G.J.S.). Een zekere werking van een tussen A en B gesloten overeenkomst ten opzichte van een derde, C, moet soms, als uitzondering op het beginsel van art. 1376 BW, worden aanvaard. Ook in het nieuwe BW is voor verdere ontwikkelingen in deze zin ruimte gelaten, zie de M.v.A. op afd. 6.5.3. (Algemeen), p. 212-213.
Wanprestatie van Edah jegens ABP kan onrechtmatig zijn ten opzichte van Modern, zoals volgt uit HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/ […] ). Ik citeer uit dit arrest: “dat, wie zich eenmaal contractueel heeft gebonden, - waardoor de contractsverhouding waarin hij partij is, in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen, waarmede de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen verbonden worden – ten aanzien van de wijze waarop hij zich ten opzichte van zijn contractuele verplichtingen gedraagt, bij inachtneming van hetgeen in het verkeer betaamt, niet onder alle omstandigheden de belangen mag verwaarlozen, die derden bij de behoorlijke nakoming van zijn contract kunnen hebben”. De gestelde bijzondere omstandigheden van het geval brachten de Hoge Raad, op basis van het aangehaalde uitgangspunt, tot het oordeel dat – aangenomen de feitelijke juistheid van bedoelde stellingen – in casu “… de handelwijze van […] in strijd is te achten met de zorgvuldigheid, die hij in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van het betrokken belang van den Staat behoorde in acht te nemen – tenzij hij de schade, die hij als gevolg van zijn handelwijze voor den Staat kon voorzien, aan dezen vergoedt”. Dit laatste voorbehoud speelt in de onderhavige zaak reeds daarom geen rol omdat door Edah of Sellers geen schadevergoeding is betaald of aangeboden. Vergelijke voor geheel andere casuposities: HR 3 januari 1964, NJ 1965, 16 (G.J.S.); HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279 (G.J.S.), A.A. XV, 381 (G.); en HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 (G.J.S.). Een zekere werking van een tussen A en B gesloten overeenkomst ten opzichte van een derde, C, moet soms, als uitzondering op het beginsel van art. 1376 BW, worden aanvaard. Ook in het nieuwe BW is voor verdere ontwikkelingen in deze zin ruimte gelaten, zie de M.v.A. op afd. 6.5.3. (Algemeen), p. 212-213.
Het Hof heeft in het bestreden arrest, in r.o. 4, een formulering gebezigd – “De door Edah jegens andere huurders van bedrijfsruimte in het Koopcentrum, zoals Modern, in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid gaat niet zover dat zij de verplichting jegens Modern zou hebben zich in de concurrentiestrijd te onthouden van handelingen zoals door Modern gesteld”- die lijkt te zijn ontleend aan de arresten van Uw Raad in de zaken KIM/ […] en Nibeja c.s./Grundig: HR 13 januari 1961, NJ 1962, 245, en HR 12 januari 1962, NJ 1962, 246, beide arresten in NJ (na nr. 246) geannoteerd door Hijmans van den Bergh en in Ars Aequi XI, 1961/1962, p. 250, door A. van Oven. In laatstgenoemd arrest werd overwogen dat het ondermijnen van een export- en verkooporganisatie van een fabrikant onder omstandigheden jegens die fabrikant in strijd met de in acht te nemen zorgvuldigheid kan zijn. In beide zaken ging het om de vraag of bepaalde handelingen van een
outsideronrechtmatig waren ten opzichte van een bedrijf dat deel uitmaakt van een dergelijke organisatie. Op dit punt bestaat een verschil met de onderhavige zaak, die speelt
binneneen bepaalde, locale en commerciële structuur, zoals het Hof vaststelt in r.o. 4: tussen huurders van bedrijfsruimte in een bepaald winkelcentrum. Niet het profiteren door een buitenstaander van een lek in een verkooporganisatie, ontstaan door wanprestatie van een der participanten, maar de wanprestatie van de ene huurder (tegenover zijn verhuurder) zulks in zijn relatie tot de andere huurders, staat althans ter beoordeling.
outsideronrechtmatig waren ten opzichte van een bedrijf dat deel uitmaakt van een dergelijke organisatie. Op dit punt bestaat een verschil met de onderhavige zaak, die speelt
binneneen bepaalde, locale en commerciële structuur, zoals het Hof vaststelt in r.o. 4: tussen huurders van bedrijfsruimte in een bepaald winkelcentrum. Niet het profiteren door een buitenstaander van een lek in een verkooporganisatie, ontstaan door wanprestatie van een der participanten, maar de wanprestatie van de ene huurder (tegenover zijn verhuurder) zulks in zijn relatie tot de andere huurders, staat althans ter beoordeling.
Ik keer terug tot de Staat/ […] -benadering van de zaak, nl. die van de normovertreding. Aangenomen dat Edah een contractuele norm (in haar relatie tot ABP heeft overtreden, levert die overtreding dan tevens op een overtreding van een haar ten opzichte van Modern bindende zorgvuldigheidsnorm? Modern heeft zulks betoogd en daartoe gewezen op HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568, het zgn. Tandartsenarrest. Daar ging het om onbevoegde uitoefening van de tandheelkunst, nl. handelen in strijd met de wet van 24 juni 1876 (Stb. 117) door D. Was zulks onrechtmatig tegenover de bevoegde tandartsen B c.s.? De Hoge Raad oordeelde dat genoemde wet weliswaar niet strekt tot bescherming van de belangen van bevoegde tandartsen (maar uitsluitend tot bescherming van het belang van de volksgezondheid en het publiek tegen ondeskundige beroepsuitoefening), maar dat zulks geenszins uitsluit dat de door die wet verbonden handeling tevens een overtreding van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die de belangen van bevoegde tandartsen beschermt, kan opleveren. Of – omgekeerd – voor onrechtmatigheid voldoende is dat de overtreden norm mede beoogt de bescherming van de belangen van de benadeelde partij, lijkt niet geheel zeker; HR 30 oktober 1959, NJ 1961, 574, beantwoordde deze vraag met betrekking tot de Vestigingswet Bedrijven 1954 in bevestigende zin, waartegenover echter kan worden gewezen op HR 22 december 1961, NJ 1963, 76 (J.H.B.) en HR 1 maart 1963, NJ 1964, 12 (J.H.B.), vermeld door Martens in Drion c.s., losbladige “Onrechtmatige daad” VI nr. 32. Deze, voor overtreding van
wettelijkenormen geldende beginselen, schijnen eveneens van betekenis te zijn voor overtreding van contractuele normen (in casu door Edah) als eventuele onrechtmatige daden jegens derden (in casu Modern). In het Tandartsenarrest werd overwogen dat het er daarbij om gaat, “… of, gelet op de betekenis die de overtreding van de betrokken wetsbepaling heeft in het gegeven samenstel van feiten dat tot de benadeling leidt, en gelet mede op de bijzondere omstandigheden die het geval kenmerken, aan dengeen die zich aan de wetsovertreding schuldig maakt, met het oog op de voor hem voorzienbare gevolgen van zijn handelwijze voor anderen, wier belangen daardoor worden aangetast, door die anderen van zijn met de wet strijdig handelen als te hunnen opzichte maatschappelijk onbehoorlijk een verwijt kan worden gemaakt.” In dat verband achtte de Hoge Raad van betekenis dat bevoegde tandartsen een tijdrovende en kostbare studie hebben moeten volbrengen en zich derhalve belangrijke opofferingen hebben moeten getroosten. Aldus hebben zij er een economisch niet te verwaarlozen belang bij gekregen, althans kunnen krijgen, “dat niet anderen zich door wetsovertreding in staat stellen als … mededingers op te treden, zonder dat zij tot enige opoffering gehouden waren en zonder dat zij aan de strenge discipline zijn onderworpen, die voor den bevoegden tandarts geldt”. In het Tandartsenarrest is zodoende een sterk accent gelegd op de opofferingen die de benadeelde zich heeft moeten getroosten. In combinatie met andere feiten en omstandigheden kon dat, volgens de Hoge Raad, voldoende grond opleveren om te oordelen dat de laedens jegens de benadeelde tandartsen onrechtmatig heeft gehandeld.
wettelijkenormen geldende beginselen, schijnen eveneens van betekenis te zijn voor overtreding van contractuele normen (in casu door Edah) als eventuele onrechtmatige daden jegens derden (in casu Modern). In het Tandartsenarrest werd overwogen dat het er daarbij om gaat, “… of, gelet op de betekenis die de overtreding van de betrokken wetsbepaling heeft in het gegeven samenstel van feiten dat tot de benadeling leidt, en gelet mede op de bijzondere omstandigheden die het geval kenmerken, aan dengeen die zich aan de wetsovertreding schuldig maakt, met het oog op de voor hem voorzienbare gevolgen van zijn handelwijze voor anderen, wier belangen daardoor worden aangetast, door die anderen van zijn met de wet strijdig handelen als te hunnen opzichte maatschappelijk onbehoorlijk een verwijt kan worden gemaakt.” In dat verband achtte de Hoge Raad van betekenis dat bevoegde tandartsen een tijdrovende en kostbare studie hebben moeten volbrengen en zich derhalve belangrijke opofferingen hebben moeten getroosten. Aldus hebben zij er een economisch niet te verwaarlozen belang bij gekregen, althans kunnen krijgen, “dat niet anderen zich door wetsovertreding in staat stellen als … mededingers op te treden, zonder dat zij tot enige opoffering gehouden waren en zonder dat zij aan de strenge discipline zijn onderworpen, die voor den bevoegden tandarts geldt”. In het Tandartsenarrest is zodoende een sterk accent gelegd op de opofferingen die de benadeelde zich heeft moeten getroosten. In combinatie met andere feiten en omstandigheden kon dat, volgens de Hoge Raad, voldoende grond opleveren om te oordelen dat de laedens jegens de benadeelde tandartsen onrechtmatig heeft gehandeld.
Uit de arresten van 3 mei 1946 (Staat/ […] ) en 17 januari 1958 (Tandartsen) kan in ieder geval worden afgeleid dat de vraag of een handeling van A, die wanprestatie oplevert ten opzichte van B, tevens onrechtmatig is jegens C, moet worden beoordeeld in het licht van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval. Hetzelfde geldt voor de vraag of het profiteren door A van de wanprestatie die B pleegt ten opzichte van C, onrechtmatig is jegens D: de Grundigzaken. Een andere verbindingslijn tussen beide categorieën zie ik in het element van het verstoren van de commerciële structuur – deze ruime term gebruik ik opzettelijk – die door de betrokkenen in het leven is geroepen. In de […] -zaken was het een buitenstaander die het systeem van prijshandhaving niet respecteerde; in de onderhavige zaak is het een huurder-deelnemer die de door de structuur beoogde en in zijn huurovereenkomst beschreven monopoliepositie (binnen het relatief kleine verband van een winkelcentrum) van een medehuurder-deelnemer aantast. Hier is die structuur in het leven geroepen door de huurovereenkomsten, die ABP met zijn huurders zoals Modern en Edah heeft gesloten en die monopolieclausules bevatten als “uitvloeisel” van een beding van dezelfde strekking (meergenoemd art. 12) dat ABP bindt ten opzichte van de Stichting.
Welke feiten en omstandigheden heeft het Hof in zijn afweging betrokken? In elk geval is duidelijk, uit de vierde rechtsoverweging, dat het Hof rekening heeft gehouden met het feit dat Modern en Edah allebei huurders zijn van bedrijfsruimte in het “Koopcentrum”.
Ik herhaal thans in andere woorden de reeds eerder gestelde vraag of het Hof voldoende aandacht heeft besteed aan het door Modern gedane beroep op art. 12 meervermeld. Daaromtrent had de president vastgesteld, dat de beding “uit haar aard mede strekt tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden – in casu Modern…”(sub 9, p. 10 grosse arrest), alsmede dat zowel Edah als Sellers “… welbewust in strijd met dat beding handelen door aan de exploitatie voor hun deel mee te werken …” (sub 14, p. 12). Het Hof heeft deze beslissingen van de president, die klaarblijkelijk mede berustten op stellingen van Modern (zoals die onder 9 en 18 in de inleidende dagvaarding), niet onjuist bevonden doch is via een zelfstandige redenering gekomen tot het oordeel dat Edah en Sellers niet onrechtmatig jegens Modern hebben gehandeld. Daarbij is het Hof ook niet ingegaan op Modern’s in eerste aanleg bij pleidooi aangedrongen en door het Tandartsenarrest geïnspireerde stelling (pleitnota p. 3, blijkens de memorie van antwoord in hoger beroep, p. 1-2, te beschouwen als deel uitmakende van de geding-stukken) dat Modern zich grote offers heeft moeten getroosten om in het winkelcentrum een (op art. 12 gebaseerde) exclusieve positie te kunnen innemen: zij heeft daarvoor een prijs moeten betalen aan haar rechtsvoorganger van wie zij het bedrijf en de bedrijfsruimte heeft overgenomen. Hetzelfde geldt met betrekking tot stelling 27 van de inleidende dagvaarding: Edah en Sellers brengen Modern schade toe door hun onrechtmatige gedragingen.
Ik herhaal thans in andere woorden de reeds eerder gestelde vraag of het Hof voldoende aandacht heeft besteed aan het door Modern gedane beroep op art. 12 meervermeld. Daaromtrent had de president vastgesteld, dat de beding “uit haar aard mede strekt tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden – in casu Modern…”(sub 9, p. 10 grosse arrest), alsmede dat zowel Edah als Sellers “… welbewust in strijd met dat beding handelen door aan de exploitatie voor hun deel mee te werken …” (sub 14, p. 12). Het Hof heeft deze beslissingen van de president, die klaarblijkelijk mede berustten op stellingen van Modern (zoals die onder 9 en 18 in de inleidende dagvaarding), niet onjuist bevonden doch is via een zelfstandige redenering gekomen tot het oordeel dat Edah en Sellers niet onrechtmatig jegens Modern hebben gehandeld. Daarbij is het Hof ook niet ingegaan op Modern’s in eerste aanleg bij pleidooi aangedrongen en door het Tandartsenarrest geïnspireerde stelling (pleitnota p. 3, blijkens de memorie van antwoord in hoger beroep, p. 1-2, te beschouwen als deel uitmakende van de geding-stukken) dat Modern zich grote offers heeft moeten getroosten om in het winkelcentrum een (op art. 12 gebaseerde) exclusieve positie te kunnen innemen: zij heeft daarvoor een prijs moeten betalen aan haar rechtsvoorganger van wie zij het bedrijf en de bedrijfsruimte heeft overgenomen. Hetzelfde geldt met betrekking tot stelling 27 van de inleidende dagvaarding: Edah en Sellers brengen Modern schade toe door hun onrechtmatige gedragingen.
Bij deze stand van zaken meen ik, dat het aangevallen arrest tekort schiet in motivering doordat het onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof ten aanzien van de betekenis die meervermeld art. 12 heeft in de relatie tussen Modern en Edah (en Sellers). Dat, gelijk het Hof in de vierde rechtsoverweging overweegt, het aan de Stichting en aan ABP is om er – desgewenst – op toe te zien dat hun contractuele rechten worden geëerbiedigd, sluit geenszins uit dat ook Modern onder de gestelde omstandigheden (samengevat: welbewuste overtreding door Edah en Sellers van een contractuele norm die mede strekt tot bescherming van de belangen van medehuurder Modern, die zich met het oog daarop meteriële offers had getroost en thans door die overtreding schade lijdt) van Edah en Sellers nakoming van hun desbetreffende verplichtingen jegens ABP (of de Stichting) mag verlangen. Het Hof had, dunkt me, daarom op die als essentiëel te beschouwen stellingen van Modern moeten ingaan. Daaraan doet niet af dat het Hof, als kort geding-rechter, met summiere motivering kon volstaan.
Voor zover in de tweede rechtsoverweging van het aangevallen arrest tot uiting mocht zijn gebracht dat Modern de hier bedoelde stellingen
nietmede aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, dan is dat oordeel m.i. onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van de gedingstukken en van hetgeen daaruit blijkt inzake Modern’s posita.
nietmede aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, dan is dat oordeel m.i. onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van de gedingstukken en van hetgeen daaruit blijkt inzake Modern’s posita.
Mitsdien houd ik
onderdeel II– benevens het daarop reeds vooruitlopende
slot van onderdeel I– van het
principalemiddel voor gegrond in zijn centrale klacht en in de uitwerking daarvan onder A tot en met E, met dien verstande dat het sub A gedane beroep op het feit dat alle huurders van ABP donateurs van de Stichting worden, een ontoelaatbaar novum in cassatie lijkt te zijn. Aan het sub F gestelde (in onderdeel II) komt, als ik het goed zie, geen zelfstandige betekenis toe naast de reeds door het Hof veronderstellenderwijze aangenomen welbewuste wanprestatie van Edah jegens ABP. Een en ander zo zijnde is ook
onderdeel IIIgegrond. Het subsidiair voorgestelde
onderdeel IVkan dan onbesproken blijven. Volledigheidshalve merk ik op dat uit het arrest KIM/ […] schijnt te volgen, dat het profiteren door Edah en Sellers van de wanprestatie die ABP ten opzichte van de Stichting pleegt, uitsluitend tegenover de Stichting – en dus niet tegenover Modern – onrechtmatig kan zijn (vlg. C.H. Beekhuis in de Beekhuisbundel, p. 17).
Gegrondbevinding van de onderdelen II en III van het principale middel zal, naar mijn mening, moeten leiden tot vernietiging van het aangevallen arrest en tot verwijzing.
onderdeel II– benevens het daarop reeds vooruitlopende
slot van onderdeel I– van het
principalemiddel voor gegrond in zijn centrale klacht en in de uitwerking daarvan onder A tot en met E, met dien verstande dat het sub A gedane beroep op het feit dat alle huurders van ABP donateurs van de Stichting worden, een ontoelaatbaar novum in cassatie lijkt te zijn. Aan het sub F gestelde (in onderdeel II) komt, als ik het goed zie, geen zelfstandige betekenis toe naast de reeds door het Hof veronderstellenderwijze aangenomen welbewuste wanprestatie van Edah jegens ABP. Een en ander zo zijnde is ook
onderdeel IIIgegrond. Het subsidiair voorgestelde
onderdeel IVkan dan onbesproken blijven. Volledigheidshalve merk ik op dat uit het arrest KIM/ […] schijnt te volgen, dat het profiteren door Edah en Sellers van de wanprestatie die ABP ten opzichte van de Stichting pleegt, uitsluitend tegenover de Stichting – en dus niet tegenover Modern – onrechtmatig kan zijn (vlg. C.H. Beekhuis in de Beekhuisbundel, p. 17).
Gegrondbevinding van de onderdelen II en III van het principale middel zal, naar mijn mening, moeten leiden tot vernietiging van het aangevallen arrest en tot verwijzing.
Het
incidentelemiddel klaagt er over dat het Hof ten onrechte niet de vierde appèlgrief van Edah en Sellers gegrond heeft bevonden. Die grief hield in dat de president ten onrechte aan ABP het in zijn vonnis omschreven verbod had opgelegd. Blijkens hun memorie van grieven hebben Edah en Sellers daarbij niet toegelicht, op grond waarvan zij menen te mogen opkomen tegen een aan een ander, nl. ABP, opgelegd verbod. ABP zelf heeft in het vonnis van de president berust en zich in hoger beroep gerefereerd. Het Hof heeft Edah en Sellers, als gezegd, niet ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover het ABP aangaat. Daaraan heeft het Hof – in de eerste rechtsoverweging – ten grondslag gelegd dat ABP, de oorspronkelijke medegedaagde van Edah en Sellers, in het door hen bestreden vonnis heeft berust. In r.o. 4 overweegt het Hof, echter in ander verband, dat “thans niet aan de orde” is of Modern van ABP kan verlangen dat zij Modern’s rechten doet eerbiedigen.
incidentelemiddel klaagt er over dat het Hof ten onrechte niet de vierde appèlgrief van Edah en Sellers gegrond heeft bevonden. Die grief hield in dat de president ten onrechte aan ABP het in zijn vonnis omschreven verbod had opgelegd. Blijkens hun memorie van grieven hebben Edah en Sellers daarbij niet toegelicht, op grond waarvan zij menen te mogen opkomen tegen een aan een ander, nl. ABP, opgelegd verbod. ABP zelf heeft in het vonnis van de president berust en zich in hoger beroep gerefereerd. Het Hof heeft Edah en Sellers, als gezegd, niet ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover het ABP aangaat. Daaraan heeft het Hof – in de eerste rechtsoverweging – ten grondslag gelegd dat ABP, de oorspronkelijke medegedaagde van Edah en Sellers, in het door hen bestreden vonnis heeft berust. In r.o. 4 overweegt het Hof, echter in ander verband, dat “thans niet aan de orde” is of Modern van ABP kan verlangen dat zij Modern’s rechten doet eerbiedigen.
Het komt mij voor dat het Hof aldus de vierde appèlgrief van Edah en Sellers genoegzaam gemotiveerd heeft verworpen, zodat de het
eersteonderdeel feitelijke grondslag mist.
eersteonderdeel feitelijke grondslag mist.
Als ik het goed zie bedoelt het
tweedeonderdeel te klagen over het feit, dat het Hof ten onrechte het vonnis van de president niet heeft vernietigd wegens gegrondheid van de vierde appèlgrief en aldus aan de vernietiging ten onrechte geen werking ten opzichte van ABP heeft verleend. Het Hof heeft althans geenszins “miskend” dat vernietiging op die grond werking ten opzichte van ABP “zou hebben”, zoals het onderdeel letterlijk stelt; van zodanige miskenning blijkt uit het bestreden arrest, dat op andere gronden het beroepen vonnis heeft vernietigd, niet.
tweedeonderdeel te klagen over het feit, dat het Hof ten onrechte het vonnis van de president niet heeft vernietigd wegens gegrondheid van de vierde appèlgrief en aldus aan de vernietiging ten onrechte geen werking ten opzichte van ABP heeft verleend. Het Hof heeft althans geenszins “miskend” dat vernietiging op die grond werking ten opzichte van ABP “zou hebben”, zoals het onderdeel letterlijk stelt; van zodanige miskenning blijkt uit het bestreden arrest, dat op andere gronden het beroepen vonnis heeft vernietigd, niet.
Aan de onderhavige klacht van het onderdeel ligt de stelling ten grondslag, dat een of meer rechtsverhoudingen in geschil waren, ten aanzien waarvan het rechtens noodzakelijk is dat ten opzichte van ABP eenzelfde of overeenkomstige beslissing werd gegeven als ten opzichte van Edah en Sellers. Nu de grondslag is ontvallen aan de vorderingen tegen Edah en Sellers, aldus de klacht, had ook het ABP opgelegde verbod niet in stand mogen blijven. Ter ondersteuning van deze klacht heeft de gedachte pleiter voor Edah en Sellers gewezen op een aantal arresten van Uw Raad: 18 juni 1943, NJ 1943, 511; 23 december 1943, NJ 1944/5, 164; 21 november 1952, NJ 1953, 468 (D.J.V.); 25 februari 1955, NJ 1955, 261 (L.E.H.R.); en 5 januari 1962, NJ 1962, 141. Deze – en andere – arresten zijn vermeld in het preadvies van Haardt, “Onsplitsbaarheid”, voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Jaarboek 1969-1970, p. 284-285. Zie voorts HR 27 juni 1975, NJ 1976, 62. Naar mijn mening verliest dit onderdeel uit het oog, dat het niet rechtens noodzakelijk is dat ten opzichte van ABP eenzelfde of overeenkomstig beslissing wordt gegeven als ten opzichte van Edah en Sellers. Modern heeft immers verschillende grondslagen gekozen voor haar vorderingen tegen ABP enerzijds en tegen Edah en Sellers anderzijds; kort samengevat is het tot ABP gerichte verwijt het
duldenvan de wanprestatie die Edah ten opzichte van ABP pleegt, terwijl aan Edah en Sellers het
plegenvan die wanprestatie (resp. het profiteren daarvan) wordt verweten. De wanprestatie zelf aan vaststaand aangenomen zijnde, is het zeer wel mogelijk dat het plegen daarvan in de relatie Edah-Modern niet onrechtmatig is maar het dulden ervan, in der relatie ABP-Modern, wèl. In die zin is het “deelgenootschap” van de in eerste aanleg als gedaagden betrokken partijen ABP, Edah en Sellers toevallig en niet “noodzakelijk”. Toewijzing van de vordering tegen ABP is niet “logisch” of rechtens onbestaanbaar naast afwijzing van de vorderingen tegen Edah en Sellers. Het gaat er thans niet om of het Edah en Sellers vrijstaat zelfstandig – d.w.z. niet tezamen met ABP – te appelleren tegen het veroordelende vonnis van de president, maat uitsluitend of Edah en Sellers als het ware “in plaats van” ABP grieven mogen richten tegen de veroordeling van ABP in welke veroordeling ABP zelf heeft berust. Welnu, dat is naar mijn opvatting niet het geval wegens de materiële zelfstandigheid van de tegen de drie gedaagden ingestelde vorderingen. Daaraan kan niet afdoen dat Edah en Sellers belang hebben bij vernietiging van het ten laste van ABP gewezen vonnis. Dat belang is daarin gelegen, dat ABP in de (bedreiging met) executie van dat vonnis een krachtige prikkel zal ondervinden tot beëindiging van de concurrerende bedrijfsuitoefening door Edah en Sellers, en daarom vermoedelijk zal pogen daaraan een eind te maken. Kortom, Edah en Sellers kunnen moeilijkheden verwachten indien het vonnis ten opzichte van ABP in stand blijft. In dit verband hebben Edah en Sellers ten pleidooi ABP “ondoordacht procesbeleid” verweten: ABP had eveneens verweer moeten voeren en in hoger beroep moeten gaan van het vonnis. Het kan best zijn dat Edah en Sellers hierin gelijk hebben, maar dat verleent hun niet het door Veegens (NJ 1953, p. 729) zogenoemde “Jus recursus extensum” ( waarover Haardt, a.w., p. 289): het recht om met werking ten opzichte van ABP dat rechtsmiddel in te stellen. De figuur, dat A direct belang heeft bij de uitslag van een geding tussen B en C en daarom er belang bij heeft dat C zich verweert tegen B’s vordering en niet berust in een veroordeling, doet zich in allerlei varianten voor. Mede met het oog daarop heeft de wetgever in bepaalde gevallen voeging of tussenkomst door A in het geding B – C mogelijk gemaakt: art. 285 Rv. B kan A die mogelijkheid niet ontnemen door C en A samen als gedaagden in het geding te betrekken; het geding, voor zover tussen B en C gevoerd, verliest voor A m.i. daarmee niet het karakter van een geding hangende tussen
anderepartijen in de zin van genoemde wetsbepaling. Zie ik dat goed, dan kan A zich ook dan voegen in de rechtsstrijd tussen B en C, die in die zin een zelfstandig karakter bewaart ook al was A zelf mede door B gedagvaard. Vgl. HR 9 december 1938, NJ 1939, 714, m.n. P.S.; Haardt, a.w., p. 284. Edah en Sellers hadden de mogelijkheden die art. 285 Rv hun bood, kunnen aangrijpen in eerste aanleg en ook in hoger beroep (art. 353 Rv; HR 21 juni 1968, 315 m.n. D.J.V.; zie Haardt, a.w., p. 286); zij hadden dan in plaats van ABP verweer kunnen voeren (v.d. Dungen, losbladige “Burgerlijke rechtsvordering”, aant. 3 ad Boek I, titel 3, afd. 17, verwijzend naar Van Boneval Faure, par. 82, “Des derden bevoegdheid”). Daarnaast verschaft de wet het rechtsmiddel van derdenverzet in bepaalde gevallen, aan de derde wiens rechten door een vonnis zijn benadeeld (art. 376 Rv; HR 21 mei 1909, W 8875). Bij deze stand van zaken laten systeem en strekking van de wet m.i. niet toe werking van het door Edah en Sellers ingestelde hoger beroep te aanvaarden ten opzichte van het vonnis, voor zover gewezen tussen andere partijen, nl. Modern en ABP, buiten de gevallen waarin “Gleichlauf” van beslissingen werkelijk juridisch noodzakelijk is. Het beweerde “ondoordachte procesbeleid” van ABP kan wellicht grondslag zijn voor een verweer van Edah en Sellers in een door ABP tegen hen ingestelde vordering tot nakoming, of voor een schadevergoedingsvordering van Edah en Sellers tegen ABP, maar niet voor een recht om te appelleren “in plaats van” ABP. Het – m.i. als fundamenteel beginsel van procesrecht te beschouwen – principe dat uitsluitend een procespartij beschikt over het instellen van hoger beroep dat ten opzichte van hemzelf werking kan hebben, lijdt in het onderhavige geval mitsdien, als ik mij niet vergis, geen uitzondering.
duldenvan de wanprestatie die Edah ten opzichte van ABP pleegt, terwijl aan Edah en Sellers het
plegenvan die wanprestatie (resp. het profiteren daarvan) wordt verweten. De wanprestatie zelf aan vaststaand aangenomen zijnde, is het zeer wel mogelijk dat het plegen daarvan in de relatie Edah-Modern niet onrechtmatig is maar het dulden ervan, in der relatie ABP-Modern, wèl. In die zin is het “deelgenootschap” van de in eerste aanleg als gedaagden betrokken partijen ABP, Edah en Sellers toevallig en niet “noodzakelijk”. Toewijzing van de vordering tegen ABP is niet “logisch” of rechtens onbestaanbaar naast afwijzing van de vorderingen tegen Edah en Sellers. Het gaat er thans niet om of het Edah en Sellers vrijstaat zelfstandig – d.w.z. niet tezamen met ABP – te appelleren tegen het veroordelende vonnis van de president, maat uitsluitend of Edah en Sellers als het ware “in plaats van” ABP grieven mogen richten tegen de veroordeling van ABP in welke veroordeling ABP zelf heeft berust. Welnu, dat is naar mijn opvatting niet het geval wegens de materiële zelfstandigheid van de tegen de drie gedaagden ingestelde vorderingen. Daaraan kan niet afdoen dat Edah en Sellers belang hebben bij vernietiging van het ten laste van ABP gewezen vonnis. Dat belang is daarin gelegen, dat ABP in de (bedreiging met) executie van dat vonnis een krachtige prikkel zal ondervinden tot beëindiging van de concurrerende bedrijfsuitoefening door Edah en Sellers, en daarom vermoedelijk zal pogen daaraan een eind te maken. Kortom, Edah en Sellers kunnen moeilijkheden verwachten indien het vonnis ten opzichte van ABP in stand blijft. In dit verband hebben Edah en Sellers ten pleidooi ABP “ondoordacht procesbeleid” verweten: ABP had eveneens verweer moeten voeren en in hoger beroep moeten gaan van het vonnis. Het kan best zijn dat Edah en Sellers hierin gelijk hebben, maar dat verleent hun niet het door Veegens (NJ 1953, p. 729) zogenoemde “Jus recursus extensum” ( waarover Haardt, a.w., p. 289): het recht om met werking ten opzichte van ABP dat rechtsmiddel in te stellen. De figuur, dat A direct belang heeft bij de uitslag van een geding tussen B en C en daarom er belang bij heeft dat C zich verweert tegen B’s vordering en niet berust in een veroordeling, doet zich in allerlei varianten voor. Mede met het oog daarop heeft de wetgever in bepaalde gevallen voeging of tussenkomst door A in het geding B – C mogelijk gemaakt: art. 285 Rv. B kan A die mogelijkheid niet ontnemen door C en A samen als gedaagden in het geding te betrekken; het geding, voor zover tussen B en C gevoerd, verliest voor A m.i. daarmee niet het karakter van een geding hangende tussen
anderepartijen in de zin van genoemde wetsbepaling. Zie ik dat goed, dan kan A zich ook dan voegen in de rechtsstrijd tussen B en C, die in die zin een zelfstandig karakter bewaart ook al was A zelf mede door B gedagvaard. Vgl. HR 9 december 1938, NJ 1939, 714, m.n. P.S.; Haardt, a.w., p. 284. Edah en Sellers hadden de mogelijkheden die art. 285 Rv hun bood, kunnen aangrijpen in eerste aanleg en ook in hoger beroep (art. 353 Rv; HR 21 juni 1968, 315 m.n. D.J.V.; zie Haardt, a.w., p. 286); zij hadden dan in plaats van ABP verweer kunnen voeren (v.d. Dungen, losbladige “Burgerlijke rechtsvordering”, aant. 3 ad Boek I, titel 3, afd. 17, verwijzend naar Van Boneval Faure, par. 82, “Des derden bevoegdheid”). Daarnaast verschaft de wet het rechtsmiddel van derdenverzet in bepaalde gevallen, aan de derde wiens rechten door een vonnis zijn benadeeld (art. 376 Rv; HR 21 mei 1909, W 8875). Bij deze stand van zaken laten systeem en strekking van de wet m.i. niet toe werking van het door Edah en Sellers ingestelde hoger beroep te aanvaarden ten opzichte van het vonnis, voor zover gewezen tussen andere partijen, nl. Modern en ABP, buiten de gevallen waarin “Gleichlauf” van beslissingen werkelijk juridisch noodzakelijk is. Het beweerde “ondoordachte procesbeleid” van ABP kan wellicht grondslag zijn voor een verweer van Edah en Sellers in een door ABP tegen hen ingestelde vordering tot nakoming, of voor een schadevergoedingsvordering van Edah en Sellers tegen ABP, maar niet voor een recht om te appelleren “in plaats van” ABP. Het – m.i. als fundamenteel beginsel van procesrecht te beschouwen – principe dat uitsluitend een procespartij beschikt over het instellen van hoger beroep dat ten opzichte van hemzelf werking kan hebben, lijdt in het onderhavige geval mitsdien, als ik mij niet vergis, geen uitzondering.
Ik concludeer tot verwerping van het incidentele beroep en tot vernietiging, wegens gedeeltelijke gegrondheid van het principale middel, van het bestreden arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage d.d. 11 mei 1978, met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere afdoening en berechting met inachtneming van het door de Hoge Raad te wijzen arrest, een en ander met zodanige beslissing omtrent de op de voorziening gevallen kosten als de Hoge Raad zal vernemen te behoren.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,