ECLI:NL:PHR:1979:AB7316

Conclusie

v.R.

Nr. 5119/1342 request.

Mr. Kist.

conclusive inzake:

1.
[verzoeker 1]

2.
[verzoeker 2]

3.
[verzoeker 3]

tegen

[verweerder].

Edelhoogachtbare Heren,

In deze zaak heeft het Hof in hoger beroep, met vernietiging van de beschikking van de Rechtbank, verklaard dat er rechtsvermoeden bestaat dat de vermiste [betrokkene 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboorteplaats] 1899, is overleden op één januari 1972.

Deze beslissing berust op de volgende overwegingen:

‘’Overwegende:

Dat de rechtbank, kennelijk ervan uitgaande dat in 1962, dus mogelijk op 31 december 1962, door bedoeld telefoongesprek de laatste tijding van het leven van [betrokkene 1] is gegeven, de dag volgende op 31 december 1962 als dag van vermoedelijk overlijden heeft genomen en blijkbaar onvoldoende vermoedens aanwezig heeft geacht dat [betrokkene 1] daarna nog enige tijd in leven was;

dat geïntimeerden bij monde van hun raadsman het bedoelde telefoongesprek ‘’Fantasie’’ hebben genoemd doch daarmee geen deugdelijke betwisting hebben gedaan en het Hof geen aanleiding heeft om aan de verklaring van appellante te twijfelen, zodat ook het Hof ervan uitgaat dat [betrokkene 1] in 1962, dus mogelijk op 31 december 1962, de laatste tijding van zijn leven heeft gegeven;

dat appellante de beslissing van de rechtbank terecht bestrijdt omdat een man van 63 jaar die op 31 december 1962 het goed maakte vermoedelijk daarna nog enige tijd, zeker na 1 januari 1963, in leven is gebleven nu niet is gebleken van een ramp of enig ander onheil waarbij hij op die dag zou kunnen zijn overleden;

dat [betrokkene 1] mogelijk ook nu nog in leven is doch de rechter het rechtsvermoeden van overlijden moet uitspreken omdat na drie oproepingen niemand is verschenen die behoorlijk van het in leven zijn van [betrokkene 1] heeft doen blijken;

dat – nu voldoende vermoedens bestaan dat [betrokkene 1] na 31 december 1962 nog enige tijd in leven was – de rechter een dag van vermoedelijk overlijden moet kiezen die de waarheid zoveel mogelijk benadert;

dat deze werkwijze blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van het huidige artikel 414, vierde lid, van boek I van het Burgerlijk Wetboek, in verband met die van artikel 3 van de wet van 2 juni 1949, Stsb. J 227, is voorgeschreven met het oog op vermoedelijk overlijden onder ongunstige omstandigheden en dus temeer moet gelden in een geval als het onderhavige, waar de laatste tijding inhield dat het de betrokkene goed ging, hetgeen naar spraakgebruik ook inhoudt dat de gezondheid niets te wensen overlaat;

dat het benaderen van de waarheid hier slechts kan geschieden door toepassing van de tabellen betreffende de levensverwachting, nu geen ander houvast aanwezig is;

dat nu namens appellante onbetwist is aangevoerd dat de kans dat iemand die in 1962 63 jaar oud was, de leeftijd van 72 jaren zou halen volgens de actuariële tabellen 72,7% bedraagt het Hof hiervan zal uitgaan en zal aannemen dat [betrokkene 1] vermoedelijk op 1 januari 1972 is overleden, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven;’’.

Verzoekers komen tegen de beschikking van het Hof in cassatie op onder aanvoering van 6 middelen van cassatie.

Het
eerste middelzal naar mijn mening niet tot cassatie kunnen leiden, omdat het, zoals verweerster terecht stelt, berust op een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van de termijn van vijf jaar in art. 413 lid 2 sub a B.W.: de in het middel bedoelde termijn is de termijn die moet zijn verstreken sedert de dag van de laatste tijding van de vermiste, voordat de procedure bedoeld in lid 1 van genoemd artikel kan worden begonnen. Ten onrechte stelt het middel derhalve dat het Hof slechts een tijdsruimte van 5 jaar had mogen nemen voor de vaststelling van het rechtsvermoeden van overlijden.

Middel IIfaalt in de eerste plaats omdat het uitgaat van dezelfde onjuiste opvatting als in middel I gehuldigd. Maar voorts verliest het middel uit het oog dat art. 414 lid 4 omtrent de vermoedelijke datum van overlijden bepaalt: ‘’als zodanig geldt de dag, volgende op die der laatste tijding van zijn leven, tenzij voldoende vermoedens bestaan, dat hij daarna nog enige tijd in leven was’’. Deze bepaling houdt een wijziging in ten opzichte van het oude artikel 524 B.W.. Van de in het slot van art. 414 lid 4 geschapen mogelijkheid heeft het Hof in deze zaak gebruik gemaakt en kon het Hof op grond van ervaringsregelen ook gebruik maken. Van schending van de artikelen 413 en 414 B.W. is dus geen sprake.

Middel IIIkan niet slagen omdat het voorbij ziet dat het blijkens art. 414 lid 3 geheel aan het inzicht van het Hof was overgelaten of dit van de mogelijkheid om een getuigenverhoor te houden of overlegging van bewijsstukken te gelasten gebruik zou maken. Kennelijk heeft het Hof dit niet nodig geacht, omdat het geen aanleiding had om aan de verklaringen van [verweerder] te twijfelen. In cassatie kan de vraag of het Hof terecht van deze bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt niet aan de orde komen. Overigens merkt verweerster m.i. terecht op dat de bevoegdheid tot het horen van getuigen enz. het bewijs betreft dat is voldaan aan de vereisten dat het vorige artikel stelt.

De
middelen IV en Vfalen naar mijn mening, in de eerste plaats omdat zij opkomen tegen een oordeel van het Hof van feitelijke aard. Het Hof heeft kennelijk waarde gehecht aan de mededelingen van [verweerder]. Waar de geloofwaardigheid van die mededelingen geheel ter beoordeling stond van het Hof, komen deze middelen tevergeefs tegen dat feitelijk oordeel op. Het Hof was niet verplicht de verklaring van [verweerder] verder te toetsen aan bewijsstukken of verklaringen van getuigen. Middel IV gaat voorts uit van een onjuiste opvatting van art. 414 lid 3 B.W. In casu was er immers voldaan aan de eis van dat voorschrift dat op de derde oproeping niemand is verschenen die behoorlijk van het in leven zijn van de vermiste deed blijken. De mededelingen van [verweerder] waren alleen van belang voor de vaststelling van het vermoedelijke tijdstip van overlijden. Het Hof moest dus verklaren dat er rechtsvermoeden van overlijden bestond. Het heeft het genoemde voorschrift dus niet geschonden.

Middel VIbestrijdt het oordeel van het Hof dat er voldoende vermoedens bestaan dat [betrokkene 1] na 31 december 1962 nog enige tijd in leven was. Dit is wederom een oordeel van zuiver feitelijke aard, waarvan de juistheid in cassatie niet getoetst kan worden. Niet is in te zien waarom het Hof de bedoelde tabellen niet had mogen gebruiken. Bij gebreke van andere ‘’houvast’’ heeft het Hof tabellen gebruikt om de waarheid zo goed mogelijk te benaderen. Indien andere gegevens ontbreken, is inderdaad het gebruik van tabellen omtrent de levensverwachting de enige methode om tot zulk een benadering te komen. Dit is dus in het onderhavige geval zeker geen onjuiste methode.

Geen der voorgestelde middelen gegrond achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Parket, 25 oktober 1978.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Vermoeden van overlijden en toepassing van levensverwachtingstabellen in civiele procedures

Conclusie