ECLI:NL:PHR:1976:AC3576

Conclusie

Nr. 10939

Zitting 19 maart 1976.

Mr. Erades.

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen:

[verweerders]

Edelhoogachtbare Heren,

Bij onderhandse acte d.d. 10 januari 1972 heeft de eiser tot cassatie (hierna te noemen: [eiser]) van de verweerders in cassatie (hierna te noemen: [verweerders]) onder meer gekocht alle aandelen in [verweerders]'s [C] N.V. (hierna te noemen: [C]). Deze transactie heeft geleid tot het ontstaan van omvangrijke geschillen tussen partijen, die door Rechtbank en Hof in conventie en in reconventie zijn beslist. Van deze geschillen is in cassatie uitsluitend nog van belang één onderdeel van de vordering van [verweerders] in reconventie.

Voor de beoordeling van het voorgestelde cassatiemiddel lijkt het mij nodig de door [eiser] in de procedure bij Rechtbank en Hof ingenomen standpunten en de door beide colleges terzake gegeven beslissingen na te gaan. Het nog in cassatie van belang zijnde geschil vindt zijn oorsprong in een bepaling uit de tussen partijen gesloten, voornoemde overeenkomst, welke — voor zover van belang — luidt:

‘’De koop en verkoop geschiedt tegen een koopprijs ad één gulden (ƒ 1,--), te vermeerderen met de (eventuele) positieve balanswaarde per 31 december 1971. Deze balans zal worden vastgesteld door het accountantskantoor [B], dat daarbij dezelfde maatstaven zal hanteren welke gehanteerd werden bij de samenstelling van de jaarstukken over de voorafgaande jaren ....’’.

[verweerders] vorderden in reconventie, dat [eiser] de in deze contractsbepaling bedoelde balans binnen een maand na de betekening van het te wijzen vonnis zou opleveren, zulks onder verbeurte van een dwangsom.

Bij conclusie van antwoord in reconventie voert [eiser] hiertegen een verweer, dat als volgt — zakelijk — kan worden samengevat: [C] heeft peilloze verliezen geleden. Haar administratie bevat veel onzekerheden. Er is geen enkele mogelijkheid, dat een balans als door [verweerders] verlangd wordt, een zodanig resultaat zou opleveren, dat zij recht zouden hebben op enige aanvullende betaling. Het is overbodig en zinloos een dergelijke balans te laten samenstellen. Als het echter moet gebeuren, dan zal hij gaarne medewerken en dan zal de accountant het doen, want hij kan de balans niet zelf opmaken. Hij mag daarom niet tot een dwangsom worden veroordeeld. Binnen de maand na de betekening van het vonnis is echter een te korte termijn.

De Rechtbank veroordeelt [eiser] bij vonnis van 21 mei 1974 om de balans van [C] per 31 december 1971 te doen vaststellen volgens de overeenkomst van 10 januari 1972 uiterlijk zes maanden na de dag van betekening van het vonnis onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 1000,- per dag, dat [eiser] na afloop van die termijn in gebreke blijft met het opleveren van de balans.

De overweging, waarop de Rechtbank deze beslissing vooral doet steunen, luidt:

‘’Overwegende, dat gedaagde het opstellen van die balans nu wel zinloos acht wegens de ‘’peilloze verliezen’’ en de vele onzekerheden in de administratie, doch die zienswijze naar het oordeel der Rechtbank niet wegneemt, dat eisers als verkopers recht en belang hebben om uit de op te stellen balans hun positie en hun eventuele aanspraken op eiser vast te stellen, weshalve hun vordering in deze, waarvan gedaagde geenszins de onmogelijkheid heeft gesteld, integendeel zich desnodig tot het voldoen daaraan bereid verklaard heeft, toewijsbaar is, zij het dat de Rechtbank, met gedaagde, een langere termijn dan een maand noodzakelijk acht;’’

[eiser] gaat in hoger beroep tegen dit vonnis.

Op blz. 16/18 van de Memorie van Grieven houdt hij een uitvoerig betoog, waarna hij nagenoeg aan het slot daarvan op blz. 18 zegt, dat Grief XII tegen de tevoren genoemde in het vonnis vervatte grief (bedoeld zal zijn: beslissing) is gericht. Tenslotte vervolgt hij nog in vier alineae zijn eerder begonnen betoog om daarna op een ander onderwerp over te gaan. Dit alles vormt dus grief XII. Hetgeen [eiser] op genoemde bladzijden stelt, laat zich als volgt zakelijk weergeven: De kans, dat de balans een positieve balanswaarde voor [verweerders] zal opleveren was en is nihil. Er zijn enorme verliezen geleden. De balanswaarde is miljoenen onder nul. Er is maar één mogelijkheid, dat de balanswaarde omhoog zal gaan en die is gelegen in het winnen door [C] van een procedure tegen de VARA en [betrokkene 2] over de Exota-affaire. Er is geen sprake van, dat hij niet zou willen medewerken aan het opmaken van de balans per 31 december 1971. Het accountantskantoor [B] (hierna te noemen: [B]) zal daarvoor veel tijd nodig hebben. Hij heeft de opdracht aan [B] gegeven. [B] zijn op onoplosbare moeilijkheden gestuit, die het vaststellen van een exacte balans uitsluiten. Onder de gegeven omstandigheden heeft hij gesteld, dat [verweerders] althans thans geen enkel belang hebben bij de betrokken balans. Geen belang, geen actie: De vordering om binnen een bepaalde termijn de balans vast te doen stellen is een onmogelijke. Uiteraard kan van een vordering op verbeurte van een dwangsom geen sprake zijn, omdat hij afhankelijk is van [B], die de balans in geen geval kan vaststellen, omdat over een aantal belangrijke posten geen beslissing is gevallen. Hij noemt vervolgens een achttal posten en geeft het betrokken deel van het dictum van het beroepen vonnis weer. Deze beslissing is volgens hem principieel en in alle opzichten onjuist. Hij kan en mag uiteraard nimmer worden veroordeeld tot oplevering (afgifte) van iets dat (nog) niet bestaat en dat hij zelf niet kan maken. De mogelijkheid bestaat, dat zelfs de accountant de balans niet kan opstellen. Hij behoeft niet te worden veroordeeld tot medewerking aan de totstandkoming van de balans, omdat hij de opdracht daartoe al lang heeft verstrekt.

Bij pleidooi voor het Hof doet [eiser] — zakelijk weer te geven — zeggen: Het vonnis a quo werd betekend op 30 mei 1974. [B] hebben een balans samengesteld, die binnen zes maanden na 30 mei 1974 bij de raadsman van [verweerders] is ingeleverd. Bij pleidooi voor het Hof erkennen [verweerders] de ontvangst van een balans, die zij — onder het uiten van twijfel, of dat wel de balans als bedoeld in der partijen overeenkomst is — vervolgens gaan bespreken en zeggen, dat de juistheid van de daarin geponeerde alternatieven in een ander geding zal moeten worden getoetst.

Het Hof geeft in de feitelijke overwegingen van zijn arrest een samenvatting van grief XII en heeft over die grief in de r.o. 27 t/m 29 — waartegen het cassatiemiddel zich richt — alsvolgt overwogen:

‘’Overwegende, dat
grief XII, gericht tegen de beslissing van de Rechtbank inzake de door geïntimeerden gevorderde veroordeling van appellant tot het doen vaststellen van de balans van [verweerders]'s [C] B.V. per 31 december 1971, in wezen geen klacht bevat doch in het kader daarvan als nieuw weer wordt aangevoerd dat het opmaken van de bedoelde balans een aangelegenheid is, welke buiten de wil en de macht van appellant ligt;

Overwegende, dat appellant blijkens overweging van de Rechtbank, waarvan de feitelijke juistheid niet is bestreden, in prima de desbetreffende vordering uitsluitend heeft bestreden met de weer, dat het opstellen van de onderhavige balans zinloos zou zijn, doch daarbij geenszins de onmogelijkheid tot het doen vaststellen van deze balans heeft gesteld, zich integendeel tot het voldoen aan de daartoe strekkende vordering bereid heeft verklaard, zodat het voor het eerst in hoger beroep gevoerde verweer in het geding ter eerste instantie is gedekt en op die grond niet voor behandeling vatbaar is, waarbij nog dient te worden opgemerkt, dat appellant in hoger beroep bij pleidooi de overigens door geïntimeerde betwiste stelling heeft verkondigd, dat hij de gewenste balans inmiddels bij geïntimeerden heeft ingediend, zodat hij bovendien moet geacht worden zijn onderhavig verweer te hebben prijsgegeven;

Overwegende, dat mitsdien ook deze grief faalt;’’

Het Hof heeft het vonnis a quo bekrachtigd.

In het
eerste onderdeelvan het middel wordt gesteld:

a) dat het Hof in r.o. 27 ten onrechte vaststelt, dat grief XII in wezen geen klacht bevat, doch dat in het kader daarvan als nieuwe weer wordt aangevoerd, dat het opmaken van de bedoelde balans een aangelegenheid is, welke buiten de wil en de macht van [eiser] ligt;

b) dat deze vaststelling niet begrijpelijk is, gelet op 's Hofs weergave van grief XII op p. 13 van zijn arrest;

c) dat bovenbedoelde weergave wel degelijk een grief en/of klacht bevat, zodat 's Hofs arrest niet begrijpelijk en dus niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, terwijl het Hof althans een met het recht strijdig begrip van grief en/of klacht in hoger beroep aan zijn arrest ten grondslag gelegd heeft en/of niet op voormelde grief, naar 's Hofs weergave, beslist heeft, zodat het Hof aldus zijn taak als appelrechter miskend of zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed;

d) dat niet begrijpelijk is wat het Hof bedoelt met de overweging, dat grief XII ‘’in wezen’’ geen klacht bevat, zodat ook inzoverre 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, hebbende het Hof daarnevens miskend datgene wat [eiser] op blz. 16–18 als verscheidene grieven en/of klachten in het kader van grief XII heeft geuit, omtrent welk een en ander het Hof in strijd met zijn taak als appelrechter en zijn motiveringsplicht heeft beslist.

Het stond het Hof vrij in de feitelijke overwegingen van zijn arrest een samenvatting te geven van wat het zag als de essentie van wat [eiser] als grief XII in memorie van grieven en bij pleidooi kenbaar maakte. Uit de r.o. 27 en 28 blijkt, dat het Hof niet heeft acht geslagen op Zijn eigen samenvatting van grief XII, doch alleen op wat [eiser] in zijn memorie van grieven en in zijn pleidooi als grief XII had voorgedragen. Wat het Hof in deze rechtsoverwegingen mededeelt, kan het niet uit de eigen samenvatting van grief XII hebben gelezen. De woorden in het slot van r.o.27 zijn een samenvatting van wat [eiser] onderaan blz. 17 en bovenaan p. 18 van zijn memorie van grieven stelt en in het begin van de vierde volle alinea op laatstgenoemde bladzijde herhaalt. De r.o. 27 en 28 dienen niet los van elkaar, doch in verband met elkaar te worden gelezen. In de aanvang van r.o. 28 geeft het Hof onder mededeling, dat [eiser] daarvan de feitelijke juistheid niet heeft bestreden, de overweging van de Rechtbank weer, waarin [eiser]'s verweer in prima wordt beschreven. Wat de woorden in r.o. 27 ‘’... dat grief XII ... in wezen geen klacht bevat’’ betekenen, is duidelijk, indien men ze samen leest met de aanvang van r.o. 28. Het Hof kan met die woorden niets anders hebben vastgesteld dan dat [eiser] in hoger beroep er geen grief van heeft gemaakt, dat zijn in prima gevoerde verweer door de Rechtbank is verworpen. De toevoeging van de woorden ‘’in wezen’’ maakt hetgeen het Hof daar zegt in geen enkel opzicht onduidelijk. Het is duidelijk wat het Hof in r.o. 27 heeft willen beslissen en heeft beslist. Ik vermag niet te zien, dat het Hof te kort is geschoten in enige wettelijk op het college rustende verplichting. Dit onderdeel van het middel mist dus feitelijke grondslag.

In het
tweede onderdeelvan het middel wordt gesteld:

a) dat hetgeen het Hof in r.o. 28 vaststelt

b) niet begrijpelijk is, gelet op 's Hofs weergave van het vonnis, waarvan hoger beroep op blz. 10 en 11 van zijn arrest, althans op dit vonnis zelf,

c) aangezien daaruit wel blijkt, dat volgens de Rechtbank de door het Hof door [eiser] is aangevoerd, doch geenszins dat volgens de overweging van de Rechtbank [eiser] de desbetreffende vordering ‘’uitsluitend’’ met bedoelde weren heeft bestreden,

d) hebbende [eiser] in eerste aanleg terzake ook andere weren gevoerd, zoals het onder 28 op blz. 6 van de conclusie van antwoord in reconventie gestelde en het onder nos. 35 en 36 op blz. 6 en 7 dier conclusie gestelde,

e) wordende uit 's Hofs arrest niet duidelijk, of het Hof met het in r.o. 27 bedoelde verweer hetzelfde bedoelt als de aangevoerde ‘’onmogelijkheid’’, terwijl het Hof althans heeft miskend, dat er verschil bestaat tussen dat verweer en die onmogelijkheid, welke verweren niet door elkaar mogen worden gehaald,

f) omdat het Hof in strijd met het recht heeft beslist, dat het betreffende verweer in het geding ter eerste instantie gedekt is, aangezien [eiser] reeds in eerste aanleg heeft aangevoerd hetgeen boven sub d) is vermeld en gezien voorts het door [eiser] op blz. 16–18 van zijn memorie van grieven aangevoerde en tenslotte omdat het verweer van ‘’onmogelijkheid’’ geenszins onverenigbaar is met het verweer van ‘’zinloos zijn’’ en door het voeren van het tweede verweer het eerste niet is prijs gegeven of daarvan is afgezien, ook al vanwege hetgeen [eiser] op blz. 16 van de memorie van grieven had aangevoerd, zodat het Hof zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed en/of een met het recht strijdig begrip van gedekt verweer aan zijn arrest ten grondslag heeft gelegd en/of in strijd met het recht het desbetreffende verweer heeft gedekt geacht,

g) omdat het Hof in strijd met het recht heeft geoordeeld, dat [eiser] geacht moet worden zijn onderhavig verweer te hebben prijs gegeven, aangezien de omstandigheid, dat [eiser] heeft verkondigd, dat hij ‘’de gewenste balans’’ inmiddels bij [verweerders] heeft ingediend, niet leidt en/of kan leiden, althans niet zonder nadere redengeving, tot bedoeld prijsgeven, nu blijkens de door het Hof vermelde betwisting van [verweerders] niet vaststaat en door het Hof niet is beslist, dat de ingediende balans voldoet aan de betreffende veroordeling en/of de overeenkomst van partijen.

Hetgeen [eiser] in punt 28 zijner conclusie van antwoord in reconventie heeft gesteld heeft geen betrekking op het in cassatie van belang zijnde geschil. Hetgeen in nos. 35 en 36 dier conclusie is gesteld, adstrueert alleen het verweer, dat het middel als dat van het ‘’zinloos zijn’’ aanduidt. Er is dus geen verbinding tussen dat verweer en het verweer, dat het opmaken van de balans onmogelijk zou zijn. De omstandigheid, dat het opmaken van de balans zinloos is, sluit niet in dat dit opmaken onmogelijk is. Het laatstgenoemde verweer is, anders dan het middel stelt, niet gelijk te stellen met het eerstgenoemde. In r.o. 28 heeft het Hof in cassatie onaantastbaar vastgesteld, dat [eiser] de feitelijke juistheid van de rechtsoverweging van de Rechtbank niet heeft bestreden. Gelet op hetgeen het Hof in r.o. 27 heeft vastgesteld, staat dus in cassatie vast, dat [eiser] zijn verweer in prima in een grief voor het Hof niet heeft herhaald. Terecht heeft het Hof beslist, dat hetgeen [eiser] in grief XII heeft voorgedragen, gedekt is. Wanneer [eiser] bij pleidooi voor het Hof doet zeggen, dat de balans door hem wel bij [verweerders] is ingediend, dan zegt hij daarmede tegelijkertijd, dat — anders dan hij in de memorie van grieven stelde — het wel mogelijk was, dat de balans binnen de in het vonnis van de Rechtbank genoemde termijn zou worden opgeleverd. Hetgeen [eiser] bij pleidooi deed zeggen was lijnrecht in strijd met zijn nieuwe verweer in de memorie van grieven. Het Hof mocht en kon zonder meer vaststellen, dat het ‘’onmogelijkheidsverweer’’ door [eiser] was prijsgegeven. Wat vanzelfspreekt behoeft geen nadere motivering. Bovendien hebben [verweerders] bij pleidooi — terecht — doen zeggen, dat de vraag, of de geleverde balans juist is, buiten de onderhavige procedure staat. Immers, aan het Hof is niet verzocht te beslissen, of de balans aan de eisen van vonnis en overeenkomst voldeed en welke van de in die balans vermelde alternatieven juist is.

Ook dit onderdeel van het middel mist — naar het mij toeschijnt — feitelijke grondslag.

Het
laatste onderdeelvan het middel zou alleen kunnen slagen, indien het eerste en/of het tweede onderdeel tot cassatie zou kunnen leiden. Nu dit niet het geval is, is ook dit derde onderdeel tot falen gedoemd.

Nu het mij voorkomt, dat het middel in geen van zijn onderdelen kan slagen, concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep en tot verwijzing van de eiser in de kosten, welke aan de zijde van de verweerders op de voorziening zijn gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Dwangsom en de verplichting tot het opstellen van een balans in een geschil tussen aandeelhouder en vennootschap

Conclusie