Conclusie
N.
No.4556.
(Vrijdag 17 januari 1974).
Mr. van Oosten.
Conclusie op request
VAN GEND EN LOOS.
Edelhoogachtbare Heren.
De verzoekster tot cassatie (ook wel van Gend en Loos te noemen), een der schuldeisers in het faillissement van de N.V. [A], is in dit faillissement geverifieerd als schuldeiseres voor een bedrag van in totaal f. 5.372, 91, met vermelding van preferentie ex art. 58 der Algemene wet in zake de douane en de accijnzen, hetwelk in zijn geheel aldus luidt:
"1. Douane-expediteurs hebben voor de door hen ten behoeve van hun opdrachtgever betaalde belasting, administratieve boete, interest en kosten gedurende een jaar na de aan het rijk gedane betaling voorrang op alle zaken van de opdrachtgever.
2. Het in het vorige lid toegekende recht van voorrang heeft gelijke rangorde als het in artikel 152 toegekende recht van voorrang van het rijk, met dien verstande dat dit laatste recht voorgaat."
De verzoekster is overeenkomstig art. 184 Fw. in verzet gekomen tegen de enige uitdelingslijst, waarop voor haar een bedrag van f. 1005,27 is uitgetrokken, zulks bij een op 23 augustus 1974 ingeleverd bezwaarschrift.
De Rechtbank, beschikkend, heeft "het bezwaar" verworpen. Aldus beschikkend geeft zij m.i. te kennen dat zij het verzet ongegrond bevindt.
Verzoekster voert tegen deze beschikking één cassatiemiddel aan.
Ter gelegenheid van de mondelinge toelichting van het cassatierequest is vanwege van Gend en Loos door Mr. J. Voute betoogd dat in dit request, evenals in het inleidend bezwaarschrift, nauw aansluiting is gezocht bij het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1970 (N. J. 1970, 433, n. Ph. N. A. H. , A. A. XIX, 1970, p.211, n. G.), gewezen op het cassatieberoep van Mr. van Wessem q.q., als curator in het faillissement van Pluvier N.V., tegen Traffic N.V.
Bij de beoordeling van het eerste der door de eiser q.q. in deze laatstgemelde zaak voorgestelde middelen heeft de Hoge Raad overwogen dat aan de eigendomsoverdracht van roerende lichamelijke zaken uitsluitend tot het verschaffen van zekerheid en zonder feitelijke overgave dier zaken, niet alle rechtsgevolgen van een normale eigendomsoverdracht kunnen worden toegekend, omdat, aldus de Hoge Raad in al. 5 der overweging aangaande het eerste middel, "de rechtsgevolgen van een zekerheidsoverdracht niet slechts invloed ondergaan van de wetsbepalingen betreffende de zakelijke zekerheidsrechten, maar ( ... ) er, mede in verband met het feit dat de zekerheidsoverdracht zich uitsluitend tussen de daarbij betrokken pp. afspeelt zonder dat zij op enigerlei wijze naar buiten behoeft te blijken, aanleiding kan bestaan een zodanige overdracht buiten beschouwing te laten voor zover zulks nodig is voor de erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt m.b.t. bepaalde onder die overdracht vallende goederen".
Verzoekster gaat blijkens de mondelinge toelichting van het cassatierequest in onderdeel a van het middel er van uit dat in de vorenaangehaalde overweging van het Traffic-arrest een rechtsregel is neergelegd: de rechtsregel "dat er ""aanleiding kan bestaan een zekerheidsoverdracht buiten beschouwing te laten voor zover zulks nodig is voor de erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende goederen"". Betoogd wordt dat en waarom in het Traffic-arrest geen "principiële redenen" worden gevonden waarom de rechtsregel, welke daarin neergelegd zou zijn, niet ook van toepassing zou kunnen zijn op de rechten bedoeld in artikel 58 A.W. D. A. van de douane-expediteur". Maar overwegende "dat er
( ... ) aanleiding kan bestaan een zodanige overdracht" - een zekerheidsoverdracht - "buiten beschouwing te laten, voor zover zulks nodig is voor de erkenning van rechten waarop door derden aanspraak wordt gemaakt met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende goederen", formuleert de Hoge Raad geen rechtsregel, maar erkent hij niet meer dan een mogelijkheid: dat en in hoever er, - mede in verband met het feit dat de zekerheidsoverdracht zich tussen de daarbij betrokken partijen voltrekt zonder dat zij op enigerlei wijze naar buiten behoeft te blijken -, aanleiding kan bestaan een zodanige overdracht buiten beschouwing te laten.
Derhalve is er niet een in het Traffic-arrest neergelegde rechtsregel, welke zou medebrengen dat de door verzoekster in de toelichting van onderdeel a van het aangevoerde middel aan de orde gestelde vraag, - de vraag of het bij art. 58 lid 1 der vorenaangehaalde wet toegekende recht van voorrang praevaleert boven de eigendomsoverdracht tot zekerheid -, bevestigend moet worden beantwoord "voor het voorrecht van de douane-expediteur". Onderdeel a zal m.i. moeten afstuiten op de bedenking dat het uitgaat van een vermeende rechtsregel.
In het Traffic-arrest, met name in de hierboven aangehaalde overweging is, naar het mij voorkomt, ondersteld het geval van een zekerheidsoverdracht, die zich uitsluitend tussen twee partijen voltrekt, en van een derde ten opzichte van deze partijen: van een derde die aanspraak maakt op de erkenning van een recht met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende goederen. Beschouwt men deze overweging in verband met de daarop volgende overweging, dan schijnt de Hoge Raad in het onderstelde geval als voorbeeld van een derde, die aanspraak maakt op de erkenning van rechten met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende goederen, te beschouwen "de verkoper, die met betrekking tot een of meer der onder de zekerheidsoverdracht vallende zaken het hem in art. 1185, aanhef en sub 3º, toegekende voorrecht wenst geldend te maken." Deze derde is dan in de voorstelling van de Hoge Raad een der derden die "aldus" beschermd wordt dat de zekerheidsoverdracht buiten beschouwing wordt gelaten. Het onttrekt zich aan mijn beoordeling of de Hoge Raad met de "aldus" beschermde derden bedoelt derden, die door het buiten beschouwing laten van de overdracht beschermd worden tegen de rechtsgevolgen van de zekerheidsoverdracht welke zich in het onderstelde geval tussen partijen bij de overdracht voltrekt, met name tegen de overgang van de eigendom tot zekerheid tussen de zekerheidsgever en de zekerheidsnemer .
In het onderhavige geval echter is van Gend en Loos wel een derde ten opzichte van [A] N.V. (zekerheidsgever) en de AMRO-Bank (zekerheidsnemer) , maar niet een derde die aanspraak maakt op de erkenning van een recht met betrekking tot "bepaalde" goederen en zeker niet op erkenning van een der voorrechten, gevestigd op "zekere bepaalde" goederen, welke zijn toegekend in Boek II, titel 18, afd. 2, van het Burgerlijk Wetboek. Immers in het faillissement van [A] N.V. doet van Gend en Loos tegenover de curator in het faillissement het bij art. 58 der Algemene wet inzake de douane en de accijnzen aan de douane-expediteur toegekende recht van voorrang op a l l e zaken van de opdrachtgever (in het onderhavige geval: [A] N.V.) gelden. In het licht van het Traffic-arrest, zoals ik het althans meen te moeten verstaan, is het onderhavige geval derhalve niet een geval waarin het nodig was de zekerheidsoverdracht van alle bedrijfsvoorraden en inventarissen door [A] N.V. aan de AMRO-Bank buiten beschouwing te laten, zodat de curator niet in strijd met het recht heeft gehandeld door deze overdracht en het beoogde rechtsgevolg daarvan - de overgang van de eigendom tot zekerheid van die zaken van [A] N.V. op de AMRO-Bank - in aanmerking te nemen. Naar uit de bestreden beschikking blijkt, heeft de curator dit rechtsgevolg van de zekerheidsoverdracht in aanmerking genomen door mede te werken aan de verkoop van de tot zekerheid overgedragen zaken door de AMRO-Bank en door de opbrengst van de verkoop dezer zaken niet ten goede te laten komen aan de geverifieerde crediteuren, waardoor, aldus verzoekster in het inleidend bezwaarschrift, bepaalde preferente crediteuren, waaronder verzoekster, ernstig zijn benadeeld nu deze bate niet op de uitdelingslijst is opgenomen ten behoeve van o.a. de verzoekster. Derhalve heeft de Rechtbank terecht het gedane verzet tegen de uitdelingslijst, hetwelk berust op de opvatting dat de curator de zekerheidsoverdracht, die zich heeft voltrokken tussen [A] N.V. en de AMRO-Bank, en de rechtsgevolgen daarvan buiten beschouwing had moeten laten, ongegrond bevonden, wat er ook zij van de redenen waarmede de Rechtbank haar beschikking heeft omkleed en welke mitsdien te vergeefs in de onderdelen b, c, d en e van het middel worden bestreden.
Het Traffic-arrest, in de literatuur ook wel het Pluvier-arrest genoemd, houdt volgens Houwing in zijn annotatie op dit in de N.J. verschenen arrest "duidelijk" in "dat de eigendomsoverdracht tot zekerheid geldig is en dus c.q. de eigendom doet overgaan voor zover dat niet in strijd is met de rechten van derden." En na te hebben gereleveerd dat, anders dan in het zgn. Sio-arrest, niet beschermd worden degenen wier belangen rechtstreeks bij de overdracht betrokken worden, maar enkel zij, die een recht op de overgedragen zaak hebben, meent Houwing te kunnen constateren dat daarmede gelukkig een eind is gekomen aan de onzekerheid gewekt "door het begrip belang". Ook Houwing - verwijzend naar H. Drion in W.P. N. R. 4941-4943, speciaal p. 122 - legt het Traffic-arrest aldus uit dat onder de rechthebbenden wel de schuldeiser met bijzondere preferentie valt, maar niet "de algemeen preferente en concurrente schuldeisers, die door de overdracht verhaals"“recht"" verliezen." Dat dit arrest aldus moet worden verstaan wordt door Wedeven (RMTh 1973, p. 257) waarschijnlijk geacht. De hoogleraar van der Grinten die de literatuur verrijkte met een belangwekkende annotatie op het arrest in Ars Aequi, hierboven geciteerd, is van inzicht dat, waar de Hoge Raad spreekt van aanspraken van derden met betrekking tot b e p a a l d e goederen, aangenomen mag worden, dat hiermede bedoeld wordt "de kring van personen die rechtens ondanks de overdracht tot zekerheid erkenning vinden, te beperken", een kring waartoe niet behoren de concurrente schuldeisers en ook niet de schuldeisers aan wier vordering een algemene preferentie is verbonden. Pitlo, Zakenrecht, 6e dr. (1972), p.409/10, vindt in het Pluvier-arrest zijn mening bevestigd dat de fiduciaire "eigendomsoverdracht" eigenlijk geen eigendomsrecht is en verstaat dit arrest aldus dat degenen die daar beschermd worden een recht moeten hebben met betrekking tot bepaalde zaken, niet concurrente schuldeisers, wier geacht te zijn uit het oogpunt van de vraag of het al of niet nodig is de zekerheidsoverdracht buiten beschouwing te laten.
Polak, Faillissement, 7e dr., p. 183, vat de rechten, waarvan sprake is in "de erkenning van rechten, waarop door derden aanspraak wordt gemaakt met betrekking tot bepaalde onder die overdracht vallende goederen", aldus op dat onder deze rechten vallen het recht van reclame van de verkoper of het opvorderingsrecht van de eerdere "zekerheidseigenaar", maar niet de rechten van de algemene preferente en concurrente schuldeisers.
Ten aanzien van de rechtspositie van de zekerheidsnemer bij eigendomsoverdracht tot zekerheid wordt in de Duitse literatuur aangenomen dat de zekerheidsnemer in het faillissement van de zekerheidsgever geen aanspraak heeft op "Aussonderung eines dem Gemeinschuldner nicht gehörigen Gegenstandes aus der Konkursmasse auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechtes" als bedoeld in § 43 der Konkursordnung, maar wel een aanspraak op "Absonderung". In zoverre wordt de zekerheidsnemer beschouwd als een separatist, die, naar de vorm eigenaar geworden, slechts verbintenisrechtelijk beperkt is in de beschikking en die in de regel overeenkomstig § 127 lid 2 der Konkursordnung van de curator (Konkursverwalter) de afgifte kan verlangen van de hem, de zekerheidsnemer, tot zekerheid overgedragen zaken, zolang deze zich onder de curator bevinden, echter "nur zum Zwecke seiner abgesonderten Befrie- digung" (Bohle-Stamschroder, Konkursordnung, lle dr., 1974, 8 43 Anm. 5,a, § 127 Anm. 5.
Ik concludeer mitsdien dat de Hoge Raad het cassatieberoep verwerpe.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,