Conclusie
V.
Nr. 10.752.
Zitting 11 oktober 1974.
Mr. Berger.
Conclusie inzake:
[eisers] / [verweerder].
Edelhoogachtbare Heren,
Op 27 maart 1970 is de verweerder in cassatie ([verweerder]) bij het aan huis bezorgen van brood gestruikeld over een touwtje, dat ter hoogte van de erfscheiding van het door eisers tot cassatie (het ouderpaar [eisers]) bewoonde pand en de openbare weg op enige decimeters boven de grond was gespannen over het naar de voordeur leidende pad. Tengevolge van deze val heeft [verweerder] schade geleden.
Op grond van art. 1403 B.W. heeft [verweerder] het ouderpaar [eisers] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade en wel met name — voor zover in cassatie van belang — op grond:
‘’dat een tweetal kinderen van gedaagden, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], toen respectievelijk ongeveer vier en vijf jaar oud, op het moment, dat eiser over voormeld touwtje struikelde en viel in de onmiddellijke nabijheid daarvan aan het spelen waren en even tevoren bij wijze van spel over het touwtje heen waren gesprongen en erover waren gestapt’’ en
‘’dat deze kinderen een door de aanwezigheid van een boven de grond hangend touwtje geschapen gevaarsituatie hebben doen voortbestaan, toen eiser het toegangspad tot de woning van gedaagden naderde, alsmede dat zij eiser niet tijdig opmerkzaam hebben gemaakt op voornoemde gevaarsituatie’’.
De Rechtbank heeft beslist, dat de ouders [eisers] in beginsel aansprakelijk zijn voor het onrechtmatig handelen van hun kinderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en heeft hen toegelaten te bewijzen, dat zij dit handelen niet hebben kunnen beletten. Bij het bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
Bij het bestreden arrest heeft het Hof — voor zover te dezen van belang — overwogen:
‘’a. dat het zonder veiligheidsmaatregelen laten hangen van een enige decimeters boven de begane grond over het voetpad naar de voordeur van [eisers]'s woning gespannen touwtje een acute gevaarsituatie medebrengt voor al degenen, die — zoals leveranciers, postboden, kwitantielopers, bezoekers — zich via dit voetpad naar [eisers]'s voordeur willen begeven;
b. dat immers, nu niet is gesteld dat dit touwtje door zijn bijzondere dikte of kleur opviel en genoemde personen dit touwtje ter plaatse ook allerminst behoefden te verwachten, het in hoge mate waarschijnlijk was dat dit gevaarsobject bij het betreden van genoemd voetpad aan hun aandacht zou ontsnappen;
c. dat de door appellanten in dit verband opgeworpen vraag of en in hoeverre willekeurige derden bij het ontdekken van deze acute gevaarsituatie rechtens verplicht zouden zijn deze op te heffen of daarvoor te waarschuwen in het midden kan blijven, daar deze rechtsplicht in ieder geval moet worden aangenomen, wanneer, zoals het geval was bij de kinderen van [eisers], deze gevaarsituatie wordt waargenomen op het eigen erf, aangezien men hiervoor een in het maatschappelijk verkeer aanvaarde en daardoor rechtens relevante verantwoordelijkheid draagt;
d. dat dit alles ertoe leidt het litigieuze nalaten door [eisers]'s kinderen onrechtmatig te achten;
e. dat appellanten desondanks in hun toelichting op deze grief het onrechtmatig karakter van de aan hun kinderen verweten nalatigheid blijven ontkennen, daartoe aanvoerend dat deze kinderen (toen respectievelijk vier en vijf jaar oud) nog te jong waren om het aan voorschreven feitelijke situatie verbonden acute gevaar (indien al aanwezig) te beseffen;
f. dat dit onvermogen bij genoemde kinderen inderdaad bezwaarlijk kan worden ontkend doch evenmin voor betwisting vatbaar is dat, indien een redelijk denkend volwassene van normale levenservaring met de litigieuze feiten zou zijn geconfronteerd, deze het daaraan verbonden gevaar ongetwijfeld had moeten onderkennen;
g. dat mitsdien de nog jeugdige leeftijd van [eisers]'s kinderen wel hun schuld aan maar niet de onrechtmatigheid van hun nalaten kan opheffen, doch het eerste in tegenstelling tot het laatste voor de aansprakelijkheid van de ouder ex art. 1403, lid 2, B.W. geen rol speelt;
h. dat appellanten derhalve in de onderhavige grief tevergeefs het onrechtmatig karakter van het litigieuze nalaten trachten aan te tasten, zodat deze grief ongegrond moet worden geoordeeld’’.
De onderdelen een en twee van het middel van cassatie zijn tegen deze overwegingen gericht. Zij bestrijden met name het onrechtmatigheidsoordeel van het Hof.
Nadat het Hof de door het touwtje geschapen acute gevaarsituatie op het erf van [eisers] had vastgesteld alsmede de hoge graad van waarschijnlijkheid, dat deze situatie een ongeval ten gevolge zou hebben, heeft het Hof het een rechtsplicht geacht bij het ontdekken van deze gevaarsituatie op eigen erf deze op te heffen en daarvoor te waarschuwen. Wat het Hof een rechtsplicht noemt is, naar mijn mening, veeleer een norm van maatschappelijk betamende zorgvuldigheid: wanneer men op eigen erf een acute gevaarsituatie ontdekt en deze niet opheft of daarvoor waarschuwt, heeft men niet gehandeld in strijd met de wet, eens anders recht of eigen rechtsplicht, maar in strijd met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed. Doch wat daar van zij de ongeschreven norm, waarvan de schending door de kinderen [eisers] het Hof onrechtmatig heeft geoordeeld, is dus deze: wanneer een acute gevaarsituatie op eigen erf wordt waargenomen, is de waarnemer verplicht deze op te heffen of daarvoor te waarschuwen. Deze verplichting berustte, aldus het Hof, in het onderhavige geval ook op de kinderen [eisers], ondanks dat deze kinderen (toen vier en vijf jaar oud) nog te jong waren om het aan de feitelijke situatie verbonden acute gevaar te beseffen. Daarmede was, volgens het Hof, wel hun schuld doch niet de onrechtmatigheid van hun nalaten opgeheven. Aan het Hof kan worden toegegeven, dat in het algemeen de schuld van het kind, in de zin van toerekenbaarheid, voor de aansprakelijkheid van de ouders op grond van art. 1403, lid 2, B.W. geen rol speelt (Onrechtmatige Daad, IV, no. 99). Wanneer een kind van bijna vijf jaar met zijn autoped plotseling van achter een geparkeerde melkwagen de rijbaan oprijdt tengevolge waarvan een motorrijder ten val komt dan is voor de aansprakelijkheid van de ouders de toerekenbaarheid van het kind irrelevant (H.R. 9 december 1966 N.J. 1967 no. 69, waarover uitvoerig: Köster in A.A. 1969 bldz. 38). Ook zonder de schuld van het niet begrijpende kind is zijn gedraging onrechtmatig: immers in strijd met de norm, dat men aldus het verkeer niet in gevaar mag brengen, of ruimer nog: men mag niet zonder noodzaak een acute gevaarsituatie voor zijn medemens scheppen. Maar voldoen aan die norm is mogelijk ook voor een kind, dat vanwege zijn verstandelijke ontwikkeling nog niet vermag te beseffen, dat het door zijn gedraging een acute gevaarsituatie in het leven roept. Het kán immers die gedraging achterwege laten, ook zonder kennis van de norm die het er van had moeten weerhouden. Ook kan door zorg en toezicht die gedraging worden belet. Wanneer zou vastgesteld zijn, dat de kinderen [eisers] het touwtje zelf hadden gespannen zou het niet van belang zijn of zij het gevaar van de geschapen situatie hadden onderkend. Zij hadden ook zonder dat besef hun gevaarscheppende gedraging achterwege kunnen (en moeten) laten. Anders nu is dit in het onderhavige geval, waarbij er van uit is te gaan dat de kinderen [eisers] het touwtje niet zelf hebben gespannen. Aan de hier door het Hof ook voor de kinderen [eisers] aangenomen zorgvuldigheidsnorm (de door het Hof genoemde rechtsplicht) konden die kinderen onmogelijk voldoen, omdat zij de voorwaarde tot gelding van die norm niet konden vervullen nl. het waarnemen op eigen erf van een acute gevaarsituatie. M.a.w. het nalaten door de kinderen [eisers] van het opheffen van c.q. waarschuwen voor de gevaarsituatie op eigen erf was niet onrechtmatig, omdat de norm, die zij zouden hebben overtreden, niet voor hen gold. Men kan het ook zo formuleren: aan de kinderen [eisers] kan niet worden verweten, dat zij hebben nagelaten de gevaarsituatie op eigen erf op te heffen of er voor te waarschuwen, omdat zij die gevaarsituatie niet als zodanig hebben kunnen onderkennen. Verval van de schuld neemt in casu mede de grondslag van de onrechtmatigheid weg en daarmede die van de aansprakelijkheid van de ouders. In verband hiermede kan men zich nog afvragen of de ouders het litigieuze gedrag van de kinderen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]: het nalatig zijn in de opheffing van of de waarschuwing voor de acute gevaarsituatie, hadden kunnen beletten. M.a.w. of dit gedrag de ouders kan worden verweten, omdat zij te kort zijn geschoten in toezicht en zorg met betrekking tot hun kinderen. Ik vermag niet in te zien, welke mate van toezicht en zorg er toe had kunnen leiden, dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de door het touwtje in het leven geroepen acute gevaarsituatie hadden onderkend en dat zij deze daarom hadden opgeheven of er voor hadden gewaarschuwd. Immers dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dat hebben nagelaten, is de ‘’daad’’, waarvoor de ouders aansprakelijk zouden zijn, en waarvan zij derhalve zouden moeten bewijzen, dat zij die niet hebben kunnen beletten.
Uit het vorenstaande volgt, naar het mij voorkomt, dat het middel in zijn onderdelen een en twee terecht is voorgesteld.
Met name in aanmerking genomen, dat de kinderen [eisers] de door het Hof omschreven gevaarsituatie niet zelf hebben geschapen, rustte op die kinderen geen ongeschreven — en dus buitenwettelijke — rechtsplicht om de nog nodige veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van gevaar voor al degenen die zich via het voetpad naar [eisers]'s voordeur zouden willen begeven. Aldus is het eerste onderdeel gegrond te bevinden, terwijl hetzelfde moet gelden voor het tweede onderdeel. Inderdaad determineert in casu de schuld de onrechtmatigheid. Eenmaal vastgesteld zijnde, dat de kinderen [eisers] de acute gevaarsituatie niet hebben kunnen noch moeten onderkennen, vervalt de onrechtmatigheid aan hun nalaten: hun gedrag kon geen normschending medebrengen.
Men kan het ook aldus tot uitdrukking brengen: de onrechtmatigheid van de kinderen [eisers] zou hierin zijn gelegen, dat zij nalatig zijnde aldus hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid, welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed. Welnu in dat maatschappelijk verkeer was de nalatigheid van de kinderen [eisers] niet onbetamelijk, omdat zij geen weet konden of moesten hebben van een betamelijkheidsplicht te dezen. De schuld is in casu een element van de onrechtmatigheid.
Op grond van het eerste en tweede onderdeel van het middel zal het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven en zal het derhalve moeten worden vernietigd. Het komt mij voor, dat bij gegrond bevinding van deze onderdelen van het middel aan de vordering van [verweerder] de grondslag is komen te ontvallen, weshalve de Hoge Raad, naar mijn oordeel, ten principale recht kan doen door deze vordering alsnog aan [verweerder] te ontzeggen.
In het licht van het vorenstaande komen de onderdelen drie, vier en vijf niet meer aan de orde. Voor het geval Uw Raad te dezen mijn visie niet zou kunnen delen, zal ik ook deze onderdelen in mijn beschouwingen betrekken.
Het derde onderdeel van het middel richt zich met een motiveringsklacht tegen een juridieke beslissing van het Hof. Het zal niet kunnen slagen, omdat het juridiek oordeel van het Hof rechtstreeks aan Uw Raad ter toetsing kan worden voorgelegd (hetgeen in de onderdelen een en twee van het middel dan ook is geschied. Zie: H.R. november 1969 N.J. 1970, 172).
Gelet op mijn hoger gegeven uiteenzetting met betrekking tot de onderdelen een en twee van het middel met name op hetgeen ik gezegd heb over de zorgplicht van de ouders in casu zal duidelijk zijn, dat, naar mijn oordeel, de onderdelen vier en vijf moeten falen. Ik geloof, dat het niet juist zou zijn onder het begrip ‘’daad’’ in art. 1403 lid Pro 5 B.W. in het algemeen een onrechtmatig nalaten van een minderjarig kind niet begrepen te achten. Wel zal eerder dan bij een positieve gedraging van een minderjarig kind de afwezigheid van schuld ook de onrechtmatigheid doen wegvallen.
Het vijfde onderdeel mist, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt niet, dat het Hof aan de zorg welke ouders in acht hebben te nemen ter voorkoming van nadeel voor derden door een onrechtmatig nalaten van hun minderjarige kinderen in casu zwaardere eisen zou hebben gesteld dan in geval van een positieve gedraging van die kinderen. Tekenend is hier wel het uit de stukken blijkende misverstand omtrent ‘’de daad’’ die de ouders [eisers] niet zouden hebben kunnen beletten. De geëerde pleiter voor verweerder heeft dienaangaande betoogd, dat de ouders [eisers] ook zonder ononderbroken en voortdurend toezicht het nalaten van hun kinderen hadden kunnen beletten, immers was daar voldoende voor geweest, dat een van die ouders in de tijd tussen het spannen van het touwtje en het moment van het ongeval éénmaal uit het raam had gekeken, omdat hij dan zeker de gevaarsituatie had onderkend. Maar aldus worden in feite de ouders [eisers] niet meer aansprakelijk gesteld voor het gedrag van hun kinderen maar zelf rechtstreeks voor de aanwezigheid van het touwtje. Dat laatste evenwel is niet de grondslag van de door het Hof aangenomen aansprakelijkheid van de ouders.
Ik moge derhalve concluderen, dat Uw Raad vernietige het bestreden arrest en het daarbij bekrachtigde vonnis van de Rechtbank en dat Uw Raad ten principale rechtdoende alsnog afwijze de oorspronkelijke vordering van verweerder in cassatie met zijn veroordeling in de kosten in drie instantiën aan de zijde van eisers tot cassatie gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,