Conclusie
N.
Nr. 10.605
Zitting 28 april 1972.
Mr. van Oosten.
Conclusie inzake:
[eiseres] N. V.
contra:
[verweerster], weduwe van [A].
Edelhoogachtbare Heren,
De oorspronkelijk gedaagde, [verweerster], weduwe van [A], heeft in haar conclusie van antwoord tot haar verweer gesteld dat tussen haar en de wederpartij (nu eiseres tot cassatie) een overeenkomst van aanneming van werk werd gesloten, waarbij de eiseres zich jegens, haar, gedaagde, "heeft verbonden de herstelwerkzaamheden aan de botenhelling (botenlift) - onder meer bestaande uit het lichten van de botenlift (verborgen rails) en het herstellen van de beschoeiing van de botenhelling - tot stand te brengen voor de aanneemsom van f. 950, --; ".
In haar conclusie van repliek heeft eiseres onder meer aangevoerd dat zij in opdracht en voor rekening van de wederpartij twee afzonderlijke werken heeft uitgevoerd, waarvoor zij aan [verweerster] twee rekeningen heeft gestuurd, te weten:
"1e. rekening nr. 7697 van 5 maart 1968, voor het in uurloon lichten van de botenhelling van gedaagde ad f. 894,75
2e. rekening nr. 7698 van 5 maart 1968, voor het in aanneming herstellen van de beschoeiing van de botenhelling van gedaagde ad f. 950, --; ".
Zij, eiseres tot cassatie, beweerde in dezelfde conclusie dat [verweerster] kennelijk deze twee werkzaamheden verwart en ten onrechte in de mening verkeert alles reeds te hebben betaald, en voorts bewijs aanbiedend van haar posita.
In haar conclusie van dupliek, haar verweer handhavend, heeft [verweerster] aldaar doen zeggen:
onder 4: "dat tussen de eiseres en de gedaagde nimmer over twee afzonderlijke werken is gesproken, terwijl door de gedaagde ook geen twee afzonderlijke opdrachten zijn verleend, doch slechts een opdracht voor het in aanneming van werk uitvoeren van de besproken werkzaamheden voor de aanneemsom van f 950, -- ";
onder 5: "dat de gedaagde geenszins twee werkzaamheden met elkaar heeft verward, doch daarentegen de eiseres kennelijk welbewust van één werk twee afzonderlijke werkzaamheden poogt te maken";
onder 6: "dat immers de directeur van de eiseres, na de protesten van de gedaagde tegen de toezending van twee facturen, de door de gedaagde gestelde afspraak heeft erkend, doch daarbij heeft te kennen gegeven tot het afzonderlijk in rekening brengen van een gedeelte van het aangenomen werk te zijn overgegaan "omdat het werk hem was tegengevallen".
Na het wisselen dezer conclusiën hebben partijen recht op stukken verlangd.
De Rechtbank, overwegende "dat, nu eiseres de voormelde specifieke stelling onder punt 6 bij dupliek niet heeft weersproken, hetgeen eiseres bij akte had kunnen doen, de juistheid van deze stelling ten processe tussen partijen vaststaat", heeft recht gedaan op een niet door een der partijen overgelegd stuk, maar op een akte, welke de oorspronkelijke eiseres volgens de Rechtbank had kunnen nemen. Tegen deze overweging is het aangevoerde middel gericht.
De wet kent in de regelen nopens de verwering en het voldingen der zaak (artt. 135-149 Rv.) niet de mogelijkheid dat, bij het verloop van een geding als het onderhavige, waarin partijen, na het wisselen der conclusiën, recht op de stukken hebben verlangd, nog een akte wordt genomen. Het nemen van zulk een akte zou, zoals de geëerde pleiter voor de eiseres heeft uiteengezet, het verloop van het geding ernstig kunnen vertragen, omdat, in een processuele situatie als de onderhavige, de procureur van de eisende partij gedwongen zou zijn om de bij conclusie van dupliek voor het eerst opgeworpen stellingen te beantwoorden, hetzij bij akte, hetzij (met toestemming van de wederpartij) bij nadere conclusie. Deze consequentie schijnt kwalijk te verenigen met de strekking van de regelen vervat in de artt. 135 - 149 Rv.
Aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ligt ten grondslag het beginsel dat wel wordt aangeduid als de Verhandlungsmaxime (Star Busmann, Hoofdst. no. 212). Uit dit beginsel volgt, althans naar het mij wil voorkomen, dat de rechter, wanneer partijen, na van conclusiën gewisseld te hebben, verlangen dat de rechter op de stukken recht zal doen, de rechter ook op de overgelegde stukken recht moet doen waar het gaat om de vaststelling van over en weer gestelde feiten die terzake dienende zijn. Dit brengt m.i. mede dat de Rechtbank geen acht had mogen slaan op een akte ter rolle die eiseres volgens haar oordeel had kunnen nemen, maar die zij niet genomen heeft. Mitsdien komt mij alleszins gegrond voor de klacht, welke, blijkens de toelichting, wezenlijk er op neerkomt dat in een processuele situatie als de onderhavige toepasselijkheid mist de kennelijk door de Rechtbank toepasselijk geachte rechtsregel dat feiten voor erkend worden gehouden welke niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
Aangezien ook de ingebrachte motiveringsklacht doel treft, concludeer ik dat de Hoge Raad het aangevoerde middel gegrond bevindende het bestreden arrest vernietige, de zaak verwijze naar de Rechtbank, welker uitspraak te vernietige ware, en omtrent de kosten van het geding zodanige uitspraak geve als hij zal vermenen te behoren.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,