Conclusie
L.
Nr. 10.502
Zitting 16 september 1971.
Mr. van Oosten.
Conclusie inzake:
[eiseres]/[verweerder].
Edelhoogachtbare Heren,
Alvorens het voorgestelde middel te beoordelen moge ik doen opmerken dat het bij de inleidende dagvaarding betekende overzicht van de door thans verweerder, [verweerder], gedane betalingen vermeldt dat [verweerder] de op de eerste van iedere maand in de jaren 1961 t/m 1966 en xx op de eerste van de maanden januari t/m mei 1967 vervallende huurprijs telkens te laat heeft betaald, voorts, dat [verweerder] in de jaren 1961 t/m 1966 en ook in de eerste helft van het jaar 1967 herhaaldelijk tot betaling is aangemaand, zomede dat op 2 augustus 1967, de dag der inleidende dagvaarding, de huur vervallen op 1 juni en 1 juli 1967, nog niet van voldaan.
Na ten aanzien van de eerste appelgrief van [verweerder] overwogen te hebben met wat geïntimeerde, thans eiseres, aan haar vordering tot ontbinding der huurovereenkomst ten grondslag heeft gelegd en wat deze daartoe heeft gesteld, overweegt de Rechtbank:
“dat geïntimeerde, naar tussen partijen vaststaat, telkens de te laat betaalde huurpenningen heeft geaccepteerd, tengevolge waarvan geïntimeerde naar het oordeel der Rechtbank niet meer gerechtigd is om op die grond ontbinding der overeenkomst te vorderen,” r.o. 5;
“dat voorts tussen partijen vaststaat, dat appellant na de inleidende dagvaarding de toen bestaande huurachterstand heeft aangezuiverd, terwijl geïntimeerde niet heeft gesteld, dat zij appellant te eniger tijd te dien aanzien in gebreke heeft gesteld, zodat deze huurachterstand niet oplevert een wanprestatie, die grond tot ontbinding der huurovereenkomst kan zijn,” r.o. 6.
Vergelijk men deze rechtsoverwegingen met het hoger genoemde overzicht, dan bedoelt de Rechtbank, in r.o. 5 vaststellende, dat geïntimeerde (nu eiseres) “telkens de te laat betaalde huurpenningen heeft geaccepteerd” met “de te laat betaalde huurpenningen” kennelijk: de huurpenningen welke vervallen zijn op de eerste van iedere maand in de jaren 1961 t/m 1966 en op de eerste van de maanden januari t/m mei 1967 en welke vóór 2 augustus 1967 betaald zijn. Immers de zesde rechtsoverweging heeft betrekking op de te laat betaalde huurpenningen, welke vervallen op 1 juni en 1 juli 1967 en nà 2 augustus 1967 betaald zijn. Bij deze lezing van het bestreden vonnis zou de in r.o. 5 aangewezen grond, waarop naar het oordeel van de Rechtbank, thans eiseres niet meer gerechtigd is ontbinding van de huurovereenkomst te vorderen zijn: het in r.o. 4 gestelde feit dat [verweerder] herhaaldelijk de verschuldigde huurpenningen, vervallende op de eerste van iedere maand, ver over tijd en in zeer vele gevallen niet dan na herhaalde en voortdurende sommatie heeft betaald. En bij deze lezing van het aangevallen vonnis, anders dan de geëerde pleiter voor de verweerder ter bestrijding van
onderdeel cvan het middel heeft betoogd, r.o. 6 van dit vonnis geen overweging ten overvloede.
onderdeel cvan het middel heeft betoogd, r.o. 6 van dit vonnis geen overweging ten overvloede.
In
onderdeel avan het voorgestelde middel klaagt de eiseres dat de Rechtbank, door in r.o. 5 uit het aldaar vastgestelde feit te doen volgen dat eiseres niet meer gerechtigd is om op de aldaar bedoelde grond ontbinding der overeenkomst te vorderen, ambtshalve, in strijd met art. 48 Rv., een feitelijke weer heeft bijgebracht.
onderdeel avan het voorgestelde middel klaagt de eiseres dat de Rechtbank, door in r.o. 5 uit het aldaar vastgestelde feit te doen volgen dat eiseres niet meer gerechtigd is om op de aldaar bedoelde grond ontbinding der overeenkomst te vorderen, ambtshalve, in strijd met art. 48 Rv., een feitelijke weer heeft bijgebracht.
Het is waar [verweerder], de oorspronkelijke gedaagde, zich er tot zijn verweer niet op heeft beroepen dat eiseres niet meer gerechtigd is om op de in r.o. 5 bedoelde grond ontbinding van de overeenkomst te vorderen, omdat zij, eiseres, telkens de te laat betaalde huurpenningen heeft geaccepteerd. Tegen het onderdeel rijst echter de bedenking, zo de Rechtbank in r.o. 5 al bij gevolgtrekking een verweer heeft bijgebracht, dit verweer niet een feitelijk, maar een rechtskundig verweer is. Op deze bedenking moet het onderdeel a afstuiten, althans naar het mij voorkomt.
Bij de beoordeling van de eerste klacht van
onderdeel bmeen ik mij niet te moeten orïenteren op H.R. 27 febr. 1931 (N.J. 1932, p. 81, m. P.S.), ten aanzien van welk arrest de geëerde pleiter voor de verweerder heeft aangevoerd dat de Rechtbank haar in r.o. 5 vervatte beslissing daarop kennelijk heeft gebaseerd. Bij dit arrest (inzake Uitgeversmaatschappij “Nederland” tegen […]) heeft de Hoge Raad overwogen “dat … een schuldeischer, die krachtens het bepaalde bij de artikelen 1302 en 1303 B.W. in rechten ontbinding vordert van eene wederkeerige overeenkomst op grond, dat de wederpartij niet aan zekere verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, den grondslag, waarop zijne vordering berust en de ontbondenverklaring door den rechter zou moeten worden uitgesproken, doet wegvallen, indien hij in den loop van het geding alsnog nakoming dierzelfde verplichtingen aanvaardt”.
onderdeel bmeen ik mij niet te moeten orïenteren op H.R. 27 febr. 1931 (N.J. 1932, p. 81, m. P.S.), ten aanzien van welk arrest de geëerde pleiter voor de verweerder heeft aangevoerd dat de Rechtbank haar in r.o. 5 vervatte beslissing daarop kennelijk heeft gebaseerd. Bij dit arrest (inzake Uitgeversmaatschappij “Nederland” tegen […]) heeft de Hoge Raad overwogen “dat … een schuldeischer, die krachtens het bepaalde bij de artikelen 1302 en 1303 B.W. in rechten ontbinding vordert van eene wederkeerige overeenkomst op grond, dat de wederpartij niet aan zekere verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, den grondslag, waarop zijne vordering berust en de ontbondenverklaring door den rechter zou moeten worden uitgesproken, doet wegvallen, indien hij in den loop van het geding alsnog nakoming dierzelfde verplichtingen aanvaardt”.
De in deze overweging geformuleerde regel voorziet in het geval dat de schuldeiser in de loop van het geding alsnog nakoming van dezelfde verplichtingen aanvaardt als die terzake van welker niet-nakoming hij in rechte ontbinding heeft gevorderd. Dit geval doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor. Eiseres heeft weliswaar de nakoming der verplichting om op de eerste van de maanden juni en juli 1967 de huur te betalen telkens in de loop van het geding aanvaard, maar zij vordert ontbinding der overeenkomst niet alleen op grond van niet-nakoming dezer verplichting ten aanzien van de huur, vervallen op 1 juni en 1 juli 1967, maar mede op grond van of in verband met niet-nakoming der verplichting om de huur op de eerste der maand in de jaren 1961 t/m 1966 en op de eerste der maanden januari t/m mei 1967 te betalen.
In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad, besproken door Houwing, Praeadvies 1958, p. 27 e.v., zou eiseres het recht om wegens wanprestatie van de wederpartij ontbinding der huurovereenkomst te vorderen kunnen hebben verloren door rechtsverwerking indien de uitoefening van dit recht tengevolge van een gedraging van eiseres in strijd zou zijn met de goede trouw (vgl. Houwing t.a.p. p. 30/31). De Rechtbank heeft echter niet vastgesteld dat de uitoefening van dit recht door eiseres tengevolge van een gedraging van haar, eiseres, strijdig is met de goede trouw. Ook zou dit recht te niet kunnen zijn gegaan door afstand daarvan, d.w.z. door een gedraging waarin de werkelijk bestaande wil dit recht prijs te geven zich openbaart (vgl. Houwing t.a.p., p. 35, zomede Palandt, 1971, Anm. 9 op 242 B.G.B.). De Rechtbank heeft niet vastgesteld dat eiseres afstand heeft gedaan van haar hier bedoelde recht.
Derhalve kan ook naar mijn bescheiden mening, het telkens accepteren van de te laat betaalde huurpenningen, waarvan sprake is in r.o. 5, niet, althans niet zonder meer, de in deze rechtsoverweging gemaakte gevolgtrekking wettigen, zodat de
eerste klachtvan
onderdeel bgegrond ware te achten.
eerste klachtvan
onderdeel bgegrond ware te achten.
Hetzelfde onderdeel bevat tevens de klacht dat de Rechtbank in het midden laat of het feit van het (telkens) accepteren naar haar oordeel medebrengt, dat de door eiseres als grondslag voor haar vordering gestelde wanprestatie ontbreekt dan wel of – naar het oordeel der Rechtbank – bedoelde acceptatie tengevolge heeft, dat het op grond van gepleegde wanprestatie(s) bestaande – en door de Rechtbank in beginsel veronderstelde recht van eiseres om ontbinding der huurovereenkomst te vorderen, verloren zou zijn gegaan, zodat in cassatie niet kan worden getoetst of de Rechtbank de wet op juiste wijze heeft toegepast.
De door de Rechtbank in r.o. 5 gemaakte gevolgtrekking dat eiseres, naar het oordeel van haar, de Rechtbank, niet meer gerechtigd is xxxxxxx om op de in deze rechtsoverweging bedoelde grond ontbinding der overeenkomst te vorderen, vooronderstelt het oordeel dat eiseres wel het recht heeft gehad om op die grond ontbinding der overeenkomst te vorderen. In de voorstelling van de Rechtbank is dit recht verloren gegaan ten gevolge van het telkens accepteren der verschuldigde huurpenningen waarvan in r.o. 5 sprake is. Bij deze opvatting van de vijfde rechtsoverweging zou de tweede klacht van het onderdeel feitelijke grondslag missen.
Beschouwt men de te late betaling van de huur, vervallen op 1 juni en 1 juli 1967 in verband met de te late betaling van de huur vervallen op de eerste van iedere maand in de jaren 1961 t/m 1966 en op de eerste van de maanden januari t/m mei 1967, dan is er sprake van een zich door de loop van vele jaren uitstrekkende voortgezette wanprestatie aan de zijde van [verweerder], welke grond kan zijn voor een vordering tot ontbinding der overeenkomst. Dat eiseres [verweerder] ten aanzien van de niet tijdig betaalde huur, vervallen op 1 juni en 1 juli 1967, niet in gebreke heeft gesteld doet daarin m.i. niet af. Mag een schuldeiser een ingebrekestelling achterwege laten indien de schuldenaar nakoming van zijn verbintenis in dier voege heeft geweigerd dat de schuldeiser mag aannemen dat ook een sommatie in die weigerachtige houding geen wijziging zal brengen (H.R. 1 febr. 1957, N.J. 1957, no. 136, n.L.E.H.R.), dan mocht eiseres een ingebrekestelling ten aanzien van de achterstallige betaling van de huur over juni en juli 1967 achterwege laten, nu [verweerder] in de jaren 1961 t/m 1966 en in de loop van de maanden januari t/m juli 1967 zo stelselmatig zijn verplichting om tijdig de huur te betalen niet is nagekomen, dat eiseres mocht aannemen dat ook een sommatie in die weigerachtige houding geen wijziging zou brengen. Ik moge Uw Raad dan ook in overweging geven ook het laatste onderdeel van het voorgestelde middel gegrond te oordelen.
Ik concludeer mitsdien tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot verwijzing van het geding naar het gerechtshof van het ressort en tot veroordeling van verweerder in de kosten, welke aan de zijnde van eiseres op de voorziening zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,