ECLI:NL:PHR:1971:AB9763

Conclusie

No. 10.481.

Zitting 26 maart 1971.

Mr. Berger.

Conclusie inzake:

[eiser] / de erven [A] .

Edelhoogachtbare Heren,

Eiser tot cassatie ( [eiser] ) en een zekere [betrokkene 1] zijn bij akte d.d. 8 augustus 1955 een bijzondere maatschap aangegaan ter realisering van de waardevermeerdering van een meerderheidspakket aandelen van de N.V. Maatschappij voor Meel- en Broodfabrieken, staande op naam van [eiser] , waarvan de waarde door deze in de maatschap werd ingebracht. [eiser] als enig beherend vennoot zou het pakket verkopen en winst of verlies ter zake zou gelijkelijk door hem en [betrokkene 1] worden gedeeld. Bij een door [eiser] mede ondertekende akte d.d. 10 oktober 1955 heeft [betrokkene 1] 99% van zijn aandeel in de maatschap overgedragen aan de rechtsvoorganger van verweerders in cassatie ( [A] ). Nadat [eiser] het aandelenpakket had verkocht, is hij nalatig gebleven het aandeel van [A] in de opbrengst aan deze uit te keren. [A] heeft alstoen [eiser] in rechte betrokken tot het doen van rekening en verantwoording. In dit geding is gebleken, dat [eiser] op 17 december 1955 het pakket had verkocht aan [betrokkene 1] voor een bedrag van f. 705.818,39. Tevens is echter gebleken, dat [betrokkene 1] het pakket op dezelfde datum had doorverkocht aan het bankiershuis C.V. Texeira de Mattos voor een bedrag van f. 989. 179, 34. Op basis van het eerstgenoemde bedrag is door [eiser] met [A] afgerekend. Wanneer op basis van het laatstbedoelde bedrag zou zijn afgerekend, dan had [A] nog een bedrag van f. 141.680,48 van [eiser] moeten ontvangen. Dit bedrag met rente en kosten is het bedrag, dat [A] in de onderhavige procedure heeft gevorderd van [eiser] . [A] heeft zijn vordering gegrond op wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van [eiser] , hierin bestaande, dat [eiser] zijn verbintenis uit de maatschapsovereenkomst niet behoorlijk is nagekomen door met een lager bedrag aan opbrengst van het aandelenpakket genoegen te nemen dan er in werkelijkheid voor kon worden verkregen c.q. door langs de weg van diverse rechtshandelingen met [betrokkene 1] en/of Texeira de Mattos het verschil tussen de door [betrokkene 1] betaalde koopprijs en die door Texeira de Mattos betaald buiten de maatschap te houden, aldus bewerkstelligend, dat een bedrag van

f. 141.680,48 aan [A] ontging. Derhalve heeft [A] in de onderhavige procedure laatstbedoeld bedrag met rente als schadevergoeding van [eiser] gevorderd. Zowel Rechtbank en Hof hebben de hoofdsom aan [A] toegewezen. Thans in cassatie is alleen nog aan de orde de beslissing met betrekking tot de door [A] mede gevorderde z. g. compensatoire interessen.

Uit de stukken van het geding blijkt, dat [A] ter rolle in eerste aanleg akte heeft verkregen o.m. van zijn navolgende verklaring:

"
Vermeerdering van eisers vordering.

Eiser heeft gevorderd als schadevergoeding f. 141.680,48, zijnde het verschil tussen het bedrag, waarop hij meent recht te hebben (f.214.512,06) en het bedrag, dat hij in werkelijkheid heeft ontvangen (f. 72.831,58). Een door eiser geleden schadepost, welke hij niet in de dagvaarding heeft gesteld en welke hij thans alsnog wenst op te voeren, bestaat uit de interressen van het hem door gedaagde vanaf september 1959 onthouden bedrag groot f. 141.680, 48. Eiser heeft, nu hij niet over dit bedrag heeft kunnen beschikken, gelden van derden moeten opnemen, waarover hij rente verschuldigd was, terwijl hij voor het overige het door gedaagde verschuldigde bedrag had kunnen beleggen en aldus rente kunnen kweken, welke hij thans heeft gederfd. Deze door eiser betaalde resp. gederfde rente bedroeg omstreeks 1960 ongeveer 4 1/2% gemiddeld, omstreeks 1965 ongeveer 6 1/2% gemiddeld. Eiser stelt deze rente over 1959 tot de dag der dagvaarding gemiddeld op 5 1/2% en begroot deze schadepost op f. 51.949,33. Met dit bedrag wenst eiser zijn schadevergoeding te vermeerderen, zodat zijn totale vordering tot 10 mei 1966 beloopt f. 141.680,48 vermeerderd met f.51.949,33 is f. 193.629,81, waarover hij vanaf de dag der dagvaarding moratoire interessen ad 5% 's jaars vordert".

Met betrekking tot het vorenstaande heeft de Rechtbank overwogen:

"Daarnaast heeft eiser, buiten de moratoire interest vanaf de dag der dagvaarding, gevorderd compensatoire interest ad 5 1/2% 's jaars vanaf september 1959 tot de dag der dagvaarding. De Rechtbank acht deze vordering niet toewijsbaar. De door eiser gevorderde hoofdsom der schadevergoeding komt in de plaats van het bedrag, hetwelk eiser volgens zijn gedachtengang terstond bij de afrekening door gedaagde had moeten ontvangen. Het gaat hier dus om een vertraging in de uitvoering der verbintenis, waarvoor slechts moratoire interest geldt".

Met betrekking tot deze beslissing van de Rechtbank heeft het Hof in het bestreden arrest overwogen:

5a. dat de op [eiser] rustende verbintenis, bij de uitvoering waarvan hij jegens [A] wanprestatie heeft gepleegd, niet in de zin van art. 1286, eerste lid Burgerlijk Wetboek alleen betrekkelijk was de betaling van een zekere geldsom, doch - gelijk het Hof bij zijn voormelde, in de procedure onder rolnummer 152/68 tussen partijen in hoger beroep gewezen arrest overweegt - strekte tot het realiseren van de waardevermeerdering van het litigieuze aandelenpakket, en dat bedoelde wanprestatie van [eiser] bestond uit het niet behoorlijk nakomen van die verbintenis - te weten doordat [eiser] niet op genoegzame wijze de te realiseren waardevermeerdering heeft bewerkstelligd - en niet uit vertraging in de uitvoering dier verbintenis;

5b. dat terzake van de vergoeding der door [eiser] 's wanprestatie ten laste van [A] veroorzaakte renteschade evengenoemd wetsartikel mitsdien toepassing mist;

5c. dat voor toewijzing aan [A] van de door deze gevorderde compensatoire interessen grond bestaat indien [eiser] als gevolg van zijn wanprestatie ten laste van [A] rechtens schade heeft veroorzaakt, niet alleen bestaande in het voormelde bedrag van f. 141.680,48, doch tevens in het ontgaan aan [A] van een vruchtdragend vermogensdeel, onderscheidenlijk in de noodzaak voor [A] tot vervanging van het hem ontgane met opoffering van andere vermogensdelen, waarvan hij dientengevolge de vruchten heeft gemist;

5d. dat het Hof het door [A] dienaangaande zo in prima als in deze instantie gestelde aldus opvat dat bedoelde wanprestatie hem gedurende het tijdvak van 4 september 1959 tot 10 mei 1966, terwijl hij alstoen bankier was en een vermogend man, metterdaad - onder meer - zodanige schade heeft veroorzaakt en wel ten belope van 5 1/2% per jaar over een vermogensdeel ter grootte van de door hem ten gevolge van die wanprestatie daarnevens geleden schade ad f. 141.680, 48, mistdien tot een bedrag van f. 51.949, 53;

5e. dat [eiser] ter gelegenheid van de gehouden pleidooien heeft doen verklaren de juistheid van deze stelling op zichzelf niet langer te betwisten;

5f. dat de Rechtbank de door [A] gevorderde compensatoire interessen mitsdien ten onrechte niet aan deze heeft toegewezen, weshalve toewijzing alsnog, met vernietiging in zoverre van het vonnis waarvan beroep, behoort te geschieden, en wel in dier voege dat [eiser] dient te worden veroordeeld tot betaling aan [A] van f.141.680, 48 vermeerderd met f.51.949,33, ofwel in totaal van f.193.629,81 alsmede van de wettelijke interessen over dit laatste bedrag."

Tegen deze overwegingen in het bestreden arrest richt zich het middel van cassatie.

In het middel wordt aan art. 1286 B.W. (oud) een werking toegekend, die, naar het mij voorkomt, de wetgever daaraan niet heeft willen verbinden. (Ik moge er hier ter zijde op wijzen, dat art. 1286 B.W. per 1 maart 1971 is ingetrokken en vervangen door een nieuw artikel 1286 - wet van 7 oktober 1970, Stb1. 458 en K.B. van 18 januari 1971, Stb1. 27 -. Deze nieuwe regeling is echter krachtens de overgangsbepaling - art. IV van de wet - hier niet van toepassing, behoudens dat met ingang van 1 maart 1971 de nieuwe rentevoet geldt).

De schadevergoeding wegens wanprestatie vindt haar regeling in de artt. 1279 e.v. B.W.. De artt. 1279 en 1280 bepalen wanneer de schadevergoeding wegens wanprestatie verschuldigd is, terwijl art. 1281 bepaalt het geval waarin de schadevergoeding niet verschuldigd is. Vervolgens leggen de artt. 1282, 1283 en 1284 vast waaruit een verschuldigde schadevergoeding zal dienen te bestaan. Op deze algemene regelen formuleren de artt. 1285 en 1286 (oud) uitzonderingen. Artikel 1285 noemt de door partijen tevoren voor het geval van wanprestatie gefixeerde schadevergoeding en kent daaraan voorrang toe boven de volgens de voorgaande bepalingen te berekenen schadevergoeding, terwijl tenslotte art. 1286 (oud) voor één bepaald omschreven geval van wanprestatie een wettelijke fixatie geeft van de in dat geval verschuldigde schadevergoeding, nl. het geval van
te late nakomingvan een verbintenis, die alleen betrekkelijk is tot de betaling van een zekere geldsom. Uit deze uitdrukkelijke beperking tot vertraagde betaling van een zekere geldsom volgt, dat
buiten dat geval, óók wanneer wanprestatie uiteindelijk leidt tot een verbintenis betrekkelijk tot betaling van een zekere geldsom, de schadevergoeding tengevolge van wanprestatie te berekenen is aan de hand van de voorafgegane artikelen.

Welnu in r.o. 5c heeft het Hof vastgesteld, dat de uit hoofde van de maatschapsovereenkomst op [eiser] rustende verbintenis nu juist niet betrekkelijk was tot betaling van een zekere geldsom, doch dat zij strekte tot het realiseren van de waardevermeerdering van het litigieuze aandelenpakket en dat nu meer in het bijzonder ten aanzien van die verbintenis door [eiser] wanprestatie is gepleegd. Met andere woorden de schade, waarvan [A] in het onderhavig geding vergoeding heeft geëist, vond niet haar oorzaak in het
niet tijdig nakomendoor [eiser] van zijn verbintenis tot betaling van een zekere geldsom, maar in het niet behoorlijk nakomen van zijn verbintenis tot realisering van de waardevermeerdering van het litigieuze aandelenpakket. Het Hof heeft hier, naar het mij voorkomt, de opvatting gevolgd, welke tot uitdrukking is gebracht in H.R. 2 februari 1912 W. 9319, waaronder Meijers in zijn noot schrijft:

"De hier gegeven beslissing is een zeer belangrijke. Terwijl immers in de Fransche rechtspraak en litteratuur reeds lang onderscheid werd gemaakt tusschen compensatoire en moratoire interessen (zie daaromtrent zeer uitvoerig Laurent XVI no. 310-312 en 327-331), was onze rechtspraak weifelend. Artikel 1286 B.W. werd toepasselijk geacht op alle gevallen, waarin rente als schadevergoeding gevraagd werd door Rb. Rotterdam 3 juni 1908, w. 8816 en 14 dec. 1904, w. 8279 ( .... ). De tegenovergestelde mening, waarbij de H.R. zich aangesloten heeft is behalve in het thans bevestigde arrest van het Hof te Amsterdam van 8 juni 1911, W. 9219, gevolgd door Hof 's-Gravenhage 26 febr. 1900, W. 7481 ( ..... ).

De opvatting, dat niet iedere vergoeding van renteverlies door art. 1286 B.W. beheerscht wordt, komt mij juist voor, al zou ik mij ter motivering daarvan niet als de Fransche auteurs van een tegenstelling (?) tusschen moratoire en compensatoire interessen willen bedienen.

Artikel 1286 B.W. heeft volgens zijn duidelijke bewoording alleen betrekking op de vergoeding der schade, die een gevolg is van de niet-tijdige nakoming van de verplichting tot betaling eener geld som. Het artikel mist toepassing wanneer vergoeding voor renteverlies gevraagd wordt als deel eener schade, die uit een andere oorzaak voortkomt: b.v. uit een onrechtmatige daad, een ontbinding eener overeenkomst of wel het niet of niet tijdig voldoen van een andere prestatie dan een geldsom.

Een renteverlies, dat de benadeelde bij een onrechtmatige daad lijdt, doordat hem een deel van zijn vermogen ontnomen is, is iets anders dan een renteverlies ten gevolge van het niet ontvangen van een verschuldigde geldsom. Wel moet bij een onrechtmatige daad door den dader in de eerste plaats de verloren hoofdsom vergoed worden en kan dientengevolge veelal het renteverlies voorkomen worden door een tijdig uitkeeren der schuldigde schadevergoeding; alsdan kan het renteverlies ook als een gevolg van het niet vroeger voldoen aan de verplichting tot schadevergoeding beschouwd worden. Echter deze laatste beschouwingswijze verdringt niet de eerste; zij heeft slechts tengevolge, dat de rentevergoeding somtijds op twee verschillende wijzen geconstrueerd kan worden: òf als deel van een schadevergoeding wegens onrechtmatige daad òf als vergoeding voor een vertraagde betaling. In den regel echter is deze dubbele constructie onmogelijk".

Overeenkomstig het vorenstaande heeft het Hof in r.o. 5b beslist, dat art. 1286 (oud) B.W. in casu toepassing mist met betrekking tot de door [eiser] 's wanprestatie ten laste van [A] veroorzaakte renteschade.

Vervolgens heeft het Hof zich in r.o. 5c afgevraagd of in casu grond bestaat voor toewijzing van de gevorderde compensatoire interessen en heeft als zijn mening gegeven dat dit het geval zal zijn, indien de door [eiser] veroorzaakte schade niet alleen heeft bestaan in het bedrag van f. 141.680.48 "doch tevens in het ontgaan aan [A] van een vruchtdragend vermogensdeel, onderscheidelijk in de noodzaak voor [A] tot vervanging van het hem ontgane met opoffering van andere vermogensdelen, waarvan hij dientengevolge de vruchten heeft gemist". In r.o. 5d en e meent het Hof de bevestiging van het vorenstaande te hebben gevonden in de stelling van [A] , dat hem als bankier en vermogend man door de gestelde wanprestatie metterdaad de door hem gestelde renteschade is veroorzaakt, welke stelling, naar het Hof overweegt, [eiser] niet langer heeft betwist. Het is duidelijk, dat het Hof hier aansluiting heeft gezocht bij H.R. 29 februari 1937 N.J. 1937 no. 570 en de daaronder gestelde noot van Meijers, waaruit ik moge citeren:

"Hof en Hooge Raad hebben in het gegeven geval geweigerd naast een vergoeding voor het gederfde genot nog zoogenaamde "compensatoire" interessen toe te kennen. Hierin ligt in geenen deele een terugkomen op het arrest van 2 februari 1912 W. 9319 besloten.

Deze interessen zijn immers slechts verschuldigd, wanneer zij door den benadeelde zonder de onrechtmatige gedraging geïnd zouden zijn. Wie geld uit de kous van een vrek steelt, berooft deze niet van renten, wel degene, die het geld uit de kas van een bankier neemt."

In het onderhavige geval heeft [eiser] door middel van een aantal weinig doorzichtige rechtshandelingen een gedeelte van de werkelijke waardevermeerdering van het aandelenpakket buiten de maatschap weten te houden en dit gedeelte aldus aan [A] onthouden. Daarmede zijn ook de vruchten van dit vermogensdeel aan [A] onthouden, die, naar het Hof heeft vastgesteld, [A] metterdaad zou hebben genoten. Ik ben dan ook van mening, dat de beslissing van het Hof, dat [A] 's aanspraken op vergoeding ook van compensatoire interessen in casu alleszins juist is. Ik moge hier nog verwijzen naar de conclusie van de P.G. Langemeijer voorafgaand aan H.R. 17 januari 1964 N.J. 1964 no. 322, waarin een nog ruimer standpunt wordt ingenomen dan ten deze door het Hof aan zijn beslissing is ten grondslag gelegd. De P.G. immers schrijft o.m.:

"Ik zou daarom menen, dat er het meest voor pleit compensatoire rente te beschouwen als schadevergoeding, die altijd verschuldigd is, wanneer de in ieder geval te vergoeden schade bestaat in het verlies van een naar zijn aard vruchtdragend vermogensbestanddeel of uit de noodzaak om zulk een vermogensbestanddeel op te offeren."

Ik meen, dat uit het vorenstaande volgt, dat het middel niet zal kunnen slagen, waar het deels ongegrond is deels uitgaat van een andere lezing van het bestreden arrest.

Het Hof heeft niet geoordeeld, dat het verschil maakte, dat de verbintenis van [eiser] jegens [A] (mede) strekte tot realiseren van de waardevermeerdering van het litigieuze pakket aandelen, doch heeft geoordeeld, dat die verbintenis uitsluitend daartoe strekte en dat nu [eiser] ten aanzien van die verbintenis wanprestatie had gepleegd met betrekking tot de schade art. 1286 (oud) B.W. toepassing miste.

Voorts wordt in het middel voorbijgezien, dat het Hof in r.o. 5c met zoveel woorden heeft vastgesteld, dat [A] heeft gesteld, dat hem door de wanprestatie van [eiser] een vruchtdragend vermogensdeel is ontnomen, waarvan hij als bankier en vermogend man de vruchten had kunnen genieten, welke hem thans metterdaad zijn ontgaan.

Tenslotte berust m.i. de laatste alinea van het middel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De niet-betwisting door [eiser] heeft het Hof blijkens r.o. 5e uitsluitend betrokken op de in r.o. 5d bedoelde stelling van [A] .

Ik moge concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Compensatoire interessen wegens wanprestatie en de toepassing van art. 1286 BW

Conclusie