Conclusie
L.
Nr. 10.229
Zitting 28 februari 1969.
Mr. Berger.
Conclusie inzake:
Gemeente Katwijk/Curator in het faillissement [betrokkene 1].
Edelhoogachtbare Heren,
Eiseres tot cassatie (verder ook te noemen: de Gemeente) had in 1953 aan de aannemer [B] opgedragen ontgravingen te verrichten voor de aanleg van de zgn. Berghaven. Toen [B] in financiële moeilijkheden geraakte, heeft de Gemeente deze opdracht ingetrokken. Daarbij is er contact tot stand gekomen tussen [betrokkene 1] , handelende onder de naam [A] (verder ook als partij in cassatie te noemen: [betrokkene 1] ; zijnde deze [betrokkene 1] in de loop van dit geding in staat van faillissement geraakt, waarop de curator het geding heeft overgenomen en voortgezet), en de directeur van Openbare Werken van de Gemeente: [getuige 3] , zulks naar aanleiding van de door [betrokkene 1] getoonde bereidheid het werk aan de Berghaven van [B] over te nemen. Op verzoek van [getuige 3] heeft [betrokkene 1] aan de Gemeente offerte gedaan en is hangende de beslissing omtrent de gunning met medeweten en toestemming van [getuige 3] begonnen met het afgraven van ongeveer een 2 m. dikke kleilaag. Toen [betrokkene 1] deze kleilaag tot op een klein gedeelte had afgegraven, ontving hij bericht, dat de Gemeente het werk aan een ander had gegund.
In de onderhavige procedure vordert [betrokkene 1] vergoeding van de Gemeente van een bedrag van
ƒ. 26.585,-- op grond (voor zover thans in cassatie van belang), dat de Gemeente tot dat bedrag zonder redelijke grond is verrijkt, omdat [betrokkene 1] de kleilaag grotendeels heeft afgegraven en afgevoerd, hetgeen voor de uitvoering van het hiervorenbedoelde, aan [betrokkene 1] tenslotte niet gegunde werk in ieder geval noodzakelijk was.
De Rechtbank heeft de vordering van [betrokkene 1] tot op een bedrag van ƒ. 19.887,50 toegewezen. In haar vonnis heeft de Rechtbank vooropgesteld:
“De Rechtbank acht door de in onderling verband en samenhang beschouwde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] (verklaring van 23 mei 1961) bewezen, dat [betrokkene 1] , hangende de beslissing of hem de verdere ontgraving van de Berghaven te Katwijk, voor welk werk hij na en in overleg met de getuige [getuige 3] , de directeur van Openbare Werken van de Gemeente, een offerte had gedaan, zou worden gegund, met [getuige 3] medeweten en toestemming klei uit de Berghaven heeft afgehaald en wel totdat er nog slechts een klein deel van de af te halen kleilaag overbleef.”
De Rechtbank heeft vervolgens onderzocht de primaire grondslag van de vordering van [betrokkene 1] : onrechtmatige daad van de zijde van de Gemeente, daarin bestaande, dat hangende de beslissing omtrent de gunning op herhaald aandringen en onder toezicht van [getuige 3] de kleilaag is afgegraven, en heeft deze grondslag der vordering onvoldoende geoordeeld, omdat de Rechtbank niet bewezen heeft geacht, dat het afgraven van de klei op herhaald aandringen en onder toezicht van [getuige 3] is gebeurd.
Daarop heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
“Thans komt derhalve aan de orde De Vroom’s subsidiaire stelling, dat de Gemeente doordat [betrokkene 1] de litigieuze kleilaag heeft afgegraven en afgevoerd zonder dat de gemeente hem daarvoor enige betaling deed, daardoor te zijnen koste zonder redelijke grond is verrijkt tot een bedrag van ƒ 26.000,-
De Vroom kan deze vordering, aangezien er tussen [betrokkene 1] en de Gemeente geen overeenkomst betreffende de meergenoemde afgraving van de Berghaven is tot stand gekomen, niet op een bepaald wetsartikel baseren. Toch acht de Rechtbank de vordering in principe toewijsbaar.
Een aanknopingspunt daarvoor vindt zij in de artikelen 1487 en 1488 B.W., die de gevolgen van nietigverklaring van rechtshandelingen regelen, met name in dier voege dat zoveel mogelijk herstel in de vorige toestand zal plaats vinden. Wanneer [betrokkene 1] onder omstandigheden als in de eerste alinea van de rechtsoverwegingen in reconventie vermeld de kleilaag in de Berghaven ten behoeve van de Gemeente afgraaft en door die werkzaamheid een geldelijk nadeel lijdt en de gemeente zonder enige redelijke grond een financieel voordeel geniet, dan heeft in geval van niet gunning van de ontgravingswerkzaamheden door de gemeente aan [betrokkene 1] deze het recht op herstel in de vroegere toestand, hetgeen in casu betekent, dat de Gemeente hem zal moeten vergoeden dat wat de ontgraving van de Berghaven hem na aftrek van de baten gekost heeft en wel tot een maximum, dat gevormd wordt door de hoogte van het door de gemeente tengevolge van zijn werkzaamheid genoten geldelijk voordeel”.
Aan de hand van een deskundigenrapport is de Rechtbank tenslotte gekomen tot toewijzing van voormeld bedrag.
Op het hoger beroep van de Gemeente heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd, doch niettemin de vordering van [betrokkene 1] toewijsbaar geoordeeld, zij het tot een lager bedrag, nl. ten belope van ƒ. 15.725,--.
Met betrekking tot de grondslag der vordering heeft het Hof overwogen alsvolgt:
“Overwegende nu ten aanzien van geïntimeerdes vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking van appellante uit dien hoofde het naar ’s Hofs oordeel geen verschil maakt of die afgraving heeft plaats gehad al dan niet op verzoek van [betrokkene 1] , nu als vaststaande moet worden aangenomen, dat [betrokkene 1] dit werk niet zou zijn begonnen met de wetenschap dat hem het werk van de Berghaven niet zou worden gegund, en het Hof met de Rechtbank en de deskundigen ervan uitgaat en als vaststaande aanneemt, dat de gemeente door die werkzaamheden van [betrokkene 1] is gebaat, terwijl de Rechtbank in Haar eindvonnis naar ’s Hofs oordeel voldoende aanknopingspunten heeft gegeven om de vordering toe te wijzen, zullende echter het Hof, zoals hierna bij de bespreking van de nog niet behandelde grieven zal blijken, tot toewijzing komen van een lager bedrag, dan de Rechtbank bepaalde.”
Rechtbank en Hof hebben derhalve in deze zaak een vordering ter zake van ongegronde vermogensvermeerdering toewijsbaar geoordeeld en voor de wettelijke basis van deze beslissing aansluiting gezocht bij de artt. 1487 en 1488 B.W..
Duidelijk is, dat Rechtbank en Hof zich hierbij hebben laten leiden door H.R. 30 januari 1959 N.J. 1959 no. 548 (m.o. D.J.V.), in welk arrest Uw Raad met betrekking tot een vordering ter zake van ongerechtvaardigde verrijking heeft overwogen: “dat in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wél in de wet geregelde gevallen.” Na dit arrest, waarin Uw Raad de ongerechtvaardigde verrijking als zelfstandige bron van verbintenis heeft afgewezen, zijn de rijen der voorstanders van het tegengesteld standpunt niet onaanzienlijk vermeerderd, terwijl ook het Ontwerp B.W. in art. 6.4.2.1 bepaalt: “Hij, die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking”(Toel. blz. 730). Ik meen echter, dat het het kader van de onderhavige zaak te buiten zou gaan, indien ik deze controverse in mijn beschouwingen betrok. Ik moge hier volstaan met verwijzing naar: de conclusie van de A.G. Loeff voorafgaande aan gemeld arrest, de dissertatie van Bregstein, “Ongegronde vermogensvermeerdering” (1927), dezelfde in Verzameld Werk I blz. 264, 299 en 312, J.C. van Oven in W.P.N.R. 4672, 4673 en 4674, Hofmann-Drion-Wiersma II (1959) blz. 40 e.v., Pitlo 3 (1964) blz. 209 e.v. en Asser-Rutten II (1968) blz. 398 e.v..
Wanneer ik nu vooralsnog de wettelijke basis van de onderhavige vordering ter zake van ongerechtvaardigde verrijking ter zijde laat, dan lijkt het – in overeenstemming met het oordeel van de Rechtbank en het Hof – dat in casu aan alle vereisten voor de toewijsbaarheid van die vordering is voldaan. Een nadere analysering van de feitelijke situatie, zoals deze door Rechtbank en Hof is vastgelegd, doet mij echter betwijfelen of een vordering ter zake van ongerechtvaardigde verrijking [betrokkene 1] kon toekomen. Alle schrijvers zijn het er vrijwel over eens, dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking binnen enge grenzen moet worden gehouden en dat van geval tot geval nauwkeurig moet worden bezien of alle elementen voor een zodanige vordering voorhanden zijn. Ik meen, dat er in de onderhavige zaak van kan worden uitgegaan, zoals ook door het Hof in aansluiting op de overwegingen van de Rechtbank is vastgesteld, dat door het afgraven van de betreffende kleilaag de Gemeente is verrijkt en dat [betrokkene 1] daardoor is verarmd. Tevens lijkt mij niet twijfelachtig, dat er een direct causaal verband heeft bestaan tussen de verrijking van de Gemeente en de verarming van [betrokkene 1] . De moeilijkheid ligt, naar het mij voorkomt, in de eis der ongerechtvaardigheid. Het knelpunt van het gehele vraagstuk is in deze eis gelegen (aldus ook Bregstein in zijn vermelde dissertatie blz. 221 e.v.). Rutten (Asser-Rutten II, blz. 401) zoekt hier aansluiting bij de “overeenkomst zonder oorzaak”: “De rechtsgrond van de actie uit ongerechtvaardigde verrijking zou ik willen zien in het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond voor de verrijking. Het is dezelfde rechtvaardigingsgrond, de oorzaak, de causa, welke wordt bedoeld in de uitdrukking “overeenkomst zonder oorzaak” en welke ten grondslag ligt aan de vordering wegens onverschuldigde betaling.” In dezelfde zin Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch (1969), naar aanleiding van § 812 B.G.B.: “Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet”, op blz. 677: “Ohne rechtlichen Grund”. Besser wäre entsprechend der Überschrift des Titels: “ohne rechtfertigenden Grund.; en voorts:
“Als “rechtlichen Grund” kommt jeder Zweck in Betracht, der nach dem Willen der Beteiligten bestimmd war; nicht nur vertragliche Verplichtungen, auch Gefälligkeiten, sittliche oder Anstandspflichten, dagegen nicht der Beweggrund (Motiv), der nicht zum Geschäftsinhalt geworden ist. ”Larenz II (1967) blz. 366 zegt dienaangaande het volgende: “Ohne rechtlichen Grund” ist demnach eine Leistung dann erlangt, wenn zwischen dem Leistenden und dem Empfänger weder ein Schuldverhältnis bestand, aus dem dieser sie zu verlangen berechtigt war, noch eine gültige Rechtsgrundabrede zwischen ihnen getroffen war.”
Tenslotte De Page III (1967) blz. 31: “Le mot “cause” a, dans la théorie de l’enrichissement sans cause, le même sens que dans les contrats. S’enrichir sans cause aux depens d’autrui implique donc un déplacement de richesses d’un patrimoine à un autre sans raison suffisante, sans justification, sans contre-partie, l’idée-base de tout notre droit étant que le commerce juridique se fait donnant donnant, tout au moins en principe.”(zie ook blz. 49).
Ik geef toe, dat voorschreven aanhalingen geen scherp omlijnd beeld geven van wat onder “ongegrond” of “ongerechtvaardigd” moet worden verstaan in geval van ongegronde of ongerechtvaardigde verrijking. Wellicht is Bregstein nog het duidelijkst waar hij spreekt van afwezigheid van schenkingswil én van economisch doel (diss. bldz. 162).
Doch eerst moet ik nu weer terug keren tot wat feitelijk is vastgesteld in de onderhavige zaak. Uit de stukken blijkt van uitvoerige meningsverschillen tussen [betrokkene 1] en de Gemeente met betrekking tot datgene wat feitelijk is voorafgegaan aan het afgraven door [betrokkene 1] van de betreffende kleilaag. [betrokkene 1] heeft zich steeds op het standpunt gesteld, dat hij op instigatie van de Gemeente (bij monde van [getuige 3] ) met de afgraving van de kleilaag is begonnen alvorens over de gunning was beslist. Van de zijde van de Gemeente is volgehouden, dat het [betrokkene 1] was, die er op gestaan heeft met de afgraving een aanvang te maken en dat aanvankelijk zelfs was overeengekomen, dat de afgegraven klei hem ook in rekening zou worden gebracht. Wat daar ook van zij: in het bestreden (eind-)arrest van het Hof heeft dit college in r.o. 4 tot en met 12 met name aan de hand van een brief van het gemeentebestuur, waarin onder meer is geschreven: “Voorts is de firma (i.e. [betrokkene 1] ) verlof gegeven om van een terrein, hetwelk nog weggegraven moet worden de bovenste laag ter dikte van 2 m. gratis weg te halen. Hiervan is gebruik gemaakt.’’, afgeleid, dat door Burgemeester en Wethouders van Katwijk van de aanvang is goedgevonden, dat [betrokkene 1] de klei gratis mocht afgraven, en gaat het Hof er van uit, dat [betrokkene 1] voor de door hem afgegraven klei van meet af aan niets behoefde te betalen. De Rechtbank had bereids vastgesteld, dat van enige instigatie van de zijde van de Gemeente niet is kunnen blijken.
Wanneer ik nu hierbij in aanmerking neem hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn interlocutoir arrest van 19 april 1967: dat “ [betrokkene 1] , naar uit zijn eigen stellingen en uit de verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt, er zozeer op rekende, dat het werk hem door appellante zou worden gegund, dat hij wel enig risico durfde nemen en ook heeft genomen, door met het afgraven aan te vangen, alvorens hem het werk gegund was”, dan komt, naar mijn mening, de onderhavige vordering ter zake van ongegronde verrijking toch wel op losse schroeven te staan.
Te ver zal het wellicht gaan uit het vorenstaande af te leiden, dat de verrijking van de Gemeente haar rechtvaardiging (grond of causa) heeft gevonden in de aan [betrokkene 1] verleende toestemming om de kleilaag gratis af te graven, doch daarin kan m.i. wel de rechtvaardiging (grond of causa) worden gevonden voor de verarming van [betrokkene 1] , in welk geval eveneens geen plaats kan zijn voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Bregstein heeft daar in zijn meervermelde dissertatie (blz. 152) bereids op gewezen. De Page (t.a.p. blz. 49) legt een bijzondere nadruk op dit aspect van het probleem: “De l’intitulé de la source d’obligation que nous étudions: “l’enrichissement sans cause”, on déduit souvent qu’íl suffit que l’enrichissement soit sans cause pour donner ouverture à restitution. Cela estune erreur. L’absence de cause peut porter indifféremment sur l’enrichissement ou l’appauvrissement. Il suffit que l’un ou l’autre aient une cause pour qu’il n’y ait pas lieu à restitution”.
Welnu, in feite stond [betrokkene 1] vóór dat hem het werk was gegund voor de vrije keus om aan te vangen met het afgraven van de kleilaag op het door hem daartoe als gunstig beoordeelde moment doch met het risico, dat hij schade zou lijden, indien hem het werk niet zou worden gegund ófwel om te wachten tot het door [betrokkene 1] niet te bepalen tijdstip van de definitieve gunning met mogelijke schade voor [betrokkene 1] gelegen in het tijdsverloop doch zonder risico voor het uitblijven van de gunning.
[betrokkene 1] heeft om hem moverende redenen het in zijn belang geacht om meteen met de afgraving van de kleilaag te beginnen en heeft daarbij het, door [betrokkene 1] overigens gering geachte, risico aanvaard, dat hem het werk tenslotte niet zou worden gegund. [betrokkene 1] heeft (De Page, t.a.p. blz. 53) “spéculé en vue d'un résultat à atteindre dontil assumait les bonnes comme les mauvaises changes; il a, en ordre principal, géré ses propres intérêts”.
Het komt er in deze zaak op neer, dat [betrokkene 1] bewust een zakelijk risico heeft genomen, hetwelk zich te zijnen nadele heeft gekeerd, waardoor hij schade heeft geleden. Nu deze schade niet het gevolg is gebleken van een onrechtmatige daad van de zijde van de Gemeente, zal [betrokkene 1] , naar de grondregel van ons recht, die schade zelf moeten dragen.
De geachte pleiter voor de verweerder in cassatie heeft aangevoerd, dat in de vaststelling van het Hof, dat [betrokkene 1] de klei-afgraving niet zou zijn begonnen, indien [betrokkene 1] zou hebben geweten, dat hem het (gehele) werk van de Berghaven niet zou worden gegund, de verwerping is gelegen van het verweer, dat de grond voor de verarming van [betrokkene 1] is gelegen in [betrokkene 1] wens de klei af te graven als zelfstandig doel. Mijns inziens laat echter de voorschreven vaststelling van het Hof onverlet het vaststaand feit van [betrokkene 1] vrije keuze om aan te vangen met de klei-afgraving vóórdat hem het (gehele) werk was gegund, waarbij het Hof heeft overwogen, dat [betrokkene 1] te dezen bewust een risico heeft genomen. Het economisch doel van [betrokkene 1] was: meteen aan te kunnen vangen met de klei-afgraving vóór de gunning, waarbij hij het risico voor de niet-gunning voor eigen rekening nam. Daarin is, naar mijn mening, de rechtvaardiging van de verarming van [betrokkene 1] gelegen, weshalve voor een vordering ter zake van ongerechtvaardigde verrijking geen plaats meer kan zijn.
Uit hetgeen ik hiervoren heb uiteengezet volgt, dat naar mijn oordeel onderdeel 2d van het eerste middel doel treft, weshalve het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
In verband daarmede zal ik nu overgaan tot de bespreking van het – voorwaardelijk – incidenteel middel, hetwelk in mijn visie thans aan de orde komt. In dit middel wordt gesteld, dat op grond van hetgeen ten processe is vastgesteld de vordering van [betrokkene 1] ook uit hoofde van onverschuldigde betaling toewijsbaar was en is. Naar mijn mening is deze stelling van het incidenteel middel niet houdbaar. Artikel 1395 B.W. mist in casu toepassing, omdat op grond van de vastgestelde feiten niet gezegd kan worden, dat [betrokkene 1] door het afgraven van de kleilaag vóór de gunning aldus aan de Gemeente heeft “betaald”. Door het afgraven van de kleilaag vóór de gunning heeft niet plaats gehad dat wat volgens Bregstein (diss. blz. 278) slechts onder betaling in art. 1395 B.W. kan worden verstaan: “Een vermogensovergang, gewild door de verarmde zowel als door de verrijkte, door of namens de eerste tot stand gebracht en door of namens de tweede ontvangen”. Er is in casu slechts sprake van een eenzijdige handeling van de zijde van [betrokkene 1] : afgraven van de kleilaag vóór de gunning. Voor een door de Gemeente gewilde vermogensovergang vóór de gunning is m.i. in de vastgestelde feiten geen enkele steun te vinden.
Voor het geval Uw Raad mijn zienswijze niet kan delen zal ik thans ook de overige onderdelen van het eerste middel en het tweede middel in het principaal cassatieberoep bespreken.
Onderdeel 1 van het eerste middel mist m.i. feitelijke grondslag, omdat het zonder meer duidelijk is, dat het Hof zich bij de desbetreffende overwegingen van de Rechtbank heeft aangesloten.
Onderdeel 2 a, b en c van het eerste middel bestrijdt het oordeel van het Hof – in navolging van de Rechtbank gegeven – dat in casu voldoende aanknopingspunten zijn gegeven om de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar te achten en dat deze aanknopingspunten met name zijn gelegen in de artt. 1487 en 1488 B.W.. Zoals ik reeds zeide: Rechtbank en Hof hebben er aldus blijk van gegeven de richtlijn te volgen als aangegeven in H.R. 30 januari 1959 N.J. 1959 no. 548. Ik moge hier tevens verwijzen naar Bregstein (diss. blz. 170 en 171). Hoewel Rechtbank en Hof niet aangeven, waarin de analogie tussen het onderhavig geval en de in voormelde artikelen voorgeschreven regeling is gelegen (welk – naar mij voorkomt – zuiver rechtskundig oordeel geen nadere motivering behoefde), zal deze analogie daarin gelegen kunnen zijn, dat zowel hier als in het in die artikelen geregelde geval een verrijkende prestatie is geleverd, terwijl bij de ontvanger de rechtens relevante vereisten voor de acceptatie niet voorhanden zijn. Ofschoon ik mij wel afvraag welke gevallen van ongerechtvaardigde verrijking, die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, aan de hand van de hiervoren vastgestelde analogie niet tot een oplossing zouden kunnen worden gebracht, kan ik – zij het met aarzeling – aannemen, dat de onderhavige voldoet aan het daarvoor in laatstbedoeld arrest van Uw Raad aangegeven criterium.
Ik wil hierbij wel opmerken, dat, wanneer de aansluiting van het onderhavig geval aan de artt. 1487 en 1488 B.W. wordt aanvaard, er eens te meer reden is om het – voorwaardelijk – incidenteel middel ongegrond te achten. Immers er wordt dan van uitgegaan, dat de rechtens relevante vereisten voor de acceptatie aan de zijde van de Gemeente hebben ontbroken, zodat voor een vordering op grond van onverschuldigde betaling geen plaats kan zijn.
Op vorenstaande gronden zal, naar mijn oordeel, onderdeel 2 a, b en c van het eerste middel niet tot cassatie kunnen leiden.
Onderdeel 3 van het eerste middel mist, zoals blijkt uit hetgeen hiervoren met betrekking tot het eerste onderdeel van het eerste middel is opgemerkt, feitelijke grondslag.
Het tweede middel zal m.i. moeten afstuiten op de feitelijke en derhalve in cassatie onaantastbare beslissing van het Hof, dat de Gemeente door het ontgraven van de kleilaag is gebaat.
Omdat ik, zoals gezegd, onderdeel 2 d van het eerste middel voor gegrond houd, zal het arrest van het Hof niet in stand kunnen blijven. Nu, naar mijn oordeel, de gestelde grondslag de vordering van [betrokkene 1] niet kan dragen en geen andere grondslag voor die vordering houdbaar is gebleken, zal Uw Raad ten principale recht kunnen doen en aan verweerder in cassatie zijn vordering alsnog ontzeggen.
Aldus heb ik de eer te concluderen:
in het principaal cassatie-beroep:
dat Uw Raad het bestreden arrest vernietige en ten principale rechtdoende aan de verweerder in cassatie alsnog zijn vordering ontzegge,
In de onderhavige procedure vordert [betrokkene 1] vergoeding van de Gemeente van een bedrag van
ƒ. 26.585,-- op grond (voor zover thans in cassatie van belang), dat de Gemeente tot dat bedrag zonder redelijke grond is verrijkt, omdat [betrokkene 1] de kleilaag grotendeels heeft afgegraven en afgevoerd, hetgeen voor de uitvoering van het hiervorenbedoelde, aan [betrokkene 1] tenslotte niet gegunde werk in ieder geval noodzakelijk was.
De Rechtbank heeft de vordering van [betrokkene 1] tot op een bedrag van ƒ. 19.887,50 toegewezen. In haar vonnis heeft de Rechtbank vooropgesteld:
“De Rechtbank acht door de in onderling verband en samenhang beschouwde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] (verklaring van 23 mei 1961) bewezen, dat [betrokkene 1] , hangende de beslissing of hem de verdere ontgraving van de Berghaven te Katwijk, voor welk werk hij na en in overleg met de getuige [getuige 3] , de directeur van Openbare Werken van de Gemeente, een offerte had gedaan, zou worden gegund, met [getuige 3] medeweten en toestemming klei uit de Berghaven heeft afgehaald en wel totdat er nog slechts een klein deel van de af te halen kleilaag overbleef.”
De Rechtbank heeft vervolgens onderzocht de primaire grondslag van de vordering van [betrokkene 1] : onrechtmatige daad van de zijde van de Gemeente, daarin bestaande, dat hangende de beslissing omtrent de gunning op herhaald aandringen en onder toezicht van [getuige 3] de kleilaag is afgegraven, en heeft deze grondslag der vordering onvoldoende geoordeeld, omdat de Rechtbank niet bewezen heeft geacht, dat het afgraven van de klei op herhaald aandringen en onder toezicht van [getuige 3] is gebeurd.
Daarop heeft de Rechtbank het volgende overwogen:
“Thans komt derhalve aan de orde De Vroom’s subsidiaire stelling, dat de Gemeente doordat [betrokkene 1] de litigieuze kleilaag heeft afgegraven en afgevoerd zonder dat de gemeente hem daarvoor enige betaling deed, daardoor te zijnen koste zonder redelijke grond is verrijkt tot een bedrag van ƒ 26.000,-
De Vroom kan deze vordering, aangezien er tussen [betrokkene 1] en de Gemeente geen overeenkomst betreffende de meergenoemde afgraving van de Berghaven is tot stand gekomen, niet op een bepaald wetsartikel baseren. Toch acht de Rechtbank de vordering in principe toewijsbaar.
Een aanknopingspunt daarvoor vindt zij in de artikelen 1487 en 1488 B.W., die de gevolgen van nietigverklaring van rechtshandelingen regelen, met name in dier voege dat zoveel mogelijk herstel in de vorige toestand zal plaats vinden. Wanneer [betrokkene 1] onder omstandigheden als in de eerste alinea van de rechtsoverwegingen in reconventie vermeld de kleilaag in de Berghaven ten behoeve van de Gemeente afgraaft en door die werkzaamheid een geldelijk nadeel lijdt en de gemeente zonder enige redelijke grond een financieel voordeel geniet, dan heeft in geval van niet gunning van de ontgravingswerkzaamheden door de gemeente aan [betrokkene 1] deze het recht op herstel in de vroegere toestand, hetgeen in casu betekent, dat de Gemeente hem zal moeten vergoeden dat wat de ontgraving van de Berghaven hem na aftrek van de baten gekost heeft en wel tot een maximum, dat gevormd wordt door de hoogte van het door de gemeente tengevolge van zijn werkzaamheid genoten geldelijk voordeel”.
Aan de hand van een deskundigenrapport is de Rechtbank tenslotte gekomen tot toewijzing van voormeld bedrag.
Op het hoger beroep van de Gemeente heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd, doch niettemin de vordering van [betrokkene 1] toewijsbaar geoordeeld, zij het tot een lager bedrag, nl. ten belope van ƒ. 15.725,--.
Met betrekking tot de grondslag der vordering heeft het Hof overwogen alsvolgt:
“Overwegende nu ten aanzien van geïntimeerdes vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking van appellante uit dien hoofde het naar ’s Hofs oordeel geen verschil maakt of die afgraving heeft plaats gehad al dan niet op verzoek van [betrokkene 1] , nu als vaststaande moet worden aangenomen, dat [betrokkene 1] dit werk niet zou zijn begonnen met de wetenschap dat hem het werk van de Berghaven niet zou worden gegund, en het Hof met de Rechtbank en de deskundigen ervan uitgaat en als vaststaande aanneemt, dat de gemeente door die werkzaamheden van [betrokkene 1] is gebaat, terwijl de Rechtbank in Haar eindvonnis naar ’s Hofs oordeel voldoende aanknopingspunten heeft gegeven om de vordering toe te wijzen, zullende echter het Hof, zoals hierna bij de bespreking van de nog niet behandelde grieven zal blijken, tot toewijzing komen van een lager bedrag, dan de Rechtbank bepaalde.”
Rechtbank en Hof hebben derhalve in deze zaak een vordering ter zake van ongegronde vermogensvermeerdering toewijsbaar geoordeeld en voor de wettelijke basis van deze beslissing aansluiting gezocht bij de artt. 1487 en 1488 B.W..
Duidelijk is, dat Rechtbank en Hof zich hierbij hebben laten leiden door H.R. 30 januari 1959 N.J. 1959 no. 548 (m.o. D.J.V.), in welk arrest Uw Raad met betrekking tot een vordering ter zake van ongerechtvaardigde verrijking heeft overwogen: “dat in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wél in de wet geregelde gevallen.” Na dit arrest, waarin Uw Raad de ongerechtvaardigde verrijking als zelfstandige bron van verbintenis heeft afgewezen, zijn de rijen der voorstanders van het tegengesteld standpunt niet onaanzienlijk vermeerderd, terwijl ook het Ontwerp B.W. in art. 6.4.2.1 bepaalt: “Hij, die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking”(Toel. blz. 730). Ik meen echter, dat het het kader van de onderhavige zaak te buiten zou gaan, indien ik deze controverse in mijn beschouwingen betrok. Ik moge hier volstaan met verwijzing naar: de conclusie van de A.G. Loeff voorafgaande aan gemeld arrest, de dissertatie van Bregstein, “Ongegronde vermogensvermeerdering” (1927), dezelfde in Verzameld Werk I blz. 264, 299 en 312, J.C. van Oven in W.P.N.R. 4672, 4673 en 4674, Hofmann-Drion-Wiersma II (1959) blz. 40 e.v., Pitlo 3 (1964) blz. 209 e.v. en Asser-Rutten II (1968) blz. 398 e.v..
Wanneer ik nu vooralsnog de wettelijke basis van de onderhavige vordering ter zake van ongerechtvaardigde verrijking ter zijde laat, dan lijkt het – in overeenstemming met het oordeel van de Rechtbank en het Hof – dat in casu aan alle vereisten voor de toewijsbaarheid van die vordering is voldaan. Een nadere analysering van de feitelijke situatie, zoals deze door Rechtbank en Hof is vastgelegd, doet mij echter betwijfelen of een vordering ter zake van ongerechtvaardigde verrijking [betrokkene 1] kon toekomen. Alle schrijvers zijn het er vrijwel over eens, dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking binnen enge grenzen moet worden gehouden en dat van geval tot geval nauwkeurig moet worden bezien of alle elementen voor een zodanige vordering voorhanden zijn. Ik meen, dat er in de onderhavige zaak van kan worden uitgegaan, zoals ook door het Hof in aansluiting op de overwegingen van de Rechtbank is vastgesteld, dat door het afgraven van de betreffende kleilaag de Gemeente is verrijkt en dat [betrokkene 1] daardoor is verarmd. Tevens lijkt mij niet twijfelachtig, dat er een direct causaal verband heeft bestaan tussen de verrijking van de Gemeente en de verarming van [betrokkene 1] . De moeilijkheid ligt, naar het mij voorkomt, in de eis der ongerechtvaardigheid. Het knelpunt van het gehele vraagstuk is in deze eis gelegen (aldus ook Bregstein in zijn vermelde dissertatie blz. 221 e.v.). Rutten (Asser-Rutten II, blz. 401) zoekt hier aansluiting bij de “overeenkomst zonder oorzaak”: “De rechtsgrond van de actie uit ongerechtvaardigde verrijking zou ik willen zien in het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond voor de verrijking. Het is dezelfde rechtvaardigingsgrond, de oorzaak, de causa, welke wordt bedoeld in de uitdrukking “overeenkomst zonder oorzaak” en welke ten grondslag ligt aan de vordering wegens onverschuldigde betaling.” In dezelfde zin Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch (1969), naar aanleiding van § 812 B.G.B.: “Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet”, op blz. 677: “Ohne rechtlichen Grund”. Besser wäre entsprechend der Überschrift des Titels: “ohne rechtfertigenden Grund.; en voorts:
“Als “rechtlichen Grund” kommt jeder Zweck in Betracht, der nach dem Willen der Beteiligten bestimmd war; nicht nur vertragliche Verplichtungen, auch Gefälligkeiten, sittliche oder Anstandspflichten, dagegen nicht der Beweggrund (Motiv), der nicht zum Geschäftsinhalt geworden ist. ”Larenz II (1967) blz. 366 zegt dienaangaande het volgende: “Ohne rechtlichen Grund” ist demnach eine Leistung dann erlangt, wenn zwischen dem Leistenden und dem Empfänger weder ein Schuldverhältnis bestand, aus dem dieser sie zu verlangen berechtigt war, noch eine gültige Rechtsgrundabrede zwischen ihnen getroffen war.”
Tenslotte De Page III (1967) blz. 31: “Le mot “cause” a, dans la théorie de l’enrichissement sans cause, le même sens que dans les contrats. S’enrichir sans cause aux depens d’autrui implique donc un déplacement de richesses d’un patrimoine à un autre sans raison suffisante, sans justification, sans contre-partie, l’idée-base de tout notre droit étant que le commerce juridique se fait donnant donnant, tout au moins en principe.”(zie ook blz. 49).
Ik geef toe, dat voorschreven aanhalingen geen scherp omlijnd beeld geven van wat onder “ongegrond” of “ongerechtvaardigd” moet worden verstaan in geval van ongegronde of ongerechtvaardigde verrijking. Wellicht is Bregstein nog het duidelijkst waar hij spreekt van afwezigheid van schenkingswil én van economisch doel (diss. bldz. 162).
Doch eerst moet ik nu weer terug keren tot wat feitelijk is vastgesteld in de onderhavige zaak. Uit de stukken blijkt van uitvoerige meningsverschillen tussen [betrokkene 1] en de Gemeente met betrekking tot datgene wat feitelijk is voorafgegaan aan het afgraven door [betrokkene 1] van de betreffende kleilaag. [betrokkene 1] heeft zich steeds op het standpunt gesteld, dat hij op instigatie van de Gemeente (bij monde van [getuige 3] ) met de afgraving van de kleilaag is begonnen alvorens over de gunning was beslist. Van de zijde van de Gemeente is volgehouden, dat het [betrokkene 1] was, die er op gestaan heeft met de afgraving een aanvang te maken en dat aanvankelijk zelfs was overeengekomen, dat de afgegraven klei hem ook in rekening zou worden gebracht. Wat daar ook van zij: in het bestreden (eind-)arrest van het Hof heeft dit college in r.o. 4 tot en met 12 met name aan de hand van een brief van het gemeentebestuur, waarin onder meer is geschreven: “Voorts is de firma (i.e. [betrokkene 1] ) verlof gegeven om van een terrein, hetwelk nog weggegraven moet worden de bovenste laag ter dikte van 2 m. gratis weg te halen. Hiervan is gebruik gemaakt.’’, afgeleid, dat door Burgemeester en Wethouders van Katwijk van de aanvang is goedgevonden, dat [betrokkene 1] de klei gratis mocht afgraven, en gaat het Hof er van uit, dat [betrokkene 1] voor de door hem afgegraven klei van meet af aan niets behoefde te betalen. De Rechtbank had bereids vastgesteld, dat van enige instigatie van de zijde van de Gemeente niet is kunnen blijken.
Wanneer ik nu hierbij in aanmerking neem hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn interlocutoir arrest van 19 april 1967: dat “ [betrokkene 1] , naar uit zijn eigen stellingen en uit de verklaring van de getuige [getuige 1] blijkt, er zozeer op rekende, dat het werk hem door appellante zou worden gegund, dat hij wel enig risico durfde nemen en ook heeft genomen, door met het afgraven aan te vangen, alvorens hem het werk gegund was”, dan komt, naar mijn mening, de onderhavige vordering ter zake van ongegronde verrijking toch wel op losse schroeven te staan.
Te ver zal het wellicht gaan uit het vorenstaande af te leiden, dat de verrijking van de Gemeente haar rechtvaardiging (grond of causa) heeft gevonden in de aan [betrokkene 1] verleende toestemming om de kleilaag gratis af te graven, doch daarin kan m.i. wel de rechtvaardiging (grond of causa) worden gevonden voor de verarming van [betrokkene 1] , in welk geval eveneens geen plaats kan zijn voor een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Bregstein heeft daar in zijn meervermelde dissertatie (blz. 152) bereids op gewezen. De Page (t.a.p. blz. 49) legt een bijzondere nadruk op dit aspect van het probleem: “De l’intitulé de la source d’obligation que nous étudions: “l’enrichissement sans cause”, on déduit souvent qu’íl suffit que l’enrichissement soit sans cause pour donner ouverture à restitution. Cela estune erreur. L’absence de cause peut porter indifféremment sur l’enrichissement ou l’appauvrissement. Il suffit que l’un ou l’autre aient une cause pour qu’il n’y ait pas lieu à restitution”.
Welnu, in feite stond [betrokkene 1] vóór dat hem het werk was gegund voor de vrije keus om aan te vangen met het afgraven van de kleilaag op het door hem daartoe als gunstig beoordeelde moment doch met het risico, dat hij schade zou lijden, indien hem het werk niet zou worden gegund ófwel om te wachten tot het door [betrokkene 1] niet te bepalen tijdstip van de definitieve gunning met mogelijke schade voor [betrokkene 1] gelegen in het tijdsverloop doch zonder risico voor het uitblijven van de gunning.
[betrokkene 1] heeft om hem moverende redenen het in zijn belang geacht om meteen met de afgraving van de kleilaag te beginnen en heeft daarbij het, door [betrokkene 1] overigens gering geachte, risico aanvaard, dat hem het werk tenslotte niet zou worden gegund. [betrokkene 1] heeft (De Page, t.a.p. blz. 53) “spéculé en vue d'un résultat à atteindre dontil assumait les bonnes comme les mauvaises changes; il a, en ordre principal, géré ses propres intérêts”.
Het komt er in deze zaak op neer, dat [betrokkene 1] bewust een zakelijk risico heeft genomen, hetwelk zich te zijnen nadele heeft gekeerd, waardoor hij schade heeft geleden. Nu deze schade niet het gevolg is gebleken van een onrechtmatige daad van de zijde van de Gemeente, zal [betrokkene 1] , naar de grondregel van ons recht, die schade zelf moeten dragen.
De geachte pleiter voor de verweerder in cassatie heeft aangevoerd, dat in de vaststelling van het Hof, dat [betrokkene 1] de klei-afgraving niet zou zijn begonnen, indien [betrokkene 1] zou hebben geweten, dat hem het (gehele) werk van de Berghaven niet zou worden gegund, de verwerping is gelegen van het verweer, dat de grond voor de verarming van [betrokkene 1] is gelegen in [betrokkene 1] wens de klei af te graven als zelfstandig doel. Mijns inziens laat echter de voorschreven vaststelling van het Hof onverlet het vaststaand feit van [betrokkene 1] vrije keuze om aan te vangen met de klei-afgraving vóórdat hem het (gehele) werk was gegund, waarbij het Hof heeft overwogen, dat [betrokkene 1] te dezen bewust een risico heeft genomen. Het economisch doel van [betrokkene 1] was: meteen aan te kunnen vangen met de klei-afgraving vóór de gunning, waarbij hij het risico voor de niet-gunning voor eigen rekening nam. Daarin is, naar mijn mening, de rechtvaardiging van de verarming van [betrokkene 1] gelegen, weshalve voor een vordering ter zake van ongerechtvaardigde verrijking geen plaats meer kan zijn.
Uit hetgeen ik hiervoren heb uiteengezet volgt, dat naar mijn oordeel onderdeel 2d van het eerste middel doel treft, weshalve het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
In verband daarmede zal ik nu overgaan tot de bespreking van het – voorwaardelijk – incidenteel middel, hetwelk in mijn visie thans aan de orde komt. In dit middel wordt gesteld, dat op grond van hetgeen ten processe is vastgesteld de vordering van [betrokkene 1] ook uit hoofde van onverschuldigde betaling toewijsbaar was en is. Naar mijn mening is deze stelling van het incidenteel middel niet houdbaar. Artikel 1395 B.W. mist in casu toepassing, omdat op grond van de vastgestelde feiten niet gezegd kan worden, dat [betrokkene 1] door het afgraven van de kleilaag vóór de gunning aldus aan de Gemeente heeft “betaald”. Door het afgraven van de kleilaag vóór de gunning heeft niet plaats gehad dat wat volgens Bregstein (diss. blz. 278) slechts onder betaling in art. 1395 B.W. kan worden verstaan: “Een vermogensovergang, gewild door de verarmde zowel als door de verrijkte, door of namens de eerste tot stand gebracht en door of namens de tweede ontvangen”. Er is in casu slechts sprake van een eenzijdige handeling van de zijde van [betrokkene 1] : afgraven van de kleilaag vóór de gunning. Voor een door de Gemeente gewilde vermogensovergang vóór de gunning is m.i. in de vastgestelde feiten geen enkele steun te vinden.
Voor het geval Uw Raad mijn zienswijze niet kan delen zal ik thans ook de overige onderdelen van het eerste middel en het tweede middel in het principaal cassatieberoep bespreken.
Onderdeel 1 van het eerste middel mist m.i. feitelijke grondslag, omdat het zonder meer duidelijk is, dat het Hof zich bij de desbetreffende overwegingen van de Rechtbank heeft aangesloten.
Onderdeel 2 a, b en c van het eerste middel bestrijdt het oordeel van het Hof – in navolging van de Rechtbank gegeven – dat in casu voldoende aanknopingspunten zijn gegeven om de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar te achten en dat deze aanknopingspunten met name zijn gelegen in de artt. 1487 en 1488 B.W.. Zoals ik reeds zeide: Rechtbank en Hof hebben er aldus blijk van gegeven de richtlijn te volgen als aangegeven in H.R. 30 januari 1959 N.J. 1959 no. 548. Ik moge hier tevens verwijzen naar Bregstein (diss. blz. 170 en 171). Hoewel Rechtbank en Hof niet aangeven, waarin de analogie tussen het onderhavig geval en de in voormelde artikelen voorgeschreven regeling is gelegen (welk – naar mij voorkomt – zuiver rechtskundig oordeel geen nadere motivering behoefde), zal deze analogie daarin gelegen kunnen zijn, dat zowel hier als in het in die artikelen geregelde geval een verrijkende prestatie is geleverd, terwijl bij de ontvanger de rechtens relevante vereisten voor de acceptatie niet voorhanden zijn. Ofschoon ik mij wel afvraag welke gevallen van ongerechtvaardigde verrijking, die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, aan de hand van de hiervoren vastgestelde analogie niet tot een oplossing zouden kunnen worden gebracht, kan ik – zij het met aarzeling – aannemen, dat de onderhavige voldoet aan het daarvoor in laatstbedoeld arrest van Uw Raad aangegeven criterium.
Ik wil hierbij wel opmerken, dat, wanneer de aansluiting van het onderhavig geval aan de artt. 1487 en 1488 B.W. wordt aanvaard, er eens te meer reden is om het – voorwaardelijk – incidenteel middel ongegrond te achten. Immers er wordt dan van uitgegaan, dat de rechtens relevante vereisten voor de acceptatie aan de zijde van de Gemeente hebben ontbroken, zodat voor een vordering op grond van onverschuldigde betaling geen plaats kan zijn.
Op vorenstaande gronden zal, naar mijn oordeel, onderdeel 2 a, b en c van het eerste middel niet tot cassatie kunnen leiden.
Onderdeel 3 van het eerste middel mist, zoals blijkt uit hetgeen hiervoren met betrekking tot het eerste onderdeel van het eerste middel is opgemerkt, feitelijke grondslag.
Het tweede middel zal m.i. moeten afstuiten op de feitelijke en derhalve in cassatie onaantastbare beslissing van het Hof, dat de Gemeente door het ontgraven van de kleilaag is gebaat.
Omdat ik, zoals gezegd, onderdeel 2 d van het eerste middel voor gegrond houd, zal het arrest van het Hof niet in stand kunnen blijven. Nu, naar mijn oordeel, de gestelde grondslag de vordering van [betrokkene 1] niet kan dragen en geen andere grondslag voor die vordering houdbaar is gebleken, zal Uw Raad ten principale recht kunnen doen en aan verweerder in cassatie zijn vordering alsnog ontzeggen.
Aldus heb ik de eer te concluderen:
in het principaal cassatie-beroep:
dat Uw Raad het bestreden arrest vernietige en ten principale rechtdoende aan de verweerder in cassatie alsnog zijn vordering ontzegge,
met de veroordeling van de verweerder in cassatie in de kosten op het principaal cassatie-beroep gevallen,
en in het incidenteel cassatie-beroep:
dat Uw Raad het beroep verwerpe
met de veroordeling van de incidenteel eiser tot cassatie in de kosten op het incidenteel cassatie-beroep gevallen.
en in het incidenteel cassatie-beroep:
dat Uw Raad het beroep verwerpe
met de veroordeling van de incidenteel eiser tot cassatie in de kosten op het incidenteel cassatie-beroep gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,