Conclusie
L.
Nr. 9942
Zitting 18 maart 1966.
Mr. Minkenhof.
Conclusie inzake:
[eiser]/[verweerster] N.V.
Edelhoogachtbare Heren,
Thans verweerster — [verweerster] — vorderde tegen eiser [eiser] in kort geding een voorziening, strekkende — kort weergegeven — tot een verbod van het accepteren, c.q. blijven vervullen van een positie in strijd met een tussen partijen krachtens een overeenkomst van 21 april 1964 geldend concurrentiebeding en tot het verkrijgen van een bevel de reeds door eiser aanvaarde positie bij [A] S.A. te Parijs op te geven, een en ander op verbeurte van een dwangsom. De gevraagde voorziening is door de president verleend en het vonnis is in hoger beroep bekrachtigd. Eiser voert in cassatie twee middelen aan.
In het eerste middel beroept eiser zich — evenals hij reeds in de feitelijke instanties heeft gedaan — op de toepasselijkheid van de bepaling van art. 1637x derde lid B.W., luidende: aan een beding, als in het eerste lid bedoeld, kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze, waarop de dienstbetrekking is beëindigd, schadeplichtig is geworden.
Het Hof overwoog met betrekking tot het overeenkomstige verweer, dat het er op grond van de tekst van de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst — al heeft [verweerster] zich daarbij verbonden tot betaling van een ‘’severance payment’’ aan [eiser] — voor moet worden gehouden dat partijen met onderling goedvinden tot beëindiging der door [eiser] beklede dienstbetrekkingen zijn overeengekomen, en ook overigens niet is gebleken dat de arbeidsovereenkomsten zijn beëindigd op zodanige wijze, dat [verweerster] daardoor schadeplichtig is geworden.
Het staat derhalve op grond van de geciteerde overweging van het Hof vast, dat partijen overeengekomen zijn de arbeidsovereenkomsten te beëindigen en reeds om deze reden kan m.i. van toepasselijkheid van art. 1637x derde lid geen sprake zijn. Immers deze bepaling verwijst door het gebruik van het woord ‘’schadeplichtig’’ naar art. 1639 o, voorzover hier van belang luidende: ‘’Ieder der partijen kan de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de vooropzegging geldende bepalingen doen eindigen, doch de partij, die dit doet zonder dat de wederpartij daarin toestemt, is schadeplichtig, tenzij zij de dienstbetrekking aldus doet eindigen om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden.’’ In casu is de dienstbetrekking niet beëindigd ‘’zonder dat de wederpartij daarin toestemt’’, doch juist met toestemming van die wederpartij, t.w. [eiser].
Het feit dat het concurrentiebeding is opgenomen in de beëindigingsovereenkomst onttrekt m.i. dat beding niet aan de in de zevende titel A hieromtrent voorkomende bepalingen. (Zie Kamphuisen blz. 165 en de daar geciteerde (lagere) jurisprudentie, w.o. Hof 's-Hertogenbosch 29 juni 1943 N.J. 1944 no. 431). Het gaat er slechts om of partijen bij het aangaan van de overeenkomst waarin het concurrentiebeding is opgenomen nog als werkgever en werknemer tegenover elkaar staan. Op het beding zijn dus naar mijn mening de bepalingen betreffende het matigingsrecht en de eventueel door de rechter toe te kennen vergoeding van toepassing. Anders zou ik oordelen indien het beding is opgenomen in een overeenkomst tot regeling van de gevolgen van een reeds plaats gehad hebbend ontslag zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen; dan immers is de dienstbetrekking beëindigd (art. 1639 o) en zijn partijen geen werknemer en werkgever meer. Op het onderhavige beding is naar mijn mening wel art. 1637 x van toepassing, omdat het nog gedurende het bestaan van de dienstbetrekking is gemaakt, doch met uitzondering van het derde lid omdat het daar bedoelde geval zich niet voordoet. Daaraan doet niet af, dat bij eiser zou zijn aangedrongen op het aangaan van deze overeenkomst, onder mededeling dat ontslag zou volgen indien hij weigerde hierop in te gaan, zoals eiser heeft gesteld, doch ten processe niet vaststaat. Eiser onderscheidt ten onrechte niet tussen een overeenkomst tot beëindiging van de dienstbetrekking, waarbij een bepaald bedrag als ‘’severance payment’’ of ‘’indemnity’’ is overeengekomen en een overeenkomst tot regeling van de gevolgen van een eenzijdig ontslag. In dit laatste geval zou de werkgever aan een vroeger, tijdens de duur van de dienstbetrekking overeengekomen concurrentiebeding op grond van art. 1637 x derde lid geen rechten kunnen ontlenen, waaraan het feit dat de gevolgen van de door het eenzijdig ontslag reeds ontstane schadeplichtigheid minnelijk worden geregeld niet af kan doen. Een ter gelegenheid van die minnelijke regeling overeengekomen concurrentiebeding is, zoals hierboven reeds werd gezegd, m.i. wel geldig en zelfs onttrokken aan de beperkende bepalingen van art. 1637 x, omdat partijen ten opzichte van elkaar geen werkgever en werknemer meer zijn. Deze uitlegging komt mij voor redelijk te zijn en in geen geval te kort te doen aan de gerechtvaardigde belangen van de werknemer.
Om bovenstaande redenen kan naar mijn mening het eerste middel niet tot cassatie leiden.
Het tweede middel stelt een procesrechtelijk aspect van het geding aan de orde. Het betreft wat de president in zijn vonnis noemt het ‘’vijfde en zesde verweer’’ van [eiser], welke verweren hij tezamen behandelt, doch waarvan niet geheel duidelijk is hoe de president ze heeft opgevat. [eiser] stelt bij conclusie van antwoord dat de zaak niet spoedeisend is en wijst er op dat [verweerster] verscheidene maanden heeft gewacht alvorens de actie in te stellen. Voorts stelt hij in dit verband dat hij inmiddels de hoofdzaak heeft aanhangig gemaakt, waarin hij vordert een verklaring voor recht, dat hij gerechtigd is voor [A] te werken en hij vervolgt: Voorzover aangenomen zou moeten worden, dat enig concurrentiebeding daaraan in de weg staat, verzoekt gedaagde subsidiair matiging van het concurrentiebeding, gezien gedaagdes zeer grote belang vergeleken met het belang van [verweerster], hetwelk, voorzover daarvan al sprake is, geheel wegvalt. Het woord ‘’gedaagde’’ in deze passage wijst er op, dat dit een verzoek is in het kort geding en niet een mededeling van hetgeen in de hoofdzaak — waar [eiser] immers eiser is — wordt gevorderd. De overwegingen van het vonnis van de president wijzen echter veeleer naar een opvatting in laatstgemelde zin, immers een afwijzing van dit verzoek komt daarin niet voor, doch wel een overweging, dat de president niet de verwachting heeft, dat [eiser] in zijn vordering ex art. 1637 x B.W. zal slagen. In de memorie van grieven wordt, duidelijker, ‘’in het huidige geding’’ wijziging van het concurrentiebeding verzocht in dier voege, dat het niet geldt voor [A] S.A. Het Hof vat dit op als een herhaling van een in prima gedaan verzoek en verklaart dit niet-ontvankelijk, omdat in kort geding geen beslissing ten gronde kan worden gegeven nog daargelaten dat geen grief is opgeworpen dat de president aan dit verzoek is voorbijgegaan —. Het eerste onderdeel van het tweede middel, inhoudende dat dit verzoek rechtens moest gelden als een nieuwe weer en door het Hof had moeten worden onderzocht, mist feitelijke grondslag, want het Hof hééft de weer onderzocht, zoals uit de zoeven geciteerde overweging blijkt. Het Hof overwoog kennelijk ten overvloede (‘’daargelaten dat’’), dat [eiser] van het voorbijgaan aan het verzoek door de president geen grief had gemaakt. Ook onderdeel b kan daarom niet slagen.
In onderdeel c bestrijdt eisers 's Hofs oordeel, dat eiser niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot wijziging van het concurrentiebeding, omdat in een kort geding geen beslissing ten gronde kan worden gegeven. Eiser verlangt m.i. van de rechter teveel, wanneer hij wil dat zijn verzoek tot ‘’wijziging van het concurrentiebeding’’ wordt opgevat als een verzoek tot schorsing in afwachting van de uitspraak in het bodemgeschil. Dan had hij dat moeten vragen en de uitlegging door het Hof van de geciteerde woorden als strekkende tot wijziging (constitutief) van het tussen partijen geldende beding is feitelijk en in cassatie onaantastbaar. De beperkter strekking van het verzoek is m.i. tot haar recht gekomen in de overweging van de president, dat er reden zou zijn de voorziening te weigeren indien hij de stellige verwachting zou hebben, dat [eiser] in zijn vordering ex art. 1637 x tweede lid zou slagen, welke verwachting hij echter niet had. Tegen deze overweging vindt men echter geen grief ingebracht.
Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de eiser in de kosten op de cassatie gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,