Conclusie
S.
No. 10.003.
Zitting 7 oktober 1966.
Mr. Minkenhof.
Conclusie inzake:
[de man] / [de vrouw] .
Edelhoogachtbare Heren,
In deze echtscheidingsprocedure gaat het om de vraag of door verweerster een daad is gepleegd, waaruit noodzakelijk voortvloeit, dat het verstekvonnis haar bekend was en of dientengevolge zij in haar verzet niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het te laat is ingesteld. Twee gebeurtenissen moeten dienen om de stelling te staven, dat thans verweerster te laat in verzet is gegaan. Zij heeft op 31 augustus 1964 in [woonplaats] (Duitsland) persoonlijk ‘’Gerichtsurkunden in Sachen [de man] gegen [de vrouw] ’’ in ontvangst genomen en daarvoor een ‘’Empfangsbekenntnis’’ ondertekend. Op 24 september 1964 heeft verweerster Duitse raadsman een brief gericht aan de rechtbank te Rotterdam, waarin hij schrijft een rechtsmiddel te willen instellen tegen het verstekvonnis van 15 juli 1964 in de zaak van [de man] tegen [de vrouw] gewezen.
Volgens het Hof vloeit noch uit het door verweerster ondertekenen van een verklaring, dat haar ‘’Gerichtsurkunden in Sachen [de man] gegen [de vrouw] ’’ zijn overhandigd, noch uit de inontvangstneming door haar van die stukken, zelfs al zou zich daarbij een afschrift van het vonnis van 15 juli 1964 hebben bevonden, noodzakelijk voort, dat dit vonnis haar bekend was. Daaraan doen volgens het Hof de vier in zijn arrest vermelde begeleidende omstandigheden niet af.
Volgens Uw arrest van 2 mei 1958 N.J. 1958 no. 320 doet het eerste lid van art. 81 Rv. de verzettermijn ingaan met iedere gedraging van de veroordeelde, waarin diens bekendheid met het vonnis besloten ligt, daaronder begrepen de daad van kennisneming zelve. Hiermee mag echter niet onder alle omstandigheden gelijk gesteld worden een daad, die de spoedige kennisneming doet verwachten; de ondertekening van de verklaring en het inontvangstnemen van de stukken gaan noodzakelijk aan de kennisneming vooraf. Uiteraard bestaat het bezwaar, dat de oorspronkelijke eiser wel kan aantonen, dat de stukken in ontvangst zijn genomen, maar niet dat de tegenpartij ook van de inhoud kennis heeft genomen. Anderzijds echter moet de toch reeds korte termijn van veertien dagen nog niet worden verkort door het beginpunt te vervroegen. Ik meen dat het Hof door de inontvangstneming en de ondertekening niet aan te merken als daden waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis de veroordeelde bekend is, niet blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van art. 81 Rv.. Overigens is de beslissing dat uit een bepaalde gedraging in concreto niet noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis de betrokkene bekend is, van feitelijke aard en daartegen kan in cassatie niet worden opgekomen. Het eerste middel komt mij daarom niet gegrond voor.
Als tweede verweer tegen de ontvankelijkheid van het verzet had eiser aangevoerd, dat verweersters Duitse raadsman een brief had geschreven — langer dan veertien dagen vóór de verzetdagvaarding — uit welke brief eveneens zou blijken van bekendheid van thans verweerster met het verstekvonnis. Het Hof verwierp dit met de overweging, dat aangezien deze brief niet door verweerster is geschreven, de brief niet kan worden beschouwd als een door verweerster gepleegde daad als in art. 81 Rv. bedoeld.
Nu had echter thans eiser in zijn memorie van antwoord in appel aangevoerd: dat deze brief pas geschreven werd en pas geschreven kon worden nadat partij [de vrouw] het afschrift van het vonnis in ontvangst genomen en aan haar raadsman ter hand gesteld had en m.i. terecht verwijt eiser in zijn tweede middel het Hof buiten beschouwing te hebben gelaten. Tussen het inontvangstnemen van de stukken en het schrijven van de brief door de Duitse advocaat moet logischerwijze een daad van thans verweerster liggen, waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis, althans in zijn essentialia (zie H.R. 12 februari 1954 N.J. 1954 no. 194) haar bekend is. Behoudens bijzondere omstandigheden, die dan door partij [de vrouw] hadden moeten worden gesteld volgt uit het schrijven van een dergelijke brief door een advocaat dat zijn cliënte iets heeft gedaan, dat hem aanleiding heeft gegeven die brief te schrijven. Als zodanig wijst thans eiser in de memorie van antwoord in appel aan het overhandigen van het afschrift van het vonnis.
Beslissend element bij de vraag naar de ontvankelijkheid van het verzet moet zijn de bekendheid van de defaillant met het verstekvonnis(zie conclusie van de A-G. s'Jacob bij Uw arrest van 2 mei 1958 N.J. 1958 no. 320). De wet verlangt een daad van de defaillant zelf, waaruit deze bekendheid blijkt. Het moet echter naar mijn mening voldoende zijn, dat de tegenpartij, die gewoonlijk van de gang van zaken niet precies op de hoogte kan zijn, een feit of gebeurtenis aanwijst, waaruit bij wijze van feitelijk vermoeden moet worden afgeleid, dat een daad als door art. 81 Rv. vereist, is gepleegd. Ten onrechte m.i. heeft het Hof het feit alleen, dat de brief niet door verweerster zelf, maar door haar Duitse raadsman is geschreven, reeds beslissend geacht zonder te onderzoeken wat uit dat feit moet worden afgeleid met betrekking tot daden van verweerster zelf.
De moeilijkheden met het verzet zijn niet zozeer het gevolg van het feit dat het beginpunt van de termijn te vroeg is gesteld, maar zijn veeleer daaraan toe te schrijven, dat de duur van de termijn voor zich in het buitenland bevindende gedaagden te kort is: dat werkt de begrijpelijke neiging in de hand aan het begrip ‘’daad’’ strenger eisen te stellen dan redelijkerwijze verantwoord is.
Op grond van het bovenstaande meen ik dat het tweede middel sub a terecht is voorgedragen. Anders is het met het tweede middel sub b, dat m.i. moet afstuiten op Uw beslissing van 27 november 1953 N.J. 1955 no. 251. De buiten geding verrichte gedragingen van raadslieden mogen niet met daden van de veroordeelde worden gelijkgesteld en dit mag dan zeker niet t.a.v. gedragingen van buitenlandse raadslieden.
Ik heb de eer te concluderen, dat Uw Raad het arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen, met veroordeling van de verweerster in de kosten op het cassatieberoep gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,