Conclusie
S.
No. 9868
Zitting 6 mei 1965.
Mr. van Oosten.
Conclusie inzake:
[eiser] .
contra
1.
[verweerder 1] .
[verweerder 1] .
2.
[verweerder 2] .
[verweerder 2] .
Edelhoogachtbare Heren,
Het Hof heeft niet — zoals in de aanhef van het middel wordt aangevoerd — aan [eiser] , de eiser tot cassatie, een recht ontzegd, en wel het recht van de [a-straat] te [plaats] ‘’gebruik te maken door zijn vaartuigen, behorende tot zijn uit 12 punters en roeiboten bestaande vloot, te doen aanleggen aan zijn wal om passagiers in en uit te laten stappen en om de vaartuigen tussen het varen voor gebruik gereed te houden’’. Bij het bestreden arrest heeft het Hof, in het dictum, geweigerd voor recht te verklaren dat geïntimeerde, nu eiser, ‘’de [a-straat] te [plaats] gebruikt overeenkomstig haar aard van- en bestemming tot openbaar vaarwater door een of meer vaartuigen, behorende tot zijn uit twee vaarpunters, één motorpunter, twee motorbootjes, één motorvlet en enkele roeiboten bestaande vloot in de [a-straat] te doen aanleggen aan de tot geïntimeerde’s percelen behorende wal om passagiers in en/of uit te laten stappen en om vaartuigen tussen het varen voor gebruik gereed te houden’’. Aldus rechtdoende laat het Hof zich er niet over uit of [eiser] al of niet het in de aanhef van het middel vermelde recht heeft: het middel leest derhalve in 's Hofs arrest een beslissing, welke daarin niet te lezen valt, zodat het reeds hierom, bij gebreke van zijn feitelijke grondslag, niet kan slagen.
Ten overvloede wijd ik nog een vluchtige beschouwing aan de stellingen, welke dienen ter ondersteuning van de grief dat het Hof het recht zou hebben geschonden en dat het Hof op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen niet in acht zou hebben genomen.
Onderdeel 1heeft geen feitelijke grondslag in het arrest, aangezien de door dit onderdeel gewraakte overweging niet enkel berust op r.o. 13, maar mede op 's Hofs beoordeling van de inhoud der bewijsmiddelen, vermeld in r.o. 10 van het arrest.
De stelling dat beperkingen ten aanzien van een wijze van gebruik van een gracht/openbaar vaarwater in de gemeente [plaats] slechts kunnen worden gesteld door de gemeente als beheerder van dat openbaar vaarwater, kan m.i. in haar algemeenheid niet juist zijn, omdat, betreft het een gracht, die een openbaar vaarwater, maar tevens particulier eigendom is, beperkingen ten aanzien van een wijze van gebruik van zodanige gracht, en met name van een wijze van gebruik voor andere dan verkeersdoeleinden door de aangelanden van zulk een gracht, in beginsel voortvloeien, althans mede voortvloeien, uit de regelen van het gemene recht, en bepaaldelijk uit de bepaling van art. 672 B.W.. Uit art. 677 B.W. valt de aanwijzing (maar dan ook niet meer dan een aanwijzing) te putten dat, geldt het de vraag, wie ten aanzien van de wijze van gebruik van zulk een water beperkingen vermag te stellen, wel degelijk mede gelet moet worden op het recht van de eigendom, en derhalve op de rechtspositie van de eigenaar. Deze rechtspositie wordt in de stelling dat ‘’beperkingen ten aanzien van een wijze van gebruik van een gracht/openbaar vaarwater in de gemeente [plaats] , welke wijze van gebruik blijkens de stukken van het geding in de overgrote meerderheid van de grachten/openbare vaarwateren in die Gemeente toegelaten is, althans waarvan in het geding niet is gebleken, dat zij in enig (ander) openbaar vaarwater in [plaats] niet zou zijn toegelaten, slechts kunnen worden gesteld door de Gemeente [plaats] als beheerder van dat openbare vaarwater’’, m.i. ten onrechte uit het oog verloren.
Inderdaad is r.o. 16 van het aangevallen arrest moeilijk verstaanbaar. Uit de context kan echter worden opgemaakt dat het Hof met de zinsnede ‘’terwijl zonder zodanig gebruik de wijze, waarop geïntimeerde de [a-straat] voor zijn bedrijf wenst te benutten, niet als gewoon vaarwater is aan te merken’’, bedoeld heeft of getracht moet hebben tot uitdrukking te brengen dat zonder het te bewijzen gebruik de wijze, waarop geïntimeerde, [eiser] , de [a-straat] wenst te benutten, niet ‘’als (het benutten van een vaarwater overeenkomstig het) gewoon (gebruik als) vaarwater is aan te merken’’. Met het ‘’te bewijzen gebruik’’, waarvan gewaagd wordt in r.o. 16, zal het Hof wel bedoelen: het volgens het Hof te bewijzen gebruik. Met het volgens het Hof te bewijzen gebruik heeft het Hof m.i. het oog op het bestaand ‘’algemeen gebruik’’, waarvan sprake is in r.o. 14. En onder dit ‘’algemeen gebruik’’, dat, naar 's Hofs oordeel, niet valt af te leiden uit de door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen, zal te verstaan zijn: dat het te [plaats] gebruikelijk is dat in grachten, die eigendom zijn van particulieren, de aangelanden van die grachten, die niet eigenaren zijn van de laatstgenoemde grachten, daarin boten meren en doen stilliggen tot de exploitatie van botenverhuurinrichtingen en rondvaartbedrijven, in dier voege dat die aangelanden daartoe het water benutten over de gehele lengte van hun oever. Meent Uw Raad dat het niet overduidelijk geredigeerde arrest op dit punt aldus verstaan mag worden, dan treft de motiveringsklacht van het tweede onderdeel geen doel.
Indien het Hof zou hebben bedoeld te oordelen dat de wijze, waarop [eiser] het voormelde vaarwater voor zijn bedrijf wenst te gebruiken, geheel in het algemeen ten aanzien van openbare vaarwateren niet als gewoon gebruik daarvan zou kunnen worden aangemerkt, dan zou dit oordeel m.i. niet strijdig zijn met het Nederlandse recht. Immers, voorop gesteld dat het hier een openbaar vaarwater betreft, dan brengt (aldus H.R. 17 jan. 1941, N.J. 1941, no. 644, n. P.S.) de omstandigheid dat de vaarweg openbaar is mede dat het gebruik zich beperkt tot het gewone verkeer door de waterweg — derhalve tot het gewone doorgaande verkeer — met inbegrip van het tijdelijk daarin stilliggen, hetwelk met dit — doorgaande — verkeer in zodanig verband staat, dat het tijdelijk stilliggen geacht mag worden deel uit te maken van het gewone, doorgaande, verkeer. Het benutten van het onderhavige vaarwater, zoals de eiser dit wenst te benutten, kan mitsdien naar Nederlands recht bezwaarlijk worden beschouwd als een gewoon gebruik van een openbaar vaarwater voor gewone verkeersdoeleinden als voormeld.
Of, zoals nog is gesteld, ‘’de bestemming van mening openbaar vaarwater, ook het daarin laten liggen van boten door de aangelanden voor verhuur en rondvaart toe(laat), ook al zou van een desbetreffend bijzonder gebruik ter plaatse niet blijken’’, moet in cassatie buiten beschouwing blijven, nu in casu door de lagere rechter niet is vastgesteld dat de [a-straat] een openbaar vaarwater is dat ook bestemd is om daarin boten te laten liggen door de aangelanden voor verhuur en rondvaart.
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van de eiser in de kosten welke aan de zijde van de verweerders op het cassatieberoep zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,