Conclusie
S.
No. 62933.
Zitting 9 maart 1965.
Mr. Moons
Conclusie inzake:
[gerekwireerde]
Edelhoogachtbare Heren,
De Heer requirant heeft zich in cassatie voorzien van een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 december 1964 houdende bevestiging in hoger beroep van een in eerste aanleg door de Politierechter bij de Arrondissements-Rechtbank aldaar gewezen vonnis van 27 juli 1964, waarbij gerequireerde is vrijgesproken van het hem telastgelegde, zijnde dit niet wettig en overtuigend bewezen.
Bij schriftuur is door de Heer requirant als middel van cassatie voorgesteld:
‘’Schending of verkeerde toepassing van de artikelen 348, 350, 351, 352, 415, 422 en 423 van het Wetboek van Strafvordering en 45 en 326 van het Wetboek van Strafrecht,
doordat het Hof op grond van een aantal overwegingen is gekomen tot een vrijspraak van de verdachte, in stede van deze met vernietiging van het vonnis a quo te veroordelen, bij welke overwegingen het Hof kennelijk is uitgegaan van een onjuiste uitlegging van de woorden ‘’bewegen tot het te niet doen van een inschuld’’, zoals die woorden in artikel 326 Wetboek van Strafrecht en in de telastelegging voorkomen, zodat door het Hof niet recht is gedaan op de grondslag van de telastelegging’’.
Waar het cassatieberoep is gericht tegen een vrijspraak dient allereerst te worden nagegaan of dat beroep ontvankelijk is.
Ik moge daaromtrent het navolgende opmerken.
Bij het bestreden arrest is door het Hof overwogen (noot: cijferaanduiding van ondergetekende):
1. dat het Hof niet met eenparigheid van stemmen wettig en overtuigend bewezen acht, dat verdachte het hem bij inleidende dagvaarding ten laste gelegde, te weten:
dat hij in het tijdvak van 23 tot en met 26 maart 1964 te Vught, althans in Nederland, ter uitvoering van zijn voornemen om met het oogmerk om zich althans een ander wederrechtelijk te bevoordelen door een listige kunstgreep [betrokkene] te bewegen tot het teniet doen van een inschuld — te weten een vordering van [betrokkene] op hem, verdachte, wegens verhuur door [betrokkene] aan hem, verdachte, van een auto tegen een huurprijs te berekenen op basis van ƒ 0,20 per gereden kilometer —, met dat oogmerk listiglijk en bedrieglijk de kilometerteller van die auto gedurende een gedeelte van de tijd welke met die auto door hem, verdachte, gereden werd buiten werking heeft gesteld zodat een gedeelte van de door hem gereden kilometers niet door dat apparaat werd geregistreerd, zijnde de uitvoering van zijn voornemen niet voltooid alleen tengevolge van de van zijn wil onafhankelijke omstandigheid dat [betrokkene] het bedrog heeft ontdekt vóór het tijdstip van verrekening van de verschuldigde huurprijs;
heeft begaan, weswege het Hof het beroepen vonnis, waarbij de verdachte is vrijgesproken van de aanklacht, zal bevestigen;
2. dat het Hof met name niet met eenparigheid van stemmen bewezen acht, dat verdachte — toen hij met het in de inleidende dagvaarding omschreven oogmerk listiglijk en bedriegelijk de kilometerteller van de door hem van [betrokkene] tegen de in die dagvaarding vermelde huurprijs gehuurde auto gedurende een gedeelte van de tijd, welke met die auto door hem, verdachte, gereden werd, buiten werking stelde, zodat een gedeelte van het door hem gereden aantal kilometers niet door dat apparaat werd geregistreerd — alstoen het voornemen had om die [betrokkene] door die listige kunstgreep te ‘’bewegen tot het teniet doen van een inschuld’’ (zijnde de in de dagvaarding omschreven vordering);
3. immers onder ‘’bewegen’’ in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht (gelijk in de inleidende dagvaarding ook kennelijk is bedoeld) moet worden verstaan een ‘’overhalen’’ of ‘’bereid maken’’ tot iets, waartoe de door het middel (in casu de in de dagvaarding omschreven listige kunstgreep) bedrogene te voren niet bereid was geweest;
4. dat verdachte bij het toepassen van bedoelde listige kunstgreep in redelijkheid hoogstens heeft kunnen verwachten, dat [betrokkene], door bedoelde kunstgreep misleid, en daarvan volkomen onkundig, van hem, verdachte, bij beeindiging van de huur slechts betaling zou vorderen van het door de kilometerteller der gehuurde auto geregistreerde aantal kilometers zonder dat daarbij aan de zijde van [betrokkene] sprake zou zijn van enige, door de toepassing van die kunstgreep opgewekte bereidheid om tegenover hem, verdachte, afstand te doen van hetgeen hij in werkelijkheid van verdachte wegens verhuur van die auto uit hoofde van de overeengekomen huurprijs en op grond van het werkelijke door verdachte met die auto verreden aantal kilometers had kunnen en mogen vorderen;
5. dat het eventuele in vervulling gaan van deze verwachting (en het handelen met het voornemen deze verwachting te realiseren) er dan ook niet toe zou hebben geleid, dat [betrokkene] op grond van enige in de vorige overwegingen vermelde bereidheid na betaling van het door de kilometerteller geregistreerde aantal kilometers, zijn vordering tot een hoger bedrag te niet zou hebben gedaan, doch alleen tot resultaat zou hebben gehad, dat [betrokkene] geheel onbewust voorshands geen inschuld in rekening zou hebben gebracht, waarvan hij later — na eventuele bekendwording van het derzelver bestaan — de voldoening alsnog van verdachte had kunnen vorderen, zonder dat daarbij sprake zou zijn geweest van een herroeping van een tevoren verrichte te-niet-doening.
Volledigheidshalve zij opgemerkt dat het in even aangehaalde overweging 1 ‘’te bewezen tot’’ is te lezen als ‘’te bewegen tot’’, zijnde hier kennelijk sprake van een tikfout.
Nu meen ik niet, dat — gezien evenaangehaalde overwegingen — geoordeeld moet worden, dat de inkleding van het arrest dwingt tot de opvatting, dat het Hof een zuivere vrijspraak heeft gegeven, waartegen beroep in cassatie niet openstaat.
Aldus zou natuurlijk wel moeten worden geoordeeld, indien het Hof met de eerste overweging zou hebben volstaan — quod non — dan wel indien 's Hofs arrest aldus zou moeten worden verstaan, dat hetgeen daarin na de eerste overweging is overwogen het karakter heeft van overwegingen ten overvloede waarin door het Hof de redenen worden uiteengezet waarom door dat College meer in het bijzonder het daarin genoemde gedeelte van het telastegelegde niet bewezen werd geacht.
(Vgl. bijv. het geval waarop het arrest van Uw Raad van 16–2–31 N.J. 1931 p. 652 betrekking heeft, in welk geval — evenals in het onderhavige — de eerste overweging van het Hof bestreden ‘’vrijspraak’’ volledig kon dragen, doch waarin — anders dan in het onderhavige geval — hetgeen het Hof daarop deed volgen werd ingeleid met de woorden ‘’ten overvloede’’ waarop volgde ‘’dat het Hof in het bijzonder met bewegen acht ......’’).
Een lezing van het aangevallen arrest als waarop even werd gedoeld — scheen m.i. niet geheel onverdedigbaar — is echter zeker niet de meest voor de hand liggende en meest bevredigende en mij dunkt, dat er veeleer reden is 's Hofs arrest zo te verstaan, dat daarin hetgeen na de eerste overweging wordt overwogen en wordt ingeleid met de woorden ‘’dat het Hof met name niet met eenparigheid van stemmen bewezen acht, dat …...’’ de uitwerking behelst van hetgeen daaraan voorafgaat, des dat in overweging 2 uitputtend wordt genoemd, welk bestanddeel van het aan gerequireerde bij inleidende dagvaarding telastegelegde door het Hof niet met eenparigheid van stemmen bewezen werd geacht, en in de overwegingen 3, 4 en 5 uitputtend de gronden worden aangevoerd waarom dit niet bewezen werd geacht.
Doet men dit dan volgt daaruit, dat het Hof de gegeven vrijspraak bevestigend, deze in wezen uitsluitend heeft doen steunen op een uitlegging van de in de telastelegging met betrekking tot de daarin nader aangeduide ‘’inschuld’’ gebezigde uitdrukking ‘’bewegen tot het te niet doen van’’ — welke uitdrukking daarin, naar moet worden aangenomen, is gebezigd in dezelfde zin als in artikel 326 Sr. toekomt aan het daarin met betrekking tot ‘’eene inschuld’’ gebezigde ‘’beweegt tot het te niet doen van’’ en wel op een uitlegging van die uitdrukking, welke, naar mij voorkomt, niet als juist kan worden aanvaard.
Zulks omdat, indien al zou kunnen worden ingestemd met hetgeen overweging 3, beschouwd op zichzelf, inhoudt, m.i. de opvatting, welke kennelijk aan overweging 4 en 5 ten grondslag ligt, en die m.i. de bestreden beslissing heeft bepaald, als onjuist moet worden afgewezen.
Die opvatting lijkt n.l. deze te zijn, dat van een ‘’bewegen tot het teniet doen van een inschuld’’ nog geen sprake zou kunnen zijn, wanneer als gevolg van een bedriegelijk handelen van de bedrieger en van de daarbij door deze aangewende listige kunstgreep de bedrogene in de waan wordt gebracht dat de bedrieger hem minder schuldig is dan in werkelijkheid het geval is en de bedrogene diensvolgens er toe wordt gebracht voorlopig — te weten tot het bedrog is ontdekt — slechts het mindere aan de bedrieger in rekening te brengen en zich aldus te gedragen alsof deze hem niet meer schuldig is.
M.i. kan in zodanig geval daarvan wel degelijk sprake zijn n.l. wanneer de bedrogene daardoor in een toestand is gebracht waarin hij, zolang niet gebleken was van het bedrog, mocht aannemen dat de bedrieger hem slechts het mindere schuldig was, niettegenstaande in werkelijkheid de inschuld groter was, daar toch het, als gevolg van de aanwending van de listige kunstgreep, ontstaan van deze toestand oplevert het tenietdoen van een inschuld in de zin van art. 326 Sr. (Vgl. hetgeen door Uw Raad werd geleerd bij arrest van 3 april 1962 No. 61315 met betrekking tot het ‘’aangaan van een schuld;’’ Zie ook H.R. 30–4–1900 W. 7444 benevens het aardige voorbeeld van ‘’tenietdoen van een inschuld’’ waarmede L.C.G. de Hartog in het hieronder te noemen tijdschriftartikel zijn betoog over deze vorm van oplichting illustreert. Geciteerd door Duisterwinkel in zijn bekende proefschrift ‘’Enige aspecten van het Misdrijf Oplichting naar Nederlands recht’’ p. 31).
Mij dunkt dat zulks bij hetgeen door het Hof is overwogen is miskend — weliswaar wordt in overweging 5 gewaagd van ‘’zonder dat daarbij sprake zou zijn geweest van een herroeping van een tevoren verricht tenietdoen’’, doch hier wordt, dunkt mij kennelijk gedoeld op wat L.C.G. de Hartog (in zijn tijdschrift-artikel in het Tijdschrift voor Strafrecht — 1927 — p. 136 e.v. getiteld ‘’Aantekening bij artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht’’) noemt een ‘’definitief te niet doen’’, zodat dit aan het vorenstaande niet afdoet — dat derhalve het Hof ‘’bewogen tot het teniet doen van’’, zoals deze aanduiding voorkomt in de telastelegging en aldaar is gebezigd in de zin van artikel 326 Sr., onjuist heeft opgevat zodat, nu uit de aangehaalde overwegingen van het Hof moet worden afgeleid, dat het Hof de gegeven vrijspraak bevestigend deze enkel op evenbedoelde onjuiste opvatting heeft doen steunen en het Hof dus niet op de grondslag der telastelegging heeft beraadslaagd, de bevestigde vrijspraak niet is een vrijspraak als bedoeld in artikel 430, eerste lid, Sv. en de Heer requirant mitsdien ontvankelijk is in zijn beroep.
Waar uit het vorenstaande de gegrondheid van het middel voortvloeit, heb ik de eer te concluderen tot vernietiging van het aangevallen arrest en tot verwijzing der zaak naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,