Conclusie
Mz.
No. 9338
Zitting 30 oktober 1959
Mr. Langemeijer
Conclusie Inzake:
[eiser]
[eiser]
Contra
[verweerder]
Edele Hoog Achtbare Heren,
Het verloop van het onderhavige geding is zo geweest, dat aan het Hof uitsluitend is voorgelegd de vraag, welke invloed de psychische gestoordheid van de eiser tot cassatie op de geldigheid van de verkoop van zijn hoeve moest hebben in het licht van artikel 1356 van Pro het Burgerlijk Wetboek. De beoordeling volgens artikel 501 van Pro dat Wetboek, mogelijk geworden door de inmiddels uitgesproken curatele van eiser, staat nog geheel aan de Rechtbank.
Het Hof heeft als voorwaarden, waaronder artikel 1356 zou Pro toelaten, dat [eiser] zich niet contractueel gebonden zou behoeven te achten, aangenomen: “dat [eiser] toen, doordat hij in een toestand van geestelijke gestoordheid – krankzinnigheid – verkeerde, inhoud en betekenis van de door hem gegeven toestemming niet heeft beseft en daarenboven, dat geïntimeerde toen heeft begrepen of redelijkerwijze heeft moeten begrijpen, dat [eiser] in die toestand handelde”. Het cassatiemiddel gaat volledig op in de stelling, dat het stellen van het “daarenboven” genoemde vereiste met ons recht in strijd zou zijn.
Het verdient opmerking, dat he Hof niet de eis heeft gesteld, dat [verweerder] ook zou hebben moeten begrijpen, dat de toestand van [eiser] van beslissende betekenis voor juist de aangegane overeenkomst was. Toch zou ook dit laatste vereiste zich laten verdedigen en zelfs zou ik menen, dat het in het kader van een redenering, die “überhaupt” bij de wederpartij van de krankzinnige enig begrijpen of moeten begrijpen eist, voor de hand zou liggen. Anderzijds zou het mij voorkomen, dat uit een oogpunt van wenselijkheid de leer van het Hof in ieder geval de voorkeur verdient. Wie weet of behoorde te begrijpen met een krankzinnige te handelen, behoort het risico, dat een irrationele transactie tot stand komt, niet op de krankzinnige te kunnen afwentelen met het betoog, dat naar zijn inzicht de krankzinnigheid niet die transactie beïnvloedde. Intussen stelt het beroep de hier aangeroerde vraag niet aan de orde. Het gaat dus zuiver hierom, of het vereiste, dat voor ongeldigheid der handeling van een krankzinnige enig kennen of kunnen kennen van de krankzinnigheid bij de wederpartij moet bestaan, in overeenstemming dan wel in strijd met onze wet is.
Het aan de orde komen van deze vraag veronderstelt natuurlijk dat zij niet reeds is buitengesloten door de regeling van artikel 501. Dat dit laatste het geval zou zijn, kan men zich nog in tweeërlei zin voorstellen. Er is vooreerst de leer van Diephuis, II, blz. 85, volgens wie een andere aantasting van de handeling dan binnen de grenzen van artikel 501 nimmer Pro mogelijk is. Deze leer heeft geen aanhang gevonden en ook ik vind geen aanleiding haar te verdedigen, nu vooreerst reeds de tekst van artikel 502 het Pro tegendeel schijnt te veronderstellen en anders artikel 942 een Pro niet verklaarbare uitzondering op het veronderstelde beginsel zou vormen. Men zou zich echter ook deze zienswijze kunnen voorstellen, dat, wanneer er eenmaal curatele is – hetgeen in dit geval vaststaat – verder alleen het rechtsmiddel van artikel 501 ter Pro beschikking staat. Deze leer, die ik overigens niet ondubbelzinnig gehuldigd kan vinden op de door de geachte pleiter voor verweerder aangehaalde plaatsen bij v. Brakel, Hofmann – v. Opstall en Asser – Wiarda, zou op het eerste gezicht kunnen schijnen in de geest te zijn van Uw rechtspraak, die in het algemene zich weinig geneigd toont om naast bijzondere regelingen meer algemene als toepasselijk te erkennen (zie laatstelijk Uw arrest van 10 april 1959 in zake [B] tegen “De Gelderlander”). Toch zou ik niet menen, dat deze gedachte tot een geval als het onze verdient te worden uitgestrekt. Immers het gevolg daarvan zou zijn, dat onder omstandigheden de reeds verkregen rechtspositie van de krankzinnige achteruit zou kunnen gaan als gevolg van de curatele, dan namelijk als men zou aannemen, dat vóór de curatele beroep op de krankzinnigheid geheel los van haar kenbaarheid mogelijk zou zijn. Ik meen dus, dat artikel 501 als Pro zodanig bij de beoordeling van de door dit beroep aan de orde gestelde vraag geheel buiten beschouwing moet blijven. Iets anders is dat bij die beoordeling wel van belang kan zijn, vooreerst dat de wetgever wellicht heeft verondersteld, dat iedere krankzinnige onder curatele zou staan, en in ieder geval dit heeft mogelijk gemaakt en ook dat men mogelijkerwijze uit artikel 501 zou Pro kunnen afleiden, hoe de wetgever de betrokken belangen zou hebben afgewogen, ook voor het geval dat curatele niet is gevolgd. Ik kom hierop terug.
Hoe nu over onze vraag te oordelen? De literatuur kent in overgrote meerderheid het vereiste van de kenbaarheid voor de wederpartij niet. Men zie Opzoomer II, 484 en VI blz. 75; Veegens-Oppenheim-Polak Blz. 91; Land I (Star Burmann) blz. 695 (noot); Land IV (-Lohman) blz. 500; Asser III (-van Goudoever) blz. 317/318; Asser I (-Scholten), 8e druk, blz. 541; Asser I (-Wiarda), 9e druk, blz. 1035; Hofmann I, 6e druk, blz. 245; Völlmar III, 2e druk, no. 749, blz. 223 e.v.; van Brakel I, 3e druk, § 325, noot 4 op blz. 411; Suyling I, 3e druk, no. 85, noot 3 op blz. 148 en no. 189; Stegeman, diss. Utrecht 1957, blz. 25 e.v. en blz. 34 e.v. In deze geest sprak zich ook uit mijn ambtgenoot Mr. Loeff in zijn conclusie voor Uw arrest van 15 mei 1959, N.J. 1959, no. 516. Hetzelfde is geldend recht in Duitsland (§§ 104 en 105 BGB), Zwitserland (art. 18 Z.G.B.) en Oostenrijk (§§ 865 en 866 A.B.G.B.), terwijl ook in België en Frankrijk, zonder uitdrukkelijk voorschrift dezelfde opvatting onbetwist gehuldigd wordt (zie de Page I, no. 80 en II, no. 307, Aubry et Rau-Bartin I, blz. 769 en Planiol-Ripert-Boulanger II, no. 132). Daarentegen wordt het kenbaarheidsvereiste, zelfs in de vorm van kwade trouw, uitdrukkelijk gesteld, zij het met een uitzondering voor handelingen om niet, in de artikelen 428 en 775 van het Italiaanse wetboek. Evenzo de Engelse leer (Cheshire and Fifoot, Law of contract, 4e dr. (1946) blz. 352). In onze literatuur is deze laatste leer het eerst op de voorgrond getreden in een inzending van H.L. van Zanten in W. 12113 en met zorg verdedigd door J.G.J. van Maurik in W.P.N.R. 3455. Sedert is zij aanvaard door Hofmann-van Opstall blz. 354/5, en Asser-Rutten II, blz. 90/93, in de praeadviezen van Pilto en Kingma Boltjes voor de N.J.V. 1949, respectievelijk blz. 17/22 en 70/4, in dat voor de Broederschap van Notarissen van De Grooth (1955), blz. 22 en iure constituendo in de artikelen 3.2.2. en 3.2.3. van het ontwerp Meijer en het regeringsontwerp. Het Voorlopig Verslag, Bijlagen II-K 1958/9 no. 3770, blz. 7, stemt daarmede in, schijnt zelfs nog iets verder te willen gaan.
Dit alles wijst op een quaestie, waaromtrent verschillend oordeel zeer goed mogelijk is. Dat spreekt ook wel vanzelf, immers het is duidelijk, dat hetzij men de eis van kenbaarheid voor de wederpartij stelt of niet, altijd de belangen van een van beide partijen buiten diens schuld worden opgeofferd. Opgemerkt zij nog, dat ook de wetsgeschiedenis van vóór de codificatie hier als interpretatie-materiaal nauwelijks van belang schijnt, omdat toen de regel van artikel 501 ontbrak Pro, terwijl van een bedoeling ter gelegenheid van de codificatie niets blijkt. Wat dit laatste punt betreft toch valt m.i. geen stellige conclusie te trekken uit de door Van Zanten gereleveerde uiting van Nicolai, waarop ik nog terugkom. Bij deze stand van het vraagstuk kan, zo zou ik menen slechts beslissend zijn de vraag welke oplossing het meest in overeenstemming is met de belangenafwegingen, die in het geheel van onze wetgeving te herkennen zijn.
Ook aldus gesteld intussen laat de vraag naar het mij voorkomt nog grote aarzeling toe. Enerzijds toch kan men wellicht ten gunste van het niet rekening houden met wat de wederpartij kon begrijpen opmerken, dat dit wel te doen zou betekenen een verder gaan in bescherming van de dwaling te goeder trouw dan ons privaatrecht in het algemeen schijnt te doen. Anderzijds zou men voor de tegengestelde mening wellicht kunnen aanvoeren, dat bij het zoeken van de oplossing, die zonder te zijn uitgedrukt het meest in de geest van het wettelijk stelsel ligt, men ervan moet uitgaan, dat hetgeen dit laatste duidelijkerwijze bedoelt ook werkelijk zal geschieden. Dit laatste betekent toegepast op onze vraag, dat het niet onder curatele staan van een krankzinnige altijd uiting zal zijn van een verzuim van diens naaste bloedverwante (tenzij nabije bloedverwanten geheel ontbreken, in welk geval men slechts bij het openbaar ministerie een tekortkoming zou kunnen zoeken, die dan niet licht zwaar geteld zal kunnen worden, nu toch dit staatsorgaan moeilijk zonder hulp van de omgeving van de krankzinnige op het spoor van diens toestand kan komen). Het niet onder curatele staan is dus een misstand, waarvan men zou kunnen bewaren, dat hij eerder valt in de risico-sfeer van de krankzinnige dan in die van diens wederpartij, en ook dat de krankzinnige (wanneer hij blijvend of tijdelijk is hersteld of wanneer eindelijk in zijn vertegenwoordiging is voorzien) beter dan de wederpartij in de gelegenheid zal zijn verhaal te nemen op hen, wier verzuim om voor de curatele te zorgen de oorzaak van de schade is.
Zou men echter deze argumentatie, die vooral waar zij met de vage gedachte van de “risicosfeer” opereert, aanvechtbaar is, niet laten gelden, dan zal men daar mijn mening tot afwijzing van het vereiste der kenbaarheid moeten komen. Ik vind toch in ons recht, zoals het letterlijk luidt of is uitgelegd, wel vele voorbeelden van bescherming van de goede trouw van derden, maar toch geen andere dan zodanige, waarbij de schijn waarop de derde is afgegaan te herleiden is wel niet tot de schuld maar toch tot het “toedoen” van degene op wiens kosten de derde bescherming geniet. Men denke slechts als voornaamste voorbeelden aan de verschillende behandeling van vrijwillig en onvrijwillig bezitsverlies bij artikel 2014 en Pro aan de vertrouwensleer op het stuk van de tot stand koming van overeenkomsten zoals die bij ons in rechtspraak en literatuur algemene wordt omlijnd. Opgemerkt zij nog dat de artikelen 1759 en 1855 B.W. m.i. moeten worden opgevat als begunstiging van een partij, die in de voorstelling van de wetgever om niet handelt, terwijl bij art. 486 “toedoen” van de minderjarige of zijn wettelijke vertegenwoordiger geenszins ontbreekt.
Ik voor mij zou tenslotte deze laatste reeks van overwegingen voor zwaarder wegend houden dan de te voren genoemde. Voorarrest omdat die laatste als gezegd uitgaat van een op zichzelf weinig heldere en weinig sprekende gedachte en ook hierom omdat de gevallen, waarin de wederpartij van een krankzinnige geheel onverdiend zou worden getroffen, zeer zeldzaam zullen zijn. Men bedenke toch, dat het tot nietigverklaring van een transactie ook bij de door mij aanvaarde opvatting alleen zal komen, wanneer blijkt, dat die transactie aan de kant van de krankzinnige overwegend door diens kwaal is beïnvloed, en wanneer bovendien degene, die uiteindelijk voor de krankzinnige opkomt reden heeft haar voor ongewenst te houden. Waar beide omstandigheden samentreffen, daar kan, zo zou ik menen, wel haast het vermoeden gelden, dat de wederpartij bij behoorlijke nauwgezetheid op iets abnormaals bedacht had kunnen zijn. Slechts zal het zaak zijn met het eerste vereiste ten volle ernst te maken. Een niet onder curatele staande krankzinnige moet zich natuurlijk niet kunnen onttrekken aan de gevolgen van een verkeerd uitgekomen speculatie, die menige gezonde ook zou hebben ondernomen. Houdt men slechts hieraan vast, dan zijn de bezwaren van de Duitse praktijk, die op het ontwerp Meijers van invloed zijn geweest, m.i. niet te duchten.
Thans nog de vraag, of wellicht een andere belangen-afweging van de kant van de Wetgever moet worden afgeleid uit hetgeen bepaald is voor het geval, dat de wél curatele is. Allereerst kan worden geconstateerd, dat de wetgever – anders dan men zou kunnen denken en met name v. Brakel blijk geeft te menen – niet de illusie heeft gekoesterd, dat er altijd curatele zou zijn, wanneer daar voor grond is. Dit blijkt duidelijk uit de uiting van Nicolai bij Voorduin III, blz. 167. Een zekere conclusie omtrent ’s-Wetgevers partijkeuze in onze vraag valt daaruit m.i. niet te trekken, al lijkt het waarschijnlijk, dat Nicolai persoonlijk haar ten gunste van verweerder zou hebben beantwoord. Ook zou ik een partijkeuze van de wetgever niet willen deduceren met behulp van deze redenering, dat de positie van de krankzinnige toch niet door de curatele ongunstiger behoort te worden. Dat dit laatste bij de opvatting, die ik zou willen aanvaarden, het geval is, zou men namelijk hierom kunnen menen, omdat artikel 501 eist Pro, dat de krankzinnigheid “blijkbaar” (de Code zegt zelfs: “notoirement”) bestond. In werkelijkheid echter is het zo, dat artikel 501 geldt Pro voor alle handelingen, ongeacht of die door de kwaal zijn beïnvloed. Men kan dus zeer wel aannemen – en dat zou ik als gezegd willen doen – dat het beroep op het in concreto door de kwaal uitgesloten zijn van geldige toestemming, zowel vóór als na onder curatele stelling zal openstaan.
Ik moge tenslotte nog opmerken, dat ik Uw reeds genoemde arrest van 15 mei 1959, N.J. 1959, no. 516 dat door beide pleiters, overigens met begrijpelijke voorzichtigheid, is ter sprake gebracht, aldus opvat, dat Uw Raad ten aanzien van de vraag, in de meer algemene vorm, waarin zij zich thans voordoet, welbewust zich zijn oordeel heeft willen voorbehouden.
Gegrondheid van het middel zal moeten leiden tot verwijzing, nu de Rechtbank (en uit de aard der zaak ook het Hof) niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld, of [eiser] inderdaad krankzinnig was en of deze krankzinnigheid doorslaggevende invloed heeft gehad op de omstreden overeenkomst.
Ik concludeer, dat Uw Raad het vonnis, waarvan beroep vernietige en de zaak verwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde haar op het bestaande hoger beroep met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest verder te behandelen en te beslissen, onder veroordeling van verweerder in de kosten van het hoger beroep en de cassatie
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,