Conclusie
Conclusie Adv .- Gen. Mr. Langemeijer.
Post alia:
De middelen komen mij gegrond voor. Vooreerst kan ik aan eiser toegeven dat de Rechtbank het probleem niet geheel juist stelt door te vragen, waarom het aan de verkoper niet geoorloofd zou zijn uitsluiting van de vrijwaring voor verborgen gebreken te bedingen, ook wanneer hij een gebrek kent en dit voor de koper verzwijgt. Immers, het maken van het beding is op zichzelf niet geoorloofd en ook is het beding onder de genoemde omstandigheden niet in zijn geheel krachteloos. Het mist enkel uitwerking voorzover de koper bewijst dat de verkoper het gebrek gekend en hem daarvan onkundig gelaten heeft. Dit is niet alleen de opvatting van Opzoomer, Diephuis en Hoffmann, die pleiter voor eiser aanhaalde, maar ook van blz. 41 en Land - Star Busmann V, blz. 85. v. Brakel, Verbintenissenrecht II, 2e dr., blz. 41 en Land-Star Busmann V, blz. 85. De woorden "in dat geval" in artikel 1542 B.W. dwingen ook vrijwel tot deze mening, die bovendien met de gerechtigheid het meest in overeenstemming is. Anders oordelen Pitlo, Verbintenissenrecht, blz. 385 en Asser- Kamphuisen blz. 118. Alleen de laatste motiveert zijn mening, maar schijnt mij toe daarbij uit het oog te verliezen dat ook de uitdrukkelijke mededeling van de verkoper, dat hij niet voor verborgen gebreken instaat, de koper niet veel baat wanneer die gebreken inderdaad verborgen zijn.
Het is mogelijk dat de Rechtbank gemeend heeft steun voor haar opvatting te vinden in Uw arrest van 17 Januari 1935, N. J. 1935, blz. 781. Inderdaad zou het daar omtrent het derde middel overwogene aan die opvatting voet kunnen geven. Toch meen ik uit het arrest deze gevolgtrekking niet te moeten maken. Men zal immers dienen te bedenken: vooreerst dat het daar ging om een vordering tot ontbinding wegens wanpraestatie, niet om een op grond van verborgen gebreken, in de tweede plaats (wat trouwens met het eerste samenhangt) dat destijds de eiser tot cassatie alle nadruk had gelegd op de ongeoorloofdheid reeds van het beding tot uitsluiting der aansprakelijkheid en tenslotte dat in het daar gegeven geval, waarin de verkoper in wezen slechts tussenpersoon was, de uitsluiting der aansprakelijkheid beter dan anders aanvaardbaar was. Wel heeft de toenmaals optredende advocaat-generaal in verband met het middel nog op art. 1529 B. W. gewezen, dat overigens slechts zijdelings, als aanwijzing van het oordeel van de wetgever over dergelijke bedingen, van belang was, doch in het thans voor U liggende geval, waarin het artikel inderdaad rechtstreeks toepasselijk zou zijn, is het naar mijn mening juist art. 1542, dat er uitzondering op maakt, nu dit laatste artikel zich in zijn woorden nauw bij 1529 aansluit, maar een daar niet uitgesproken restrictie - in de reeds aangehaalde woorden "in dat geval" - tot uitdrukking brengt.
Ik stem dus in met het eerste middel, waaruit noodzakelijk volgt dat ik ook het tweede middel voor gegrond houd. Enz.