Conclusie
Verweerder [verweerder] heeft aan eischeres bij notarieele akte een tweede hypotheek verleend tot een bedrag van f 5000. O.a. werd daarbij bepaald, dat de hypotheek werd verstrekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen eischeres van verweerder te vorderen heeft en te vorderen mocht hebben, terwijl ten aanzien van het bedrag en de oorzaak van het op het oogenblik van opeischen verschuldigde, waarvoor het verbonden goed in beslag zou kunnen worden genomen, [verweerder] genoegen zou nemen met en zich gedragen naar de boekingen van eischeres, zoodat hij toestemde dat in die omstandigheden executie geschiedde voor het saldo der door haar opgemaakte en conform haar boeken geteekende rekening met renten en kosten.
Krachtens deze akte heeft eischeres later de onroerende goederen van [verweerder] in beslag genomen, en deze kwam tegen dit beslag op in kort geding bij den President der Rb. te Assen, die de bezwaren van [verweerder] op 27 Jan. 1934 verwierp. In hooger beroep vernietigde het Hof te Leeuwarden op 13 Juni 1934 (W. 12799) dit vonnis. Tegen dit arrest, waarin vermeld wordt, dat een der grieven van [verweerder] hierop neerkomt, dat de President ten onrechte aan de notarieele akte van 28 Febr. 1931 executoriale kracht had toegekend, richt zich het middel van cassatie – in het bijzonder tegen de in de toelichting daarvan opgenomen overweging.
Het middel luidt:
"Schending of verkeerde toepassing van art. 436 Rv., in verband met de artt. 48, 289, 430, 437, 438, 491, 499, 501, 502, 503, 504 en 505 van dat Wetboek, en 1208, 1221, 1356, 1369 en 1370 B.W.,
doordat het Hof heeft overwogen en beslist, dat de eerste door verweerder [verweerder] als appellant aangevoerde grief gegrond is, omdat al moge appellant blijkens de bepaling in deze akte, dat hij zich ten aanzien van het bedrag en de oorzaak der schuld zal gedragen naar en genoegen zal nemen met de boekingen van geïntimeerde sub 1, er in hebben toegestemd, dat de executoriale verkoop zou geschieden voor het saldo der door geïntimeerde sub 1 opgemaakte en door haar conform hare boeken geteekende rekening, dit niet wegneemt, dat dit de akte zelve de hoegrootheid van het door appellant verschuldigde bedrag niet kan blijken en deze akte daarom geen titel voor deze schuld van appellant bevat en derhalve niet vormt een executoriale titel als bedoeld in art. 436 Rv., en op grond daarvan met vernietiging van het vonnis a quo de schorsing van de tenuitvoerlegging van de grosse van de akte van 28 Febr. 1931 te bevelen, totdat in gewijsde zal zijn gegaan een uitspraak van den bevoegden rechter, medebrengende een verplichting van verweerder [verweerder] tot betaling aan eischer uit krachte van eene loopende rekening als in voormelde notarieele akte bedoeld; met opheffing van het door eischeres gelegde executoriale beslag en verdere beslissingen als in het arrest opgenomen,
ten onrechte,
omdat de executoriale kracht van de grossen van binnen het Koningrijk verleden authentieke akten door de Wet niet is beperkt tot die gevallen, waarin uit de akte zelve de hoegrootheid van het door den debiteur verschuldigde bedrag kan blijken, doch mede bestaat in die gevallen – zooals het onderhavige – waarin zulks zich niet voordoet, doch waarin de akte den weg aangeeft, waarlangs, zij het buiten den Rechter om, die hoegrootheid op voor den debiteur bindende wijze kan worden vastgesteld, in welke gevallen die akte wel degelijk de titel bevat voor de schuld en een executoriale titel vormt in den zin van art. 436 Rv.
De eenige, maar voor de praktijk hoogst belangrijke vraag, welke in deze zaak aan den Hoogen Raad wordt voorgelegd, is deze of executoriale kracht mag worden toegekend aan de grosse eener akte, waarbij hypotheek wordt verleend voor toekomstige vorderingen, en waarvan het bedrag dus tijdens het verlijden der akte niet vaststaat en nog niet vast kan staan, doch welk bezwaar men in de akte tracht te ondervangen door de vordering te bepalen op het bedrag, dat ten tijde der executie zal blijken uit de boeken van den schuldeischer, waaraan de schuldenaar zich bij voorbaat onderwerpt.
Deze vraag, welke in verband wordt gebracht met de uitlegging van art. 499 Rv.: "De gedwongen verkoop van onroerende goederen kan alleen vervolgd worden voor een
bepaaldeen
verevendeschuld of vordering", rijst ook bij de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke veroordeelingen.
De schrijvers over de vraag of het feit, dat het bedrag der schuld niet uit de akte zelf blijkt, maar de akte alleen den weg aangeeft, volgens welke dat bedrag op voor den schuldenaar bindende wijze moet worden vastgesteld, aan de grosse der authentieke akte executoriale kracht ontneemt, zijn in het algemeen van oordeel, dat zulks niet het geval is.
Naast de algemeene erkenning welke de crediethypotheek, waarvan de bankhypotheek eigenlijk weer een vorm is (vgl. Asser-Scholten, dl. II, 7e druk, blz. 448) in Nederland in de praktijk heeft gevonden, en ook door de rechtspraak is bekrachtigd, wordt, zeker in het dagelijksch leven, de clausule, waardoor het bedrag der vordering buiten de akte om zal worden vastgesteld, geregeld toegepast.
De vraag of de aldus ingerichte akte executoriale kracht heeft, kwam voor zoover mij bekend het laatst uitvoerig ter sprake in de prae-adviezen van Mr. J. Leopold en Prof. Mr. F.G. Scheltema over "De rechten van tweede en verdere hypotheekhouders", uitgebracht voor de Broederschap der Notarissen in Mei 1934. Mr. Leopold (blz. 212 vlg.) acht het geoorloofd ten opzichte van het bedrag der schuld te verwijzen naar een niet-notarieele akte. Prof. Scheltema (blz. 222 vlg.) komt eenigszins aarzelender tot dezelfde slotsom. Hij zegt er niet in geslaagd te zijn een scherp en concreet criterium te formuleeren ter beantwoording van de vraag of een authentieke akte of vonnis voldoende bepaaldheid bezitten, ten einde als executoriale titel dienst te doen. Intusschen is hij van oordeel, dat de omstandigheid, dat het juiste bedrag der schulden wordt bepaald door een buiten de akte gelegen factor, n.l. de boeken des schuldeischers, de executoriale kracht van zulk een akte niet uitsluit. Hij wijst er daarbij op, dat de bindende vaststelling van het bedrag der schuld door den schuldeischer buiten twijfel staat (bv. H.R. 29 Dec. 1922, W. 11004). Als voorwaarde stelt hij echter dat de akte den aard der schulden op voldoende wijze moet omschrijven.
Voor de executoriale kracht van een voorwaardelijk vonnis moge ik nog verwijzen naar Prof. Molengraaff in zijn prae-advies voor de Ned. Jur. Vereeniging 1900, blz. 40, Prof. Star Busmann, Hoofdstukken B. Rv. IV, 519, Prof. Cleveringa, Tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke veroordeeling, Ned. Jur.blad 1930, blz. 649. De laatste schrijver merkt terecht op, dat bij de vaststelling van een titel niet alle toekomstige gebeurlijkheden kunnen worden voorzien. Het blijft altijd mogelijk, zegt hij, dat hij, die gewapend met zijn titel tot executie overgaat, ook al luidt de inhoud ervan zoo onvoorwaardelijk en stellig mogelijk, het vermogen van de veroordeelde partij op ongerechtvaardigde wijze aanrandt.
De rechtspraak gaat m.i. ook in de richting aan de clausule niet het gevolg te verbinden, dat zij aan de akte executoriale kracht ontneemt, waarbij ik meen te mogen verwijzen naar het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 22 Dec. 1922, N. J. 1923, 393, waarvan het cassatieberoep verworpen werd door den H.R. op 1 Juni 1923, W. 11109, N. J. 1923, 947); naar het vonnis der Rb. van Utrecht van 10 Nov. 1926 (W. 11735, N. J. 1927, 1008), Rb. Utrecht 2 Oct. 1929 (W. 12122, N. J. 1930, 1343) en arrest Hof Amsterdam 13 Juni 1930 (W. 12233, N. J. 1930, 1537) – de laatste uitspraken betreffende tenuitvoerlegging van voorwaardelijke veroordeelingen.
De President der Rb. te Assen zegt in zijn vonnis van 27 Jan. 1934, dat de schuldoorzaak in de akte uitgedrukt is, en wijdt daar een vrij uitvoerige beschouwing aan. Dit is ook verder niet weersproken, zoodat de eenige vraag ten dezen is of hier geen executoriale titel bestaat, alleen omdat uit de akte zelf de hoegrootheid van het schuldbedrag niet blijkt.
Beide partijen hebben tijdens hun pleidooien zich nog beroepen op het arrest van 1 April 1926 (W. 11490, N. J. 1926, 557, m. o. P. S.). Met eischer ben ik van meening, dat, gezien de verschilpunten, deze beslissing moeilijk als grondslag voor vergelijking kan dienen. Daar werd door het Hof feitelijk beslist, dat de obligatiehouders hun recht uitsluitend ontleenden aan hun obligatie, niet aan de akte waarbij een tweede hypotheek werd verleend voor een buiten die akte te sluiten obligatieleening aan toonder.
In deze zaak is het Hof van oordeel, dat de akte voorloopig nog niet executoriale kracht heeft, immers het Hof gelast de schorsing der executie, totdat bij uitspraak van den bevoegden rechter zal zijn vastgesteld een verplichting tot betaling door [verweerder] krachtens loopende rekening als in de akte bedoeld. Deze oplossing komt mij in elk geval onjuist voor, en niet passend in het systeem van het Hof, want het geeft de grosse dan toch later wel executoriale kracht. Er zijn m.i. andere middelen als b.v. de verzetprocedure, om tegen de executie op te komen, wanneer de belanghebbende van oordeel is, dat het bedrag niet vaststaat, wat zooals hierboven is betoogd ook dikwijls het geval kan zijn, al staat er wel een bedrag in de akte. Er kan bv. geheel of ten deele betaald zijn.
Met den geachten pleiter voor eischeres ben ik het eens, dat al betreft deze zaak een procedure in kort geding, de opgeworpen vraag een rechtsvraag is, welke in cassatie ter sprake kan komen. Het Hof stelt feitelijk vast welke de inhoud der akte is, en zegt dan, dat deze akte niet een executoriale titel is, als bedoeld in art. 436 Rv., omdat er een element aan ontbreekt.
Ik ben van meening, dat de wet dit element niet eischt op de wijze als het Hof zulks verlangt, en acht derhalve het middel juist.
Nu het Hof slechts de eerste grief van [verweerder] onderzocht, zal nog moeten worden beslist omtrent hetgeen verder is aangevoerd.
De overige verweerders hebben zich, evenals in hooger beroep, in cassatie beperkt tot een referte en kunnen m.i. niet in de kosten worden veroordeeld.
Ik concludeer wegens schending van art. 436 Rv. tot vernietiging van het bestreden arrest, terugwijzing der zaak naar het Hof te Leeuwarden en veroordeeling van verweerder [verweerder] in de kosten der procedure in cassatie, ook in die gevallen aan zijde der overige verweerders.
Krachtens deze akte heeft eischeres later de onroerende goederen van [verweerder] in beslag genomen, en deze kwam tegen dit beslag op in kort geding bij den President der Rb. te Assen, die de bezwaren van [verweerder] op 27 Jan. 1934 verwierp. In hooger beroep vernietigde het Hof te Leeuwarden op 13 Juni 1934 (W. 12799) dit vonnis. Tegen dit arrest, waarin vermeld wordt, dat een der grieven van [verweerder] hierop neerkomt, dat de President ten onrechte aan de notarieele akte van 28 Febr. 1931 executoriale kracht had toegekend, richt zich het middel van cassatie – in het bijzonder tegen de in de toelichting daarvan opgenomen overweging.
Het middel luidt:
"Schending of verkeerde toepassing van art. 436 Rv., in verband met de artt. 48, 289, 430, 437, 438, 491, 499, 501, 502, 503, 504 en 505 van dat Wetboek, en 1208, 1221, 1356, 1369 en 1370 B.W.,
doordat het Hof heeft overwogen en beslist, dat de eerste door verweerder [verweerder] als appellant aangevoerde grief gegrond is, omdat al moge appellant blijkens de bepaling in deze akte, dat hij zich ten aanzien van het bedrag en de oorzaak der schuld zal gedragen naar en genoegen zal nemen met de boekingen van geïntimeerde sub 1, er in hebben toegestemd, dat de executoriale verkoop zou geschieden voor het saldo der door geïntimeerde sub 1 opgemaakte en door haar conform hare boeken geteekende rekening, dit niet wegneemt, dat dit de akte zelve de hoegrootheid van het door appellant verschuldigde bedrag niet kan blijken en deze akte daarom geen titel voor deze schuld van appellant bevat en derhalve niet vormt een executoriale titel als bedoeld in art. 436 Rv., en op grond daarvan met vernietiging van het vonnis a quo de schorsing van de tenuitvoerlegging van de grosse van de akte van 28 Febr. 1931 te bevelen, totdat in gewijsde zal zijn gegaan een uitspraak van den bevoegden rechter, medebrengende een verplichting van verweerder [verweerder] tot betaling aan eischer uit krachte van eene loopende rekening als in voormelde notarieele akte bedoeld; met opheffing van het door eischeres gelegde executoriale beslag en verdere beslissingen als in het arrest opgenomen,
ten onrechte,
omdat de executoriale kracht van de grossen van binnen het Koningrijk verleden authentieke akten door de Wet niet is beperkt tot die gevallen, waarin uit de akte zelve de hoegrootheid van het door den debiteur verschuldigde bedrag kan blijken, doch mede bestaat in die gevallen – zooals het onderhavige – waarin zulks zich niet voordoet, doch waarin de akte den weg aangeeft, waarlangs, zij het buiten den Rechter om, die hoegrootheid op voor den debiteur bindende wijze kan worden vastgesteld, in welke gevallen die akte wel degelijk de titel bevat voor de schuld en een executoriale titel vormt in den zin van art. 436 Rv.
De eenige, maar voor de praktijk hoogst belangrijke vraag, welke in deze zaak aan den Hoogen Raad wordt voorgelegd, is deze of executoriale kracht mag worden toegekend aan de grosse eener akte, waarbij hypotheek wordt verleend voor toekomstige vorderingen, en waarvan het bedrag dus tijdens het verlijden der akte niet vaststaat en nog niet vast kan staan, doch welk bezwaar men in de akte tracht te ondervangen door de vordering te bepalen op het bedrag, dat ten tijde der executie zal blijken uit de boeken van den schuldeischer, waaraan de schuldenaar zich bij voorbaat onderwerpt.
Deze vraag, welke in verband wordt gebracht met de uitlegging van art. 499 Rv.: "De gedwongen verkoop van onroerende goederen kan alleen vervolgd worden voor een
bepaaldeen
verevendeschuld of vordering", rijst ook bij de tenuitvoerlegging van voorwaardelijke veroordeelingen.
De schrijvers over de vraag of het feit, dat het bedrag der schuld niet uit de akte zelf blijkt, maar de akte alleen den weg aangeeft, volgens welke dat bedrag op voor den schuldenaar bindende wijze moet worden vastgesteld, aan de grosse der authentieke akte executoriale kracht ontneemt, zijn in het algemeen van oordeel, dat zulks niet het geval is.
Naast de algemeene erkenning welke de crediethypotheek, waarvan de bankhypotheek eigenlijk weer een vorm is (vgl. Asser-Scholten, dl. II, 7e druk, blz. 448) in Nederland in de praktijk heeft gevonden, en ook door de rechtspraak is bekrachtigd, wordt, zeker in het dagelijksch leven, de clausule, waardoor het bedrag der vordering buiten de akte om zal worden vastgesteld, geregeld toegepast.
De vraag of de aldus ingerichte akte executoriale kracht heeft, kwam voor zoover mij bekend het laatst uitvoerig ter sprake in de prae-adviezen van Mr. J. Leopold en Prof. Mr. F.G. Scheltema over "De rechten van tweede en verdere hypotheekhouders", uitgebracht voor de Broederschap der Notarissen in Mei 1934. Mr. Leopold (blz. 212 vlg.) acht het geoorloofd ten opzichte van het bedrag der schuld te verwijzen naar een niet-notarieele akte. Prof. Scheltema (blz. 222 vlg.) komt eenigszins aarzelender tot dezelfde slotsom. Hij zegt er niet in geslaagd te zijn een scherp en concreet criterium te formuleeren ter beantwoording van de vraag of een authentieke akte of vonnis voldoende bepaaldheid bezitten, ten einde als executoriale titel dienst te doen. Intusschen is hij van oordeel, dat de omstandigheid, dat het juiste bedrag der schulden wordt bepaald door een buiten de akte gelegen factor, n.l. de boeken des schuldeischers, de executoriale kracht van zulk een akte niet uitsluit. Hij wijst er daarbij op, dat de bindende vaststelling van het bedrag der schuld door den schuldeischer buiten twijfel staat (bv. H.R. 29 Dec. 1922, W. 11004). Als voorwaarde stelt hij echter dat de akte den aard der schulden op voldoende wijze moet omschrijven.
Voor de executoriale kracht van een voorwaardelijk vonnis moge ik nog verwijzen naar Prof. Molengraaff in zijn prae-advies voor de Ned. Jur. Vereeniging 1900, blz. 40, Prof. Star Busmann, Hoofdstukken B. Rv. IV, 519, Prof. Cleveringa, Tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke veroordeeling, Ned. Jur.blad 1930, blz. 649. De laatste schrijver merkt terecht op, dat bij de vaststelling van een titel niet alle toekomstige gebeurlijkheden kunnen worden voorzien. Het blijft altijd mogelijk, zegt hij, dat hij, die gewapend met zijn titel tot executie overgaat, ook al luidt de inhoud ervan zoo onvoorwaardelijk en stellig mogelijk, het vermogen van de veroordeelde partij op ongerechtvaardigde wijze aanrandt.
De rechtspraak gaat m.i. ook in de richting aan de clausule niet het gevolg te verbinden, dat zij aan de akte executoriale kracht ontneemt, waarbij ik meen te mogen verwijzen naar het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 22 Dec. 1922, N. J. 1923, 393, waarvan het cassatieberoep verworpen werd door den H.R. op 1 Juni 1923, W. 11109, N. J. 1923, 947); naar het vonnis der Rb. van Utrecht van 10 Nov. 1926 (W. 11735, N. J. 1927, 1008), Rb. Utrecht 2 Oct. 1929 (W. 12122, N. J. 1930, 1343) en arrest Hof Amsterdam 13 Juni 1930 (W. 12233, N. J. 1930, 1537) – de laatste uitspraken betreffende tenuitvoerlegging van voorwaardelijke veroordeelingen.
De President der Rb. te Assen zegt in zijn vonnis van 27 Jan. 1934, dat de schuldoorzaak in de akte uitgedrukt is, en wijdt daar een vrij uitvoerige beschouwing aan. Dit is ook verder niet weersproken, zoodat de eenige vraag ten dezen is of hier geen executoriale titel bestaat, alleen omdat uit de akte zelf de hoegrootheid van het schuldbedrag niet blijkt.
Beide partijen hebben tijdens hun pleidooien zich nog beroepen op het arrest van 1 April 1926 (W. 11490, N. J. 1926, 557, m. o. P. S.). Met eischer ben ik van meening, dat, gezien de verschilpunten, deze beslissing moeilijk als grondslag voor vergelijking kan dienen. Daar werd door het Hof feitelijk beslist, dat de obligatiehouders hun recht uitsluitend ontleenden aan hun obligatie, niet aan de akte waarbij een tweede hypotheek werd verleend voor een buiten die akte te sluiten obligatieleening aan toonder.
In deze zaak is het Hof van oordeel, dat de akte voorloopig nog niet executoriale kracht heeft, immers het Hof gelast de schorsing der executie, totdat bij uitspraak van den bevoegden rechter zal zijn vastgesteld een verplichting tot betaling door [verweerder] krachtens loopende rekening als in de akte bedoeld. Deze oplossing komt mij in elk geval onjuist voor, en niet passend in het systeem van het Hof, want het geeft de grosse dan toch later wel executoriale kracht. Er zijn m.i. andere middelen als b.v. de verzetprocedure, om tegen de executie op te komen, wanneer de belanghebbende van oordeel is, dat het bedrag niet vaststaat, wat zooals hierboven is betoogd ook dikwijls het geval kan zijn, al staat er wel een bedrag in de akte. Er kan bv. geheel of ten deele betaald zijn.
Met den geachten pleiter voor eischeres ben ik het eens, dat al betreft deze zaak een procedure in kort geding, de opgeworpen vraag een rechtsvraag is, welke in cassatie ter sprake kan komen. Het Hof stelt feitelijk vast welke de inhoud der akte is, en zegt dan, dat deze akte niet een executoriale titel is, als bedoeld in art. 436 Rv., omdat er een element aan ontbreekt.
Ik ben van meening, dat de wet dit element niet eischt op de wijze als het Hof zulks verlangt, en acht derhalve het middel juist.
Nu het Hof slechts de eerste grief van [verweerder] onderzocht, zal nog moeten worden beslist omtrent hetgeen verder is aangevoerd.
De overige verweerders hebben zich, evenals in hooger beroep, in cassatie beperkt tot een referte en kunnen m.i. niet in de kosten worden veroordeeld.
Ik concludeer wegens schending van art. 436 Rv. tot vernietiging van het bestreden arrest, terugwijzing der zaak naar het Hof te Leeuwarden en veroordeeling van verweerder [verweerder] in de kosten der procedure in cassatie, ook in die gevallen aan zijde der overige verweerders.