Conclusie
Conclusie van den Advocaat-Generaal Mr. J. J. L. van Hangest baron d'Yvoy.
De nu-verweerder heeft blijkens exploit van 18 Februari 1910 verzet gedaan tegen het presidiaal bevel van uitvoering eener arbitrale uitspraak tusschen hem als gedaagde en den nu- eischer als eischer, den 19 November 1909 gewezen; en bij gelijktijdige dagvaarding eisch tot nietigverklaring dier betrekkelijke arbitrale uitspraak ingesteld, welke volgens de daaraan door het Hof gegeven uitleg was gegrond op tweeërlei stelling: 1°. dat de arbitrale beslissing nietig is omdat, zoo het compromis als bestaande kan worden beschouwd, het van onwaarde is en mitsdien ingevolge art. 649 2°. B. W. kan vernietigd worden; 2º. dat er geen compromis of pactum de compromittendo tusschen partijen bestaat en de commissie van den graanhandel derhalve niet gerechtigd was tot de benoeming van arbiters over te gaan, zoodat die benoeming van onwaarde was en de gegeven beslissing nietig; terwijl de personen die ze gaven daartoe de bevoegdheid misten. Het Hof was met de Rechtbank, die art. 649 Rv. buiten toepassing had gelaten, van oordeel dat de tweede stelling, aan de vordering ten grondslag gelegd, deze wettigt; doch overwoog dat hieruit geen absolute nietigheid der arbitrale beslissing volgt, maar dat deze afhankelijk is van de beantwoording der vraag of tusschen partijen al dan niet een pactum de compromittendo bestaat. De bevoegdheid om daaromtrent eene beslissing te verkrijgen van den burgerlijken Rechter volgt naar 's Hofs oordeel uit algemeene rechtsbeginselen. Onder deze omstandigheden werd aan appellant, die beweert dat zoodanige overeenkomst bestaat het bewijs daarvan opgelegd. Tegen deze beslissing is het cassatieberoep gericht, waarbij twee middelen worden voorgedragen: 1°. "Schending of verkeerde toepassing van de artt. 153, 156 der Grondwet, 2 R. O., 620, 641, 642, 645, 646, 648, 649, 650, 651, 652 Rv., doordat het Hof de vordering van verzet tegen een bevel van uitvoering van een arbitraal vonnis, strekkende tot vernietiging van dat vonnis, ontvankelijk en toewijsbaar acht, en bij betwisting door opposant, dat er een compromis of pactum de compromittendo bestaat tusschen partijen, deze vraag alsnog, nadat bij het arbitraal vonnis, daarover onherroepelijk was beslist, aan den burgerlijken Rechter ter beslissing geeft, vermits die beslissing aan arbiters niet zou toekomen; een en ander op grond van zoogenaamde algemeene rechtsbeginselen, ten onrechte, daar niet de algemeene rechtsbeginselen deze vordering wettigen en zij zelfs beperkt is tot de gevallen in de wet opgesomd."
2°. subsidiair: "Schending of verkeerde toepassing van dezelfde artikelen van het Wetb. v. B. Rv. als boven aangehaald en van art. 1902 B. W., doordat het Hof de bewijslast omkeert, door in stede van aan opposant het bewijs op te leggen van den feitelijken grond voor de gevorderde vernietiging, van geopposeerde bewijs te vorderen van het pactum de compromittendo".
ad I. Eischer in cassatie is van meening dat een arbitraal gewijsde alléén aantastbaar is in de gevallen, in art. 649 Rv. opgesomd, en dat in casu geen dezer gevallen zich voordoet; dit laatste kan worden toegegeven; maar art. 649 veronderstelt noodzakelijk een geldige beslissing van bevoegde scheidslieden, en over deze vraag gaat het hier. Bij art. 153 der Grondwet en art. 2 R.O. wordt de beslissing van alle burgerlijke geschillen bij uitsluiting opgedragen aan de Rechterlijke macht, terwijl art. 156 Grondwet verbiedt iemand tegen zijn wil af te trekken van den Rechter hem door de wet toegekend; die algemeen geldende rechtsregel kan nu wel exceptief buiten werking gesteld worden krachtens art. 620 Rv., maar alleen ten gevolge van den overeenstemmenden wil van beide partijen. Zoolang deze niet vaststaat, zijn de scheidslieden niet bevoegd over het geschil te beslissen, en konden zij geen rechtsgeldige beslissing geven. In het onderwerpelijke geval staat vast, dat er geen compromis bestaat en wordt eenerzijds beweerd, doch anderzijds ontkend, dat er een pactum de compromittendo zou bestaan als adhaerent aan de evenzeer betwiste koopovereenkomst. De scheidslieden, die hunne bevoegdheid slechts kunnen ontleenen aan den wil van beide partijen, hebben, nu niet vaststaat, dat bedoeld pactum bestaat, ten onrechte hun eigen bevoegdheid onderzocht en vastgesteld; tengevolge waarvan verweerder is afgetrokken van den Rechter, dien de wet hem toekent ter beslissing van de vraag of het pactum de compromittendo al of niet bestaat. Zij hebben ook geen onherroepelijk geldige beslissing kunnen geven, gelijk in het middel als vaststaand wordt aangenomen, waartegen alléén in een der gevallen van art. 649 Rv. zoude kunnen worden opgekomen. Het komt mij voor, dat het Hof daarom terecht heeft beslist, dat de bevoegdheid om omtrent voormeld punt eene beslissing van den burgerlijken Rechter te vragen, uit de voormelde algemeene rechtsbeginselen voortvloeit. Ik houd het middel, zoo het al niet feitelijken grondslag mist, voor ongegrond; zijnde geen der daarin aangehaalde artikelen geschonden.
ad II. In dezen stand van het geding, dat wel is waar voor den burgerlijken Rechter is geleid ten gevolge van het verzet tegen het bevel van uitvoering der arbitrale beslissing, en de daaraan verbonden vordering tot nietigverklaring van de beslissing van scheidslieden, is het onderwerp van het geschil "het al of niet bestaan van het pactum de compromittendo", welk bestaan door den eischer in cassatie wordt beweerd en door verweerder wordt ontkend, zoodat volgens de algemeene regelen van bewijs, onafhankelijk van de omstandigheid of die partij eischer of gedaagde is, hij die het bestaan dier overeenkomst beweert bij bestrijding door de tegenpartij, dat feit zou hebben te bewijzen: van omkeering der bewijslast is daarom, naar het mij voorkomt, geen sprake. Ik houd daarom ook dit middel voor ongegrond.
Ten aanzien van beide middelen is door verweerder de vraag geopperd, of niet daarin als geschonden had behooren te zijn voorgesteld art. II der additioneele artikelen der Grondwet; dit artikel gewaagt van alle wetten, reglementen en besluiten, verbindend op het oogenblik dat de veranderingen in de Grondwet worden afgekondigd, maar die ruime uitdrukking wordt dadelijk beperkt door de daarop volgende woorden "totdat zij achtereenvolgens door andere worden vervangen". De Grondwetgever denkt zich alzoo een categorie van wetten en verordeningen, welker vervanging door andere een gevolg mocht worden van de Grondwetsherziening; dit nu is ten aanzien van de artt. 153 en 156 der Grondwet niet het geval, omdat de inhoud daarvan onveranderd is gebleven. Het wil mij daarom voorkomen, dat de schending van art. II voormeld niet noodzakelijk behoefde te worden gesteld.
Op grond van het vorenstaande strekt mijne conclusie tot verwerping van het beroep, met veroordeeling van eischer in de kosten.