ECLI:NL:ORBBNAA:2009:7

Uitspraak

Beschikking d.d. 22 juni 2009, nrs. 2008/0533, 0534, 0535

DE RAAD VAN BEROEP VOOR BELASTINGZAKEN
zitting houdende op Curaçao,

inzake: [belanghebbende],
gemachtigde [A],

tegen

[de Inspecteur].

1.Het procesverloop

1.1

Belanghebbende heeft op 15 augustus 2008 op aangifte loonbelasting en premie AVBZ voor het tijdvak juli 2008 afgedragen.

1.2

Belanghebbende is op 18 september 2008 tijdig in bezwaar gekomen tegen deze afdracht. In zijn brief van 17 november 2008 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

1.3

Belanghebbende is op 30 december 2008 tijdig in beroep gekomen tegen de beslissing van de Inspecteur. Het beroep heeft tevens betrekking op de beslissingen van de Inspecteur d.d. 17 november 2008 m.b.t. de tijdvakken augustus en september 2008.

1.4

De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.

1.5

Ter zitting van 29 april 2009 te Willemstad zijn verschenen [A] en [B] namens belanghebbende en [C] namens de Inspecteur.

1.6. [

A] heeft een pleitnota voorgedragen en ingebracht.

2.Tussen partijen vaststaande feiten

Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door een van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.

2.1 [

PAL] is een Canadees bedrijf dat met het Nederlandse Ministerie van Defensie een contract heeft gesloten om verkenningsvluchten uit te voeren in een groot gedeelte van de Caribische Zee buiten de Territoriale Wateren van de Nederlandse Antillen en Aruba (de zogeheten "reconnaissance mission mode"). Voor de uitvoering van voornoemd contract is belanghebbende opgericht.

2.2.

Belanghebbende maakt voor haar werkzaamheden gebruik van twee vliegtuigen. Deze vliegtuigen zijn eigendom van PAL en worden geleased door belanghebbende. PAL heeft het onderhoudspersoneel in dienst, welk personeel op rotatiebasis reist naar Curaçao en aldaar onderhoudswerkzaamheden verricht. Belanghebbende heeft de piloten, de manager en het overige personeel wat aan boord van de vliegtuigen werkt in dienst.

2.3

Op 28 juni 2007 is namens belanghebbende verzocht haar aan te merken als een luchtvaartbedrijf in de zin van artikel 9A, lid 1, van de Landsverordening Winstbelasting 1940. Dit verzoek is goedgekeurd bij ruling met dagtekening 9 november 2007. De Inspecteur heeft op 17 november 2008 laten weten deze ruling in te willen trekken met een overgangsperiode tot en met 31 december 2009.

2.4

Belanghebbende heeft bij brieven van 19 en 23 oktober 2007 verzoeken ingediend namens diverse werknemers van belanghebbende om te worden aangemerkt als ex-patriate als bedoeld in de Ministeriele Beschikking ex-patriates 1998.

2.5

Op 8 april 2008 zijn de verzoeken bij brief van de Inspecteur afgewezen, omdat niet was voldaan aan de voorwaarde dat de werknemer werkzaam moet zijn in een van de deviezengenererende sectoren, aangezien belanghebbende volgens de Inspecteur niet kwalificeert als luchtvaartmaatschappij.

2.6

PAL is in het bezit van een vergunning van het Ministerie van Verkeer en Transport voor het uitvoeren van verkenningsvluchten en het verlenen van noodhulp en is in het bezit van een certificaat van het Canadese Ministerie van Transport, waarin dit ministerie PAL een "airoperator" noemt.

2.7

De vliegtuigen zijn technisch gezien in staat om in geval van nood 28 mensen te kunnen vervoeren en om hulpgoederen te vervoeren.

3.Geschil

In geschil is ten eerste of het beroep van belanghebbende ontvankelijk is. Vervolgens is in geschil of er teveel loonbelasting en premie AVBZ is ingehouden en afgedragen, waarbij in het bijzonder in geschil is of belanghebbende kan worden gerekend tot de luchtvaartindustrie als bedoeld in artikel 2, lid 2, onderdeel c, van de Ministeriele Beschikking met algemene werking van 1 december 1998 handelend over de

versoepeling van de regels van de loon- en inkomstenbelasting voor werknemers uit het buitenland, P.B. 1998/228 (hierna: de Beschikking).

4.Standpunten van partijen

M.b.t. de ontvankelijkheid van het beroep

4.1

De Inspecteur stelt in haar vertoogschrift dat het beroep van belanghebbende niet-ontvankelijk is, omdat de brief waartegen belanghebbende beroep heeft ingesteld slechts de motivering bevat van de nog niet verstuurde uitspraak op bezwaar. Dat de motivering apart is verzonden, is een gevolg van de omstandigheid dat het formulier waarop de uitspraak op bezwaar wordt afgedrukt slechts een beperkte ruimte biedt voor een toelichting.

4.2

Belanghebbende voert aan dat zij ontvankelijk is in haar beroep, omdat de Inspecteur in haar brief van 17 november 2008 stellig en zonder voorbehoud haar bezwaren heeft afgewezen en uit de brief niet blijkt dat deze niet de officiële afwijzing van haar bezwaren betrof, evenmin is belanghebbende geïnformeerd over de termijn waarop de officiële afwijzing zou worden verzonden.

M.b.t. het materiele geschilpunt

4.3

Belanghebbende stelt dat zij behoort tot de deviezengenererende sector als bedoeld in artikel 2, lid 2, van de Beschikking, nu haar activiteiten kwalificeren als luchtvaartindustrie. Het begrip luchtvaartindustrie is niet gedefinieerd in artikel 3, lid 3, van de Beschikking aangezien de woorden "worden gerekend" in dit artikel ruimte openlaat, zodat ook andere activiteiten dan "geheel zelfstandig vervoeren van personen of goederen" onder het begrip luchtvaartindustrie kunnen vallen. Volgens belanghebbende is voldoende dat sprake is van met behulp van luchtvaartuigen uitoefenen van een activiteit in de lucht, de luchtvaartindustrie behelst immers meer dan alleen transportluchtvaart. Subsidiair meent belanghebbende dat zij voldoet aan artikel 3, lid 3, van de Beschikking, omdat haar taak, met uitzondering van onderhoudswerkzaamheden die voornamelijk op het vaste land van Curaçao plaatsvinden, uitsluitend bestaat uit 'het vervoeren van het tactisch personeel en de daarbij behorende apparatuur van de Kustwacht ten behoeve van de verkenningswerkzaamheden die door laatstgenoemde worden verricht aan boord van de vliegtuigen'. Bovendien is belanghebbende bij de in onderdeel 2.3 genoemde ruling van 9 november 2007 voor de winstbelasting aangemerkt als luchtvaartbedrijf. De Inspecteur heeft aangegeven voornoemde ruling te willen intrekken met een overgangsperiode tot en met 31 december 2009, zodat minstens gedurende deze periode sprake is van een luchtvaartbedrijf. Belanghebbende beroept zich op het vertrouwensbeginsel en stelt dat de Inspecteur met het afgeven van eerdergenoemde ruling het rechtens te rechtvaardigen vertrouwen heeft gewekt dat haar werknemers, als werkzaam zijnde in de luchtvaartindustrie, eveneens voor fiscale behandeling van de Beschikking zouden kwalificeren. Tot slot beroept belanghebbende zich op het gelijkheidsbeginsel, omdat haar werknemers kwalificeren als ex-patriate als bedoeld in de Ministeriele Beschikking ex-patriates 1998.

4.4

De Inspecteur stelt dat belanghebbende niet kwalificeert als een bedrijf werkzaam in een van de deviezengenererende sectoren als genoemd in de Beschikking, nu belanghebbende niet kwalificeert als werkzaam in de luchtvaartindustrie. Artikel 3, lid 3, van de Beschikking geeft een specifieke definitie van hetgeen onder luchtvaartindustrie wordt begrepen. Uit de feiten en omstandigheden volgt dat belanghebbende niet nagenoeg geheel zelfstandig personen of goederen vervoert met vliegtuigen. Met personenvervoer in de zin van de Beschikking wordt niet bedoeld het vervoeren van bemanning. Het feit dat belanghebbende in staat is om personen en goederen te vervoeren is niet voldoende om te kwalificeren als behorend tot de deviezengenererende sector. De lexicale betekenis van luchtvaartmaatschappij is `een maatschappij die vliegverbindingen exploiteert'. Belanghebbende voldoet niet aan deze definitie. De Inspecteur is van mening dat belanghebbende voor de winstbelasting evenmin kwalificeert als luchtvaartbedrijf, zodat de ruling waarbij belanghebbende voor de winstbelasting als luchtvaartbedrijf is aangemerkt ten onrechte is afgegeven en zal worden ingetrokken. Dat de Inspecteur, in verband met het opgewekte vertrouwen, verplicht is om bij de intrekking van de ruling een overgangsregeling aan te bieden, leidt niet tot het - gedurende de overgangsperiode - alsnog kwalificeren als luchtvaartbedrijf in de zin van de Beschikking. Het betreft immers twee verschillende belastingwetten.

5.Beoordeling van het geschil

M.b.t. de ontvankelijkheid van bet beroep

5.1

De Raad is van oordeel dat het middel van niet-ontvankelijkverklaring niet bedoeld is voor gevallen, zoals de onderhavige, waarbij de Inspecteur belanghebbende heeft bericht haar bezwaar af te wijzen en daarbij niet, althans onvoldoende, heeft aangegeven dat officiële afwijzing nog zal volgen, zodat belanghebbende er in redelijkheid van mocht uitgaan dat voornoemde kennisgeving de officiële afwijzing van het bezwaar inhield. Wanneer de Inspecteur belanghebbende bericht haar bezwaar af te wijzen en daarbij niet, althans onvoldoende, aangeeft dat de officiële afwijzing nog zal volgen, moet dit bericht worden aangemerkt als uitspraak op bezwaar, zodat belanghebbende ontvankelijk is in haar beroep. De Raad acht belanghebbende mitsdien ontvankelijk in haar beroep.

M. b. t. bet materiele geschilpunt

5.2

Artikel 2, lid 1, van de Beschikking geeft aan welke eisen een ex-patriate moet voldoen om in aanmerking te komen voor het speciale belastingregime. Een voorwaarde is dat de ex-patriate werkzaam is in een bedrijf dat gerekend wordt tot een van de deviezengenerende sectoren. Tot de deviezengenererende sectoren worden gerekend de internationale financiële dienstverlenende industrie, de aardolie-industrie, de luchtvaartindustrie, de communicatie-industrie en bepaalde onderwijsinstellingen (artikel 2, lid 2, van de Beschikking).

5.3

In zijn beschikking van 25 maart 2009 (nr. 2007/0249) heeft de Raad geoordeeld dat de Beschikking onverbindend is voor zover zij onderscheid maakt tussen ex-patriates werkzaam in een bedrijf dat gerekend wordt tot een van de deviezengenerende sectoren en ex-patriates werkzaam in andere bedrijven; de Raad overwoog (r.o. 5.1):

Met de Beschikking beoogt de Minister het aantrekken van bepaalde deskundige werknemers voor bedrijven van verschillende deviezengenererende sectoren, die een belangrijke bijdrage leveren aan de uitbouw van de economie van de Antillen, te vergemakkelijken. De Minister heeft het van belang geacht dat de bedrijven in deze sectoren ex-patriates onder fiscaal gunstige voorwaarden kunnen aantrekken door deze tegemoet te komen in de tijdelijk hogere kosten van de opleiding van hun kinderen. Belanghebbende maakt geen deel uit van een van de aangewezen sectoren en zij klaagt over het in de Beschikking gemaakte onderscheid tussen de twee sectoren. De Raad erkent dat er verschil bestaat tussen bedrijven die werkzaam zijn in de deviezengenererende sectoren en andere bedrijven, en dat dit verschil een fiscaal gunstige regeling voor alleen de eerstbedoelde bedrijven kan rechtvaardigen, zoals de Inspecteur stelt. De Raad ziet echter niet in wat dit verschil met de hoge kosten van de opleiding van de kinderen van de expatriates te maken heeft en hoe een vrijstelling in een heffing van werknemers, de loonbelasting, hun werkgever rechtstreeks ten goede komt. De Beschikking schept in haar uitwerking een ongelijkheid tussen ex-patriates werkzaam in de deviezengenerende bedrijven en ex-patriates werkzaam in andere bedrijven, terwijl zij beiden in verband met hun tewerkstelling in de Nederlandse Antillen geconfronteerd worden met dezelfde hoge kosten van de opleiding van hun kinderen. Voor deze ongelijkheid heeft de Inspecteur geen rechtvaardigingsgrond aangevoerd. Het gelijkheidsbeginsel vordert dat ook de ex-patriates werkzaam in andere dan de deviezengenerende bedrijven in aanmerking komen voor de vrijstelling van de Beschikking. De Raad verkaart de Beschikking onverbindend voor zover deze ertoe leidt dat ex-patriates die niet werkzaam zijn in een bedrijf dat gerekend wordt tot een van de deviezengenerende sectoren, maar die overigens voldoen aan de vereisten van artikel 2, lid 1, niet op een gelijke wijze worden behandeld als de ex-partiates werkzaam in de deviezengenererende bedrijven.

5.4

In het licht van voornoemde beschikking van de Raad van 25 maart 2009 is voor de toepasselijkheid van het belastingregime van de Beschikking niet relevant of belanghebbende al dan niet werkzaam is in een van de deviezengenererende sectoren, zodat deze vraag niet beantwoord hoeft te worden. Nu niet in geschil is dat de werknemers van belanghebbende aan de overige in artikel 2, lid 1, van de Beschikking gestelde voorwaarden voldoen, heeft dat tot gevolg dat de Inspecteur het regime van de Beschikking ten onrechte niet heeft toegepast.

5.5.

Gelet op het voorafgaande zal de Raad het beroep van belanghebbende gegrond verklaren en het bezwaar van belanghebbende tegen de eigen afdracht voor ontvankelijk houden. Belanghebbende heeft nagelaten aan te geven welk bedragen door haar hadden moeten worden afgedragen, indien het gelijk in dit geschil aan haar zijde is. Zij moet deze bedragen alsnog produceren, en de Inspecteur moet op deze nieuwe informatie kunnen reageren. Zolang deze bedragen niet vaststaan, kan de Raad immers geen dictum formuleren. De Raad nodigt

belanghebbende en de Inspecteur beiden uit om binnen twee maanden na dagtekening van deze beschikking zijn Secretaris te berichten om welke bedragen het geschil gaat. De Raad zal de zaak aanhouden tot de najaarszitting van 2009, tenzij partijen voordien bericht geven aan de Secretaris dat zij zelf tot een oplossing zijn gekomen, waardoor het beroep wordt ingetrokken.

6.Beslissing

De Raad verklaart het beroep gegrond, verklaart belanghebbende ontvankelijk in bezwaar, verzoekt partijen om bericht en houdt de zaak aan.

Aldus gedaan in raadkamer op 22 juni 2009 door mrs. J.Th. Drop, C.W.M. van Ballegooijen en J.W.H. Roben tegenwoordigheid van de secretaris S.J. Rasmijn en uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2009.