Uitspraak
Uitspraakdatum: 1 maart 2023
Zaaknummer: AUA2022H00037
RAAD VAN BEROEP
IN AMBTENARENZAKEN
VAN ARUBA
Uitspraak op het hoger beroep van:
DE GOUVERNEUR VAN ARUBA,
appellant,
gemachtigden: mrs. Y.F.M. Kaarsbaan en A.F.J. Caster, werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken,
tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba (Gerecht) van 7 februari 2022, GAZA nr. AUA202100729 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen:
[Geïntimeerde],
wonend in Aruba,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. L.A. Hernandis,
en
appellant.
Procesverloop
Bij landsbesluit van 19 februari 202 (Landsbesluit) heeft appellant besloten geïntimeerde met ingang van 1 april 2020 te bevorderen naar de rang van hoofdtechnicus 1ste klasse, schaal 9.
Geïntimeerde heeft tegen het Landsbesluit bezwaar gemaakt.
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht dat bezwaar gegrond verklaard. Het heeft het Landsbesluit nietig verklaard, het heeft appellant opgedragen opnieuw te beslissen over de bevordering van geïntimeerde met inachtneming van de uitspraak en het heeft appellant veroordeeld in de proceskosten van geïntimeerde.
Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld.
Geïntimeerde heeft een contramemorie ingediend.
De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 februari 2023, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Geïntimeerde is in persoon verschenen, met bijstand van zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. De Raad gaat uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1.
Geïntimeerde is vanaf 1991 in ambtelijke dienst van het Land. Met ingang van 1 augustus 2015 is hij in zijn functie van onderinspecteur bij de Directie Natuur en Milieu (DNM), welke functie maximaal gewaardeerd is op het niveau van schaal 9, bevorderd naar de rang van hoofdtechnicus, schaal 8. In de eerste vier jaar waarin geïntimeerde zijn functie in deze rang vervulde, is hij 225 dagen niet in actieve dienst geweest als gevolg van ziekteverzuim.
1.2.
De directeur van de DNM heeft naar aanleiding van een verzoek daartoe van geïntimeerde het voorstel gedaan hem te bevorderen naar de rang van hoofdtechnicus 1ste klasse, schaal 9, met ingang van 1 augustus 2019. Hoewel hij de kanttekening had gemaakt dat geïntimeerde matig gemotiveerd was en wisselend betrokken bij zijn werkzaamheden bij de DNM, heeft hij vermeld dat geïntimeerde zijn werkzaamheden naar behoren verricht.
1.3.
Het Departamento Recurso Humano (DRH) heeft het advies gegeven het eerste in aanmerking komende en voorgestelde bevorderingsmoment van 1 augustus 2019 met acht maanden op te schuiven naar 1 april 2020 omdat geïntimeerde ‘gedurende de anciënniteitsperiode (beoordelingsperiode)’ 225 dagen arbeidsongeschikt was geweest. Voor de anciënniteit geldt dat de betrokken ambtenaar een bepaald aantal jaren in de functie werkzaam dient te zijn, aldus het DRH, dat toevoegde: “Hier wordt impliciet bedoeld in actieve dienst”.
1.4.
Bij het Landsbesluit is geïntimeerde overeenkomstig het DRH-advies bevorderd naar de rang van hoofdtechnicus 1ste klasse, schaal 9 (dienstjaar 9), met ingang van 1 april 2020. Overwogen is dat geïntimeerde “gedurende de beoordelingsperiode (anciënniteit) van 1 augustus 2015 tot 1 augustus 2019, 241 dagen arbeidsongeschikt was’ en “dat geen oordeel over genoemde periode kan worden gegeven omtrent het functioneren van betrokkene” zodat er aanleiding was de ingangsdatum van de bevordering te verschuiven met acht maanden.
In een beslissing van appellant van eveneens 17 februari 2021 (Beslissing) is de afwijzing van het verzoek om eerdere bevordering nader gemotiveerd. Zo is weergegeven dat geïntimeerde ‘gedurende de anciënniteitsperiode (beoordelingsperiode) van 1 augustus 2015 tot 1 augustus 2019’ per tijdvak van 12 maanden achtereenvolgens 38, 54, 54 en 95 dagen arbeidsongeschikt was.
1.5.
Geïntimeerde heeft bezwaar gemaakt tegen de beslissing in het Landsbesluit om de ingangsdatum van zijn bevordering te vertragen.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het bezwaar gegrond verklaard. Het heeft daartoe eerst het wettelijk kader weergegeven betreffende een bevordering als waarvan hier sprake is. Gewezen is op artikel 4, eerste lid, van de Bezoldigingsregeling Aruba 1986 (BrA 1986) en de daarop gebaseerde Bijlage B waarin de bevorderingseisen zijn opgenomen. Voor bevordering naar de rang van hoofdtechnicus 1ste klasse is vereist dat de ambtenaar een functie bekleedt welke een waardering op het niveau van die rang rechtvaardigt en voorts dat betrokkene ‘reeds ten minste vier jaar dienst in de rang van hoofdtechnicus moet hebben volbracht’.
In het tweede lid van artikel 4 van Pro de BrA 1986 is bepaald dat de betrokkene, om in aanmerking te kunnen komen voor een bevordering, aan de in het eerste lid bedoelde eisen dient te voldoen; voorts dient hij ‘voor de vervulling van die betrekking geschikt en bekwaam te worden geacht’.
2.1.
Het Gerecht heeft overwogen dat de bevoegdheid van appellant om een ambtenaar te bevorderen discretionair van karakter is. De toetsing van een bevorderingsbesluit door de rechter is daarom terughoudend.
2.2.
Het Gerecht heeft verder overwogen dat appellant stelt dat hij een vaste gedragslijn hanteert die hem de bevoegdheid geeft om een bevordering op te schuiven in geval sprake is van een arbeidsongeschiktheid gedurende een periode van drie maanden of meer in de beoordelingsperiode omdat over die periode geen oordeel gegeven kan worden over het functioneren van geïntimeerde. Van een kenbare gedragslijn is het Gerecht echter niet gebleken.
2.3.
Dat neemt naar het oordeel van het Gerecht echter niet weg dat appellant aan de in artikel 4 van Pro de BrA 1986 vervatte beoordelingseis de redelijke uitleg kan geven dat bij een periode van langdurige inactiviteit in een beoordelingsperiode geen oordeel kan worden gegeven over het functioneren. Wel moet de rechter toetsen of appellant deze uitleg correct en consistent toepast.
2.4.
Daarvan is naar het oordeel van het Gerecht in dit geval geen sprake. Er is voldaan aan de anciënniteitseis van vier jaar in de functie van hoofdtechnicus en er staat vast dat de Directeur van de DNM ondanks een inactiviteit van geïntimeerde van 241 dagen hem gunstig heeft beoordeeld. Het Gerecht acht het zonder een nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom geïntimeerde moet worden geacht op 1 augustus 2019 nog niet over een gunstige beoordeling te beschikken waardoor hij niet per die datum bevorderd kan worden.
2.5.
Het Gerecht acht het bezwaar tegen het Landsbesluit daarom gegrond, heeft dat besluit nietig verklaard en heeft aan appellant de opdracht gegeven binnen twee maanden een nieuwe beslissing te nemen op het verzoek om bevordering van geïntimeerde, met inachtneming van hetgeen in de aangevallen uitspraak is overwogen. Tot slot heeft het Gerecht appellant veroordeeld in de proceskosten van geïntimeerde tot een bedrag van Afl. 1.400,00.
3. Appellant heeft in hoger beroep de aangevallen uitspraak wat betreft de ingangsdatum van de bevordering bestreden. In het bijzonder wordt aangevoerd dat het nimmer de bedoeling kan zijn dat bij een beoordeling in het kader van een bevordering een non-actieve periode door arbeidsongeschiktheid in een beoordelingsperiode achterwege wordt gelaten.
3.1.
Appellant stelt dat de vaste gedragslijn weliswaar nog niet is vastgelegd maar wel gebruikt kan worden bij de uitleg van de beoordelingseis en de anciënniteitseis. In ieder geval wordt deze uitleg consistent toegepast bij vertraging van de beoordeling door inactieve dienst bij een periode van meer dan 90 dagen. Geïntimeerde is in de beoordelingsperiode 241 dagen (ongeveer 17% van de totale periode) arbeidsongeschikt geweest. Appellant heeft zich daarom redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat op 1 augustus 2019 nog geen oordeel gevormd kon worden over het functioneren van geïntimeerde gedurende de gehele beoordelingsperiode.
4. Geïntimeerde heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Hij heeft gesteld dat de door appellant gehanteerde gedragslijn in strijd is met het wettelijk systeem, in het bijzonder de artikelen 15 en 16 van de Lma betreffende het vaststellen van regels over het beoordelen van ambtenaren, respectievelijk over procedurele rechten van hen in dat kader.
4.1.
Geïntimeerde heeft verder gewezen op enkele uitspraken van het Gerecht waarbij het volbrengen van (actieve) diensttijd een rol speelde en waarin er niet (zonder meer) ruimte werd gelaten voor het buiten beschouwing laten van periodes waarin geen dienst was verricht. Het ging daarbij om de beperkte uitzondering op de geldige diensttijd bij de toepassing van artikel 21 van Pro de Lma en om artikel 31 van Pro de Landsverordening vakantie en vrijstelling van dienst ambtenaren (Lvvda), in samenhang met de artikelen 36 en 37 van die verordening.
5. De Raad overweegt als volgt.
5.1.
In zijn uitspraak van 1 december 2021 (ECLI:NL:ORBAAMC:2021:81) heeft de Raad uitgesproken dat appellant op basis van een redelijke uitleg van het wettelijk kader, zoals het Gerecht dat ook in de aangevallen uitspraak heeft weergegeven en in het bijzonder van de daarbij behorende beoordelingseis en anciënniteitseis, de bevoegdheid heeft om het moment van bevorderen op te schuiven. De Raad heeft als een redelijke uitleg aanvaard dat een langdurige afwezigheid door arbeidsongeschiktheid de beoordeling van het functioneren van een ambtenaar niet goed mogelijk heeft gemaakt. Ook is als een dergelijke redelijke uitleg aanvaard dat het bij anciënniteit gaat om tijd die is doorgebracht in actieve dienst.
5.2.
In zijn genoemde uitspraak heeft de Raad overwogen dat in een dergelijk geval moet worden getoetst of appellant deze uitleg op een juiste en consistente wijze hanteert.
5.3.
Appellant heeft de ingangsdatum van de bevordering van geïntimeerde naar de rang van hoofdtechnicus 1ste klasse met acht maanden vertraagd omdat er in de eerste plaats over de periode van inactiviteit geen beoordeling kon worden opgemaakt. De Raad kan appellant hierin niet volgen nu er een gunstige beoordeling voorhanden is van de Directeur van de DNM. Er was dus voldaan aan de door appellant gestelde beoordelingseis.
5.4.
In de tweede plaats heeft appellant de vertraging van de ingangsdatum van de bevordering gemotiveerd door te verwijzen naar het niet voldaan hebben door geïntimeerde aan de anciënniteitseis. Naar de opvatting van appellant heeft geïntimeerde de vereiste diensttijd van vier jaar in de rang van hoofdtechnicus 1ste klasse, schaal 8, niet volledig in actieve dienst doorgebracht. In de periode van vier jaar waarin geïntimeerde vanaf 1 augustus 2015 genoemde rang bekleedt, is hij door ziekte afwezig geweest gedurende 225 dagen. Ter zitting is gebleken dat bij vergissing in de stukken is gesproken van 241 dagen arbeidsongeschiktheid.
5.5.
Volgens de vaste gedragslijn van appellant staat een afwezigheid van (maximaal) 90 dagen niet in de weg aan de conclusie dat voldaan is aan de anciënniteitseis. Geïntimeerde heeft deze eis met 135 dagen overschreden. Het past dus bij de door de Raad aanvaarde uitleg van appellant dat van geïntimeerde pas gezegd kan worden dat hij heeft voldaan aan de anciënniteitseis nadat de op 1 augustus 2015 aangevangen periode van vier jaar actieve dienst in de functie van hoofdtechnicus met 135 dagen is verlengd: dat is op 13 december 2019.
5.6.
De Raad acht een dergelijk opschuiven van het bevorderingsmoment niet in strijd met de door geïntimeerde naar voren gebrachte bepalingen van de Lma en de Lvvda.
5.7.
De Raad volgt appellant dus ten dele. Dat leidt tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt voor zover bij de aangevallen uitspraak de opdracht is gegeven om een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen over het toepassen van een vertraging bij de bevordering van geïntimeerde.
5.8.
De Raad zal daarom de aangevallen uitspraak bevestigen voor zover het bezwaar van geïntimeerde gegrond is verklaard en het Landsbesluit nietig verklaard is en appellant is veroordeeld tot vergoeding van proceskosten. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover aan appellant de opdracht is gegeven een nieuw landsbesluit te nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. De Raad zal appellant de opdracht geven een nieuw landsbesluit te nemen met inachtneming van hetgeen de Raad hierboven in zijn uitspraak heeft overwogen.
6. De Raad ziet hierin aanleiding voor een veroordeling van appellant in de proceskosten van geïntimeerde in hoger beroep tot een bedrag van Afl. 1.400,00.
Beslissing
De Raad van Beroep:
bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover het bezwaar gegrond verklaard is en het Landsbesluit nietig verklaard is en appellant is veroordeeld tot vergoeding van proceskosten;
vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover aan appellant de opdracht is gegeven opnieuw op het verzoek om bevordering te beslissen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen;
draagt appellant op binnen twee maanden na de datum van de uitspraak van de Raad om een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van hetgeen de Raad in zijn uitspraak heeft overwogen;
veroordeelt appellant in de proceskosten van geïntimeerde in hoger beroep tot een bedrag van Afl. 1.400,00.
Deze uitspraak is gewezen door mr. H.A.A.G. Vermeulen, voorzitter, en mr. J. Sybesma en mr. A.H.M. van de Leur, leden, en is in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.