Uitspraak
UITSPRAAK: 19 mei 2010
ZAAKNR: HAR-15/2010
HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
Beschikking op het verzoek van:
1. [Curator G.],
2. [Curator P.],
curatoren in het faillissement van M.I.D. Capital Corporation N.V.,
beiden wonende op Curaçao,
hierna te noemen de curatoren,
tot wraking van:
[Rechter-commissaris],
lid van dit Hof,
hierna te noemen de rechter-commissaris.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Bij op 10 mei 2010 ter griffie van het Hof ingediend verzoekschrift heeft curator [curator G.] een verzoek tot wraking gedaan van mr. [rechter-commissaris] als rechter-commissaris in het faillissement van MIDCC N.V. Curator [curator P.] heeft zich bij dat verzoek aangesloten. De rechter-commissaris heeft op 11 mei 2010 schriftelijk op het verzoek gereageerd.
Zij heeft daarbij te kennen gegeven niet in het verzoek te berusten.
1.2. Het verzoek is ter terechtzitting van het Hof van 11 mei 2010 op Curaçao behandeld. Curator [curator G.] heeft voor de behandeling nog aanvullende producties ingediend.
De curatoren en de rechter-commissaris zijn ter terechtzitting verschenen en hebben hun standpunten toegelicht. Curator [curator P.] heeft een schriftelijke aanvulling op het wrakingverzoek, met producties, overgelegd. De rechter-commissaris heeft eveneens een schriftelijke aanvulling, met een productie, overgelegd. Na de behandeling is een beschikking aangezegd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
2. De beoordeling
2.1. Hoewel het Faillissementsbesluit 1931 (hierna: Fb) geen bepalingen over wraking kent, gaat het Hof ervan uit dat dit (in art. 31 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde) middel ook ten aanzien van de rechter-commissaris in een faillissement openstaat. De mogelijkheid van wraking dient er immers toe het - onder meer in art. 6 EVRM Pro neergelegde - beginsel van rechterlijke onpartijdigheid te waarborgen. De faillissementsprocedure, waarbij de bevoegdheid over ‘possessions’ als bedoeld in art. 1 Protocol Pro nr. 1 EVRM te beschikken op het spel staat, valt onder de werkingssfeer van deze verdragsbepaling. Ook de vaststelling van het salaris van de curator in het faillissement en het door hem afleggen van rekening en verantwoording valt daar bijvoorbeeld onder, nu ook daarbij burgerlijke rechten in het geding zijn. Daarbij dient te worden bedacht dat sommige procesdeelnemers zowel procespartij als overige procesdeelnemer kunnen zijn (vgl. hierover de Nederlandse Leidraad onpartijdigheid van de rechter, gepubliceerd op <A HREF="http:// www.rechtspraak.nl "> www.rechtspraak.nl </A>, waarin als voorbeeld worden genoemd de bewindvoerder en de curator, die bij het afleggen van verantwoording zijn aan te merken als procespartij, terwijl zij bij hun overige taken veelal zullen worden aangemerkt als overige procesdeelnemer). Gelet op het voorgaande is er geen reden de curator in het faillissement, voor zover hier van belang, niet als partij te beschouwen aan wie de bevoegdheid tot een verzoek tot wraking toekomt. Dat in art. 63 Fb Pro is voorzien in een regeling voor de curator om tegen beslissingen van de rechter-commissaris op te komen, staat aan dit oordeel niet in de weg. Ook in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staan de twee middelen naast elkaar en in het midden kan blijven of het hoger beroep de ruimte biedt niet alleen om onwelgevallige oordelen of beslissingen van de rechter-commissaris aan het Hof voor te leggen en inhoudelijk aan de orde te stellen, maar ook om de positie van de rechter-commissaris wegens vermeende (schijn van) partijdigheid ter discussie te stellen. Het middel van wraking kan uitsluitend voor dat laatste doel worden gebruikt. De curatoren kunnen in zoverre dus worden ontvangen in hun verzoek.
2.2. Ter beoordeling staat vervolgens de vraag of sprake is van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Bij die beoordeling dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.
2.3. De curatoren voeren allereerst aan dat de rechter-commissaris zich vanaf haar benoeming in dit faillissement laat leiden door persoonlijke opvattingen van de door haar ingeschakelde deskundige, mr. [deskundige B.]. Deze zouden erop neerkomen dat accountants geen curator kunnen zijn en dat het verkrijgen van de aandelen door de curatoren en de verkoop van de activa van de vennootschappen als going concern fout was. Volgens de curatoren wordt daarmee het jarenlang door hen, met instemming van vorige rechters-commissarissen gevoerde beleid doorkruist. Bovendien klagen zij erover dat de rechter-commissaris tot voor kort geen van hun declaraties heeft goedgekeurd, maar deze steeds opnieuw terzijde heeft gelegd, dit terwijl de salarissen tot 2008 gewoon werden goed¬gekeurd. Zij verwijten de rechter-commissaris in het begin haar plicht om toezicht uit te oefenen te hebben verzaakt, door zich niet in het faillissement te verdiepen en geen kennis te nemen van hun informatie, en hen daarna onder druk te hebben gezet door een stappenplan voor de verdere afwikkeling te laten maken en vervolgens verantwoording te verlangen van allerlei zaken waarover eerder nooit discussie heeft bestaan. Zij beklagen zich erover dat de rechter-commissaris hen ervan heeft beticht driedubbel te declareren en zich als ondernemers te gedragen. Verder wijzen zij erop dat de rechter-commissaris heeft besloten hen te ontslaan, waarbij zij benadrukken dat het Hof dit ontslag heeft vernietigd met verwerping van alle 11 aangevoerde ontslaggronden. Zij stellen ook dat de rechter-commissaris zich tijdens de behandeling van het hoger beroep grievend en beledigend over hen heeft uitgelaten, door te sug¬ge¬reren dat zij zichzelf grote winsten van de onderneming hebben toegeëigend. De directe aanleiding voor het indienen van het wrakingverzoek is, aldus hun toelichting, de opstelling van de rechter-commissaris na de vernietiging van het ontslag door het Hof. De rechter-commissaris heeft hen opgedragen binnen 14 dagen een vijfde verslag te deponeren. Voorts heeft zij mr. [deskundige L.] als deskundige benoemd met de opdracht onderzoek te doen naar de door de onderneming gevoerde rechtszaken. Tenslotte heeft zij bij brieven van 27 april 2010 bericht dat de declaraties van curator [curator P.] voor 50% waren goedgekeurd en die van curator [curator G.] slechts voor 25%, waarbij zij de curatoren nog tot 10 mei 2010 gelegenheid gaf met een nadere onder¬bouwing te komen. Na indiening van het verslag op 3 mei 2010 heeft de rechter-commissaris weer nieuwe instructies verstrekt, waaraan de curatoren voor 10 mei 2010 zouden moeten voldoen. De curatoren stellen tot slot dat de rechter-commissaris zich in haar correspondentie diverse malen onprofessioneel en persoonlijk tegenover hen heeft geuit. Zij concluderen dat de rechter-commissaris uit rancune handelt en te kwader trouw is, en dat zij gelet op dit alles niet meer onpartijdig is.
<b>Periode tot 13 april 2010</b>
2.4. Hetgeen de curatoren hebben aangevoerd over de opstelling van de rechter-com¬missaris in de periode vanaf haar benoeming in dit faillissement tot 13 april 2010 (datum beschikking Hof over het ontslag van de curatoren; LJN: BM1449) kan op zichzelf geen grond opleveren voor wraking. Niet kan worden gezegd dat het verzoek wat dit betreft is gedaan zodra de feiten en omstandigheden aan de curatoren bekend zijn geworden.
2.5. Overigens is het Hof van oordeel dat het aangevoerde in zoverre ook inhoudelijk gezien geen reden geeft tot wraking. Duidelijk is dat er ten aanzien van het in dit faillissement gevoerde beleid verschil van inzicht tussen de curatoren en rechter-commissaris heeft bestaan. Dat de rechter-commissaris een andere zienswijze heeft dan de curatoren, duidt op zichzelf echter niet op vooringenomenheid, ook niet als die zienswijze afwijkt van beleid waarmee haar ambtsvoorgangers hebben ingestemd. Niet gebleken is dat de rechter-commissaris bij haar oordeelsvorming in deze andere dan professionele maatstaven heeft aangelegd. Dat geldt ook voor het uitblijven van beslissingen op de door de curatoren ingediende salarisverzoeken, dat kennelijk deels aan administratieve oorzaken is te wijten en voor het overige verband houdt met de discussie over de handelwijze van de curatoren en het in de visie van de rechter-commissaris ontbreken van adequate verslaglegging en verantwoording. Ook op dit punt is er geen reden voor twijfel aan haar onpartijdigheid. Hetzelfde geldt voor haar verzoeken om het opstellen van een stappenplan voor de verdere afwikkeling van het faillissement, verstrekken van informatie en afleggen van rekening en verantwoording: de rechter-commissaris geeft daarmee invulling aan haar wettelijke taak om toezicht te houden op het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 60 Fb Pro), op een wijze die niet onbegrijpelijk is. Haar vragen over declaraties en opmerkingen over het optreden van de curatoren in het kader van de voortzetting van de onderneming en de mogelijke consequenties daarvan, waar de curatoren aanstoot aan nemen, moeten in dat kader worden gezien. Van vooringenomenheid blijkt daaruit niet.
2.6. Dat de rechter-commissaris tot ontslag van de curatoren is overgegaan, geeft op zichzelf evenmin blijk van vooringenomenheid. De rechter-commissaris heeft op grond van art. 69 Fb Pro de bevoegdheid curatoren te ontslaan en heeft daarbij een zekere mate van beoordelingsvrijheid. Weliswaar heeft het Hof in hoger beroep de ontslagbeschikkingen vernietigd, maar het heeft het oordeel dat de curatoren in hun verslagleggingplicht zijn tekortgeschoten onderschreven. Vooropstellend dat de verslagleggingplicht jegens de rechters-commissarissen onverkort moet worden gehandhaafd, heeft het Hof enkel - alle overige feiten en omstandigheden in dit faillissement in aanmerking genomen - die tekortkoming niet van voldoende gewicht geacht voor ontslag. Alleen al daarom kan niet worden gezegd dat de rechter-commissaris ongefundeerde kritiek op de curatoren heeft geuit en daarmee blijk heeft gegeven van vooringenomenheid jegens hen, althans de schijn daarvan heeft gewekt. De stelling dat de rechter-commissaris tijdens de behandeling van het hoger beroep tegen de ontslagbeschikkingen heeft gesuggereerd dat de curatoren zich winsten van de onderneming hebben toegeëigend, mist naar het oordeel van het Hof goede grond. De rechter-commissaris heeft opgemerkt dat controle op de financiële gegevens nodig was en in dat verband als voorbeeld gegeven dat het gerapporteerde bedrijfsresultaat vraagtekens bij haar oproept. De vergaande beschuldiging waarover de curatoren zich beklagen, heeft zij niet geuit en ligt ook niet in haar uitlatingen besloten.
2.7. Het Hof acht tenslotte het feit dat de ontslagbeschikkingen zijn vernietigd als zodanig geen direct beletsel voor het verder kunnen functioneren van de rechter-commissaris in dit faillissement. De rechter-commissaris moet in staat worden geacht om ook na de uitspraak van het Hof, met inachtneming van die uitspraak, op objectieve wijze haar taken te blijven vervullen. Ook de vrees voor partijdigheid is op deze grond niet gerechtvaardigd.
<b>Periode vanaf 13 april 2010</b>
2.8. Uit de overgelegde stukken en de gegeven toelichtingen blijkt dat de rechter-commissaris na de uitspraak van het Hof, in de lijn van de overwegingen van het Hof over de door de curatoren verzaakte verslagleggingplicht en de op hen rustende verplichting tot het doen van rekening en verantwoording, instructies aan de curatoren heeft willen geven. Daartoe heeft zij op 19 april 2010 de curatoren uitgenodigd voor een bespreking op 20 april 2010. Curator [curator P.] heeft haar daarop bericht verhinderd te zijn en een bespreking in de week daarna voorgesteld. De rechter-commissaris heeft hem geantwoord dat dit voorstel niet schikte en dat zij de volgende dag alleen [curator G.] zou ontvangen en zo nodig een nadere afspraak met [curator P.] zou maken. Zij ontving daarna een - kennelijk per abuis aan haar verzonden - bericht van [curator G.] aan [curator P.] met de volgende inhoud: “Beste [curator P.], Wat een dame he? Misschien wel goed dat we een gescheiden gesprek zullen hebben omdat dat in tijd weer ruimte biedt om de zaak te vertragen en de beroepstermijn dan zal zijn verstreken”. Zij heeft hieruit afgeleid dat [curator G.] niet van zins was op een deugdelijke manier aan haar verzoeken en opdrachten te voldoen en heeft besloten de geplande bespreking geen doorgang te laten vinden. Bij brief van gelijke datum heeft zij de curatoren vervolgens verzocht om indiening van een vijfde openbaar verslag en een tussentijds financieel verslag, beide uiterlijk op 3 mei 2010. De curatoren hebben op deze datum een openbaar verslag ingediend. Bij brief van 4 mei 2010 heeft de rechter-commissaris hierop gereageerd en verzocht om wijziging/aanvulling van het openbaar verslag en alsnog indiening van een financieel verslag, uiterlijk op 10 mei 2010.
2.9. Hoewel de gestelde termijnen kort zijn, kan - rekening houdend met het feit dat de rechter-commissaris al meermalen eerder om verslaglegging en verantwoording had verzocht, de tijdens de behandeling van het hoger beroep tegen de ontslagbeschikkingen door de curatoren geuite bereidheid om verslag te doen en rekening en verantwoording af te leggen, en het hiervoor geciteerde bericht dat op een poging tot vertraging duidde - niet worden gezegd dat hier onredelijke eisen werden gesteld. De conclusie van de curatoren dat de rechter-commissaris hierbij slechts uit rancune heeft gehandeld, in die zin dat zij er naar streeft haar gelijk te halen door alsnog een ontslag te forceren, acht het Hof niet gerecht¬vaardigd. Van gegronde vrees voor vooringenomenheid is ook hier geen sprake.
2.10. Op grond van art. 62 Fb Pro is de rechter-commissaris bevoegd ter opheldering van alle omstandigheden, het faillissement betreffende, getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen. Met de benoeming van mr. [deskundige L.] heeft de rechter-commissaris van die bevoegdheid gebruik gemaakt. De beoordeling of deze benoeming in het belang van de boedel noodzakelijk is, is voorbehouden aan de rechter-commissaris. Onbegrijpelijk is haar beslissing op dit punt niet. Dat het motief voor deze benoeming feitelijk slechts is de wens om de curatoren op fouten te betrappen om hen alsnog te kunnen ontslaan, zoals de curatoren veronderstellen, acht het Hof onaannemelijk.
2.11. Dat de rechter-commissaris slechts een gedeelte van de declaraties heeft goedgekeurd en de declaraties voor het overige heeft afgewezen dan wel nadere toelichting en onderbouwing heeft verlangd, kan op zichzelf evenmin als blijk van partijdigheid worden beschouwd. Het behoort tot de taak van de rechter-commissaris die declaraties kritisch te beoordelen. Van een ongemotiveerde en/of (anderszins) onbegrijpelijke beslissing hierover, die vooringenomenheid zou kunnen doen vermoeden, is geen sprake. Ook hier geldt dat de rechter-commissaris heeft gehandeld in de lijn van de overwegingen van het Hof in de beschikking van 13 april 2010, waarin erop is gewezen dat uit de verslagleggingplicht en verantwoordingsplicht ten aanzien van de honoraria kan voortvloeien dat de curatoren concrete mededelingen doen over de aard van de verrichte werkzaamheden.Voor zover op dit punt al eindbeschikkingen in het nadeel van de curatoren zijn genomen, zonder dat zij zijn gehoord of gelegenheid daartoe hebben gehad, zou dat een schending van fundamentele rechtsbeginselen kunnen opleveren die zou maken dat, ondanks het bepaalde in art. 63 Fb Pro, hoger beroep tegen die beslissingen openstaat. Grond voor wraking levert dit echter niet op.
2.12. Duidelijk is tenslotte dat door het verloop van de gebeurtenissen de curatoren en de rechter-commissaris tegenover elkaar zijn komen te staan. De toonzetting van de correspondentie en de wijze waarop zij zich tijdens de behandeling van het wrakingverzoek ten opzichte van elkaar hebben gedragen, getuigen daarvan. Van uitlatingen of gedragingen van de rechter-commissaris, die naar objectieve maatstaven gemeten de vrees bij de curatoren rechtvaardigen dat de rechter-commissaris een vooringenomenheid jegens hen koestert, is het Hof echter niet gebleken.
2.13. De conclusie luidt dat het wrakingverzoek dient te worden afgewezen.
BESLISSING:
Het Hof wijst het verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, H.L. Wattel en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 19 mei 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.