ECLI:NL:OGHNAA:2010:BL5009

Uitspraak

H 141/09

Parketnummer: 100.00632/08

Uitspraak: 11 februari 2010

Tegenspraak

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA

S T R A F V O N N I S

in het hoger beroep tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten (hierna: GEA), van 28 april 2009 in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren op Sint Maarten op [datum] 1957,

wonende op Sint Maarten, [adres], Cole Bay.

Het onderzoek van de zaak

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 11 februari 2009 en 8 april 2009, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbaal van die terechtzittingen, alsmede naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2010 op Sint Maarten.

Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de (waarnemend) procureur-generaal, mr. A.C. van der Schans, en van hetgeen de verdachte en zijn raadsman mr. C.H.J. Merx naar voren hebben gebracht. De procureur-generaal heeft gevorderd dat aan de verdachte ter zake van de feiten 1, 2, 3, 4 en 5 primair een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden wordt opgelegd, waarvan negen maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren en met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft hij gevorderd dat ten aanzien van de verdachte de ontzetting wordt uitgesproken van het recht het ambt van gedeputeerde of enig ander ambt te bekleden voor de duur van vijf jaren.

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van de feiten 1, 2, 3, 4 en 5 primair veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan negen maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren en met aftrek van voorarrest, alsmede tot een geldboete van NAF. 5.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 55 dagen, en tot ontzetting van het recht het ambt van gedeputeerde of enig ander ambt te bekleden voor de duur van vijf jaren.

De tenlastelegging

Aan de verdachte is telastgelegd hetgeen vermeld staat in de dagvaarding in eerste aanleg:

1. (valsheid in geschrifte)

dat hij op of omstreeks 4 oktober 2004, althans in of omstreeks de maand oktober 2004, op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

notulen van een bestuursvergadering van de Culture Club Foundation d.d. 4 oktober 2004 (minutes of board meeting),

zijnde (een) geschrift(en) waaruit enig recht en/of enige verbintenis en/of enige bevrijding van schuld kon ontstaan en/of dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst,

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), opzettelijk valselijk,

immers in strijd met de waarheid, in dat geschrift vermeld:

“Upon this Fourth day of October in the year Two thousand and four (2004) a meeting was convened with of the Board of the Culture Club Foundation.” en/of

“The members present unanimously accepted the resignation of [verdachte] as president and accepted the appointments of the following individuals:

[Mr. ARR]

[Mr. VEB]

[Ms LLA]

The New Board was agreed upon to consist of the following members:

[Mr. ARR] – President (....)

[Mrs. BAL]- Vice-President (.....)

[Ms. LLA]- Secretary/ Public Relations officer (.....)

[Mr. VEB]- Treasurer (.....)

[Ms. UIB]- board member (.....)”,

zulks met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kon ontstaan,

(artikel 230 lid 1 Wetboek van Strafrecht)

2. (oplichting)

dat hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 3 november 2004 tot 1 december 2004, althans in of omstreeks de maanden november en/of december 2004, op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen,

met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, opzettelijk

de Antilliaanse Mede Financierings Organisatie (AMFO), althans iemand, heeft bewogen tot afgifte van Nafl. 22.750,=, althans (een) hoeveelhe(i)d(en) geld,

immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – opzettelijk listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd de waarheid

bij een aanvraag om subsidie vermeld dat de te verkrijgen gelden bestemd waren voor betaling van kosten in verband met het project ‘Rally around the flag’ (betaling van vlaggetjes) en/of voorgewend dat [ARR] directeur was van de Culture Club Foundation;

(artikel 339 juncto artikel 49 lid 1 sub 1º Wetboek van Strafrecht)

3, (ambtelijke omkoping)

dat hij in of omstreeks de maand oktober 2003, op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten,

als gedeputeerde van het eilandsgebied Sint Maarten,

en aldus als ambtenaar (in de zin van artikel 379 jo 86 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen),

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

een gift of belofte heeft aangenomen, wetende dat zij hem gedaan werd ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen en/of na te laten,

immers heeft hij (vliegtickets ten behoeve van) een reis naar Canada en/of een een bedrag van $ 10.000,-, althans enig geld, aangenomen van [AB] en/of Bemal Enterprises N.V., en

bestaande het doen en/of nalaten uit het bevorderen van toewijzing aan Bemal Enterprises N.V. van de order voor de inrichting (meubels) van het nieuw te bouwen gouvernementsgebouw, althans het geven van een voorkeursbehandeling aan Bemal Enterprises N.V. bij toekomstige aanbestedingen ten behoeve van het nieuw te bouwen gouvernementsgebouw;

(art. 379 van het Wetboek van Strafrecht)

4, (ambtelijke omkoping)

dat hij op of omstreeks 7 december 2007, althans in of omstreeks de maand december 2007, op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten,

als gedeputeerde van het eilandsgebied Sint Maarten,

en aldus als ambtenaar (in de zin van artikel 379 jo 86 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen),

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

een gift of belofte heeft aangenomen, wetende dat zij hem gedaan werd ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen en/of na te laten,

immers heeft hij een cheque (ter waarde van $ 6.000,00), uitgeschreven ten gunste van Culture Club Foundation, aangenomen van Bargains Unlimited N.V., en

bestaande het doen en/of nalaten uit het bevorderen van toewijzing van een verzoek om tewerkstellingsvergunningen t.b.v. Bargains Unlimited N.V., al dan niet ondanks een negatief advies van het hoofd Dienst Arbeidszaken en Sociale Zaken en/of strijd met de zogeheten moratoriumlijst;

(art. 379 van het Wetboek van Strafrecht)

5. (overtreding Landsverordening Arbeid Vreemdelingen)

dat hij op of omstreeks 29 mei 2008, op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten, als werkgever, in de uitoefening van zijn bedrijf (met de bedrijfsnaam Barbershop 2), een vreemdeling in de zin van artikel 1 van de Landsverordening arbeid vreemdelingen, genaamd [SB], arbeid heeft laten verrichten, welke arbeid bestond uit verrichten van werkzaamheden als kapper,

terwijl hij, verdachte, niet over een tewerkstellingsvergunning in de zin van artikel 1 van de Landsverordening arbeid vreemdelingen beschikte voor die [SB];

SUBSIDIAIR, indien en voor zover voor het hiervoor ten laste gelegde geen veroordeling mocht volgen

dat Barbershop 2 op of omstreeks 29 mei 2008 op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten, als werkgever, in de uitoefening van haar bedrijf, een vreemdeling in de zin van artikel 1 van de Landsverordening arbeid vreemdelingen, genaamd [SB], arbeid heeft laten verrichten, welke arbeid bestond uit verrichten van werkzaamheden als kapper, terwijl Barbershop 2 niet over een tewerkstellingsvergunning in de zin van artikel 1 van de Landsverordening arbeid vreemdelingen beschikte voor die [SB]

tot het plegen van welk feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;

(art. 19 lid 1 juncto art. 2 lid 1 van de Landsverordening arbeid vreemdelingen)

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het Hof zich daarmee niet verenigt.

De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsman van de verdachte heeft een ontvankelijkheidsverweer gevoerd en daaraan, naar het Hof begrijpt, het volgende ten grondslag gelegd:

a. er ontbreekt een bevel tot aanhouding buiten heterdaad dat vermeldt dat het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht;

b. er is met betrekking tot de aanhouding geen proces-verbaal voorhanden waaruit blijkt welke verdenking er tegen de verdachte bestond;

c. het formulier met mededeling van rechten verwijst naar art. 82 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (hierna: Sr) in plaats van naar art. 82 van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen (hierna: Sv);

d. het proces-verbaal van voorgeleiding aan de officier van justitie is niet op ambtseed opgemaakt, is incompleet (p. 797 ontbreekt) en sluit niet aan op de verdenking ter zake waarvan de verdachte is aangehouden;

e. het proces-verbaal van horen bij inverzekeringstelling is niet op ambtseed opgemaakt;

f. het bevel inverzekeringstelling is niet aan de verdachte uitgereikt;

g. het bevel verlenging inverzekeringstelling is op dezelfde minuut ondertekend als het bevel inverzekeringstelling, maar door een andere officier van justitie;

h. de inverzekeringstelling is verlengd, hoewel de officier van justitie geen belang erbij had de inverzekeringstelling te verlengen in plaats van de bewaring te vorderen;

i. bij de stukken bevindt zich geen bevel invrijheidsstelling;

j. het is niet duidelijk wanneer er een verdenking tegen de verdachte is ontstaan, waarop die verdenking was gebaseerd en vanaf wanneer onderzoek is gedaan tegen de verdachte;

k. de advocaat-generaal heeft niet geantwoord op een verzoek om een brief van de procureur-generaal met nummer OMLR 16/07, povonr. 4448, 458PG, ter beschikking te stellen aan de verdediging;

l. de verdachte is al verdacht gemaakt voordat het onderzoek was begonnen. De stukken daarvan ontbreken;

m. de middelen van het strafrecht zijn te vroeg ingezet;

n. de verdachte is stelselmatig geobserveerd zonder dat daarvoor een wettelijke bevoegdheid bestaat. De observaties zijn begonnen voordat de periode waarvoor observaties waren aangevraagd, was ingegaan. De processen-verbaal van observatie verwijzen ten onrechte naar het Wetboek van Strafrecht van Nederland. De processen-verbaal zijn niet terstond opgemaakt, hoewel ze dat wel vermelden. De observaties zijn verricht door personen die daartoe om verschillende redenen niet bevoegd waren;

o. er zijn telefoongesprekken afgetapt en printgegevens opgevraagd zonder dat is voldaan aan de bij art. 169 lid 2 Sv gestelde eisen;

p. een aantal ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee is beëdigd door de procureur-generaal in plaats van door de gezaghebber;

q. (sommige van) de ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee zijn niet bevoegd om in de Nederlandse Antillen als opsporingsambtenaren op te treden, zodat de door hen opgemaakte processen-verbaal niet als zodanig kunnen gelden.

Dit verweer wordt verworpen. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in art. 413 lid 5 sub c Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval de normschending daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Zelfs indien al door de verdediging genoemde stellingen juist zouden zijn, is dat onvoldoende voor het oordeel dat hiervan sprake is. Evenmin kan worden gezegd dat sprake is van inbreuken die het wettelijk systeem in de kern raken voorzover het de (verdere) vervolging van de verdachte betreft. Overigens mist een deel van de stellingen feitelijke grondslag. Ten aanzien van omstandigheid k wijst het Hof erop dat de bedoelde brief zich bij de stukken bevindt (p. 8 van het politiedossier). Ten aanzien van omstandigheid n verdient nog opmerking dat het recht op privacy moet worden onderscheiden van het recht op een eerlijk proces.

Vrijspraak

Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1, 2, 5 primair en 5 subsidiair is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. Ter toelichting diene het volgende.

Feit 1

Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat hetgeen is vermeld in de notulen die in de tenlastelegging zijn bedoeld, in strijd is met de waarheid. Niet is bewezen dat de vergadering niet heeft plaatsgehad, dat de besluiten omtrent het vermelde ontslag en de vermelde benoemingen niet zijn genomen of dat ten aanzien van de samenstelling van het nieuwe bestuur anders was beslist dan in de notulen staat vermeld. De bestanddelen "valselijk" en "vervalsen" zijn dus niet bewezen.

In de verfeitelijking van de tenlastelegging is het deel van de notulen waarin de aanwezigheid van mevrouw [BAL] staat vermeld, niet opgenomen. Kennelijk heeft de steller van de tenlastelegging beoogd dat niet aan het verwijt van valsheid of vervalsing ten grondslag te leggen. In het midden kan daarom blijven of mevrouw [L] ter vergadering aanwezig was. Indien dat deel van de notulen wel onder de verweten gedraging moet worden begrepen, geldt bovendien dat, zelfs indien mevrouw [L] niet aanwezig was, niet bewezen is dat uit het gebruik van notulen waarin haar aanwezigheid wel was vermeld, enig nadeel kon ontstaan, nu zij de notulen heeft ondertekend en dus kennelijk instemde met hetgeen blijkens de notulen was beslist.

Het openbaar ministerie heeft betoogd dat de verdachte in werkelijkheid de feitelijke leiding over de Culture Club Foundation bleef behouden. Dat maakt niet dat de notulen als vals of vervalst moeten worden aangemerkt. Het is immers heel goed mogelijk dat iemand die geen bestuurslid is van een stichting, wel de feitelijke leiding over de stichting heeft. Indien de in de notulen vermelde besluiten zijn genomen met het oog op het verkrijgen van subsidie van AMFO, maakt ook dat niet dat de notulen als vals of vervalst zouden moeten worden aangemerkt.

Feit 2

Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat bij de subsidieaanvraag het oogmerk bij de verdachte of bij een medeverdachte bestond om (een deel van) de te verkrijgen gelden voor iets anders te gebruiken dan voor betaling van kosten in verband met het project "Rally around the flag" (betaling van vlaggetjes). Evenmin acht het Hof wettig en overtuigend bewezen dat die gelden geheel of gedeeltelijk voor iets anders zijn gebruikt. Voorts is niet bewezen dat de subsidieaanvraag vermeldt (of voorwendt) dat [R] directeur was van de Culture Club Foundation. De aanvraag vermeldt wel dat hij president (voorzitter van het bestuur) was. Gelet op hetgeen hiervoor onder 1 is overwogen, is echter niet bewezen dat die vermelding onjuist is, en kan die vermelding niet als een voorwendsel worden aangemerkt, laat staan als een valse hoedanigheid, listige kunstgreep of samenweefsel van verdichtselen. Het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling is dus niet bewezen en evenmin is bewezen dat de ten laste gelegde handelingen als oplichtingshandelingen moeten worden aangemerkt.

Feit 5 primair

De tenlastelegging is toegesneden op art. 2 lid 1 van de Landsverordening arbeid vreemdelingen (PB 2001 no. 82). De term werkgever is kennelijk in dezelfde betekenis gebruikt als in die wetsbepaling. Blijkens art. 1 sub b van de Landsverordening arbeid vreemdelingen wordt onder werkgever verstaan:

1. degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

2. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.

Niet met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat niet de verdachte, maar zijn zuster en/of zijn neef degene(n) zijn/is die de in de tenlastegelegde genoemde persoon [SB] arbeid hebben/heeft laten verrichten. Daarom acht het Hof het bestanddeel "als werkgever" niet wettig en overtuigend bewezen.

Feit 5 subsidiair

Niet is wettig en overtuigend bewezen dat Barbershop 2 een rechtspersoon is of daarmee gelijkgesteld kan worden in de zin van art. 53 lid 3 Sr. Daarom kan van strafbaar opdracht geven of strafbaar feitelijk leiding geven in de zin van artikel 53 lid 2 Sr geen sprake zijn.

Niet is duidelijk geworden welke natuurlijke persoon of personen wordt/worden bedoeld met de aanduiding Barbershop 2 in de tenlastelegging. Mede gelet daarop bestaat twijfel of de verdachte opdrachten heeft gegeven of feitelijk leiding heeft gegeven aan die natuurlijke persoon/personen, zodat niet kan worden bewezenverklaard dat sprake is van strafbaar functioneel daderschap van de verdachte of van een andere strafbare vorm van deelneming door de verdachte.

De bewezenverklaring

Het Hof acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 3 en 4 is ten laste gelegd, met dien verstande:

3. dat hij in of omstreeks de maand oktober 2003, op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten, als gedeputeerde van het eilandgebied Sint Maarten, en aldus als ambtenaar (in de zin van artikel 379 jo 86 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen), tezamen en in vereniging met een ander, een gift heeft aangenomen, wetende dat zij hem gedaan werd ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, immers heeft hij vliegtickets ten behoeve van een reis naar Canada aangenomen van [AB] of Bemal Enterprises N.V., en bestaande het doen uit het bevorderen van toewijzing aan Bemal Enterprises N.V. van de order voor de inrichting (meubels) van het nieuw te bouwen gouvernementsgebouw, althans het geven van een voorkeursbehandeling aan Bemal Enterprises N.V. bij toekomstige aanbestedingen ten behoeve van het nieuw te bouwen gouvernementsgebouw;

4. dat hij op of omstreeks 7 december 2007, op het Nederlands Antilliaanse gedeelte van het eiland Sint Maarten, als gedeputeerde van het eilandsgebied Sint Maarten, en aldus als ambtenaar (in de zin van artikel 379 jo 86 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen),

een gift heeft aangenomen, wetende dat zij hem gedaan werd ten einde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, immers heeft hij een cheque (ter waarde van $ 6.000,00), uitgeschreven ten gunste van Culture Club Foundation, aangenomen van Bargains Unlimited N.V., en bestaande het doen uit het bevorderen van toewijzing van een verzoek om tewerkstellingsvergunningen t.b.v. Bargains Unlimited N.V., ondanks een negatief advies van het hoofd Dienst Arbeidszaken en Sociale Zaken en strijd met de zogeheten moratoriumlijst.

Een kennelijke schrijffout in de tenlastelegging is verbeterd gelezen (cursief). De verdachte wordt daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

De bewijsmiddelen

Het Hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezene heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. De bewijsmiddelen zullen in geval van beroep in cassatie in een aan dit vonnis te hechten bijlage worden opgenomen.

Verweer tot bewijsuitsluiting

De raadsman heeft het verweer gevoerd dat er bewijsmiddelen van het bewijs moeten worden uitgesloten en daaraan, naar het Hof begrijpt, de hiervoor onder het kopje "De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie" sub a, n, o en q genoemde omstandigheden ten grondslag gelegd.

Het Hof overweegt hierover als volgt.

Ad a. Blijkens een proces-verbaal van 22 oktober 2008 (p. 785-786) is de verdachte op die datum om 9.30 uur in opdracht van de officier van justitie mr. M. Hemelaar aangehouden en om 10.05 uur voorgeleid aan dezelfde officier van justitie.

Voorzover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat de officier van justitie de aanhouding van de verdachte niet heeft bevolen, faalt dat betoog, omdat dit niet aannemelijk is geworden. Voorzover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat de opsporingsambtenaren ingevolge art. 74 lid 3 Sv niet bevoegd waren de verdachte aan te houden, omdat de officier van justitie dat had kunnen doen, faalt dat betoog evenzeer: de officier van justitie is immers opgetreden door de aanhouding van de verdachte te bevelen. Onder de term "optreden" in art. 74 lid 3 Sv moet niet alleen het in art. 74 lid 1 Sv bedoelde aanhouden door de officier van justitie worden begrepen, maar ook het daar genoemde bevel daartoe. Overigens is gesteld noch aannemelijk geworden dat de verdachte in enig belang is geschaad doordat hij niet door de officier van justitie, maar door opsporingsambtenaren is aangehouden. Omstandigheid a leidt dus niet tot bewijsuitsluiting.

Ad n. Blijkens een geschrift van 21 april 2008 (p. 1657-1658) hebben de procureur-generaal en de hoofdofficier van justitie aan de officier van justitie toestemming gegeven tot "inzet van het opsporingsmiddel stelselmatige observatie ondersteund door plaatsbepalingsapparatuur voor de periode 21 april 2008 tot en met 5 mei 2008" tegen de verdachte. Blijkens processen-verbaal (p. 1659-1725) is de verdachte, met inzet van technische hulpmiddelen, bijna dagelijks geobserveerd in de periode 18 april 2008 tot en met 5 mei 2008 (een periode van meer dan twee weken).

Door deze gang van zaken is een meer dan beperkte inbreuk gemaakt op het fundamentele, door artikel 8 lid 1 EVRM gewaarborgde, recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (recht op privacy) van de verdachte. Een dergelijke inbreuk kan alleen worden gerechtvaardigd indien is voldaan aan de vereisten van artikel 8 lid 2 EVRM, waaronder het vereiste dat de inbreuk bij de wet is voorzien. De bevoegdheid tot het maken van de inbreuk moet voldoende kenbaar en voorzienbaar zijn omschreven in de wet. Een opsporingsmethode als de onderhavige valt voorts, gelet op de inbreuk die ermee wordt gemaakt, onder de reikwijdte van artikel 9 Sv, dat bepaalt dat strafvordering alleen plaatsheeft op de wijze bij landsverordening voorzien. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat voor een opsporingsmethode als de onderhavige een regeling bij formele wet is vereist. De algemene taakstellende artikelen 184 en 185 Sv en artikel 2 Politieregeling 1999 (P.B. 1999 no. 79) kunnen de met deze opsporingsmethode gemaakte inbreuk niet legitimeren en kunnen dus niet gelden als wettelijke grondslag. Ook de Richtlijn Bijzondere Opsporingsmethoden N.A. kan de inbreuk niet legitimeren nu het geen wet in formele zin is en ook geen grondslag vindt in een wet in formele zin. Voorts kan de inbreuk niet worden gelegitimeerd door enige in Nederland geldende wet of door enige in de Nederlandse Antillen voorgenomen wetgeving. De voor de opsporingsmethode vereiste wettelijke regeling ontbreekt derhalve. De slotsom is dat de hiervoor weergegeven gang van zaken onrechtmatig is en een normschending oplevert als bedoeld in artikel 413 Sv, die naar haar aard niet vatbaar is voor herstel (vergelijk: HvJNAA 12 februari 2009, LJN: BH3411). De andere door de raadsman onder n genoemde omstandigheden dan het ontbreken van een wettelijke grondslag, zijn verder niet van belang, nu gesteld noch aannemelijk is geworden dat de verdachte door die andere omstandigheden in enig belang is geschaad.

Uitsluiting van het door de observaties verkregen bewijs is echter geen effectieve sanctie, aangezien het Hof ook zonder het gebruik daarvan tot bewezenverklaring van de feiten 3 en 4 komt.

Ad o. Blijkens een proces-verbaal van 10 maart 2008 (p. 24-33) gold ten aanzien van de verdachte een ernstige verdenking ter zake van het begaan van het in art. 379 Sr bedoelde misdrijf, dat een strafbedreiging kent van vier jaren gevangenisstraf. Ingevolge art. 100 lid 1 Sv is voor dit misdrijf voorlopige hechtenis toegelaten. Ingevolge art. 172 Sv mochten dus inlichtingen omtrent het gegevensverkeer worden opgevraagd. Ingevolge art. 169 lid 2 Sv mocht, met machtiging van de rechter-commissaris, gegevensverkeer worden afgetapt. Het verweer mist dus feitelijke grondslag.

Ad q. De ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee zijn telkens mede opgetreden als buitengewoon agent van de Politie Nederlandse Antillen. Zij waren uit dien hoofde bevoegd om processen-verbaal op te maken, zoals art. 387 lid 1 sub b Sv verlangt. Indien zij (of sommigen van hen) door de procureur-generaal zijn beëdigd in plaats van door de gezaghebber, doet dit aan hun bevoegdheid om processen-verbaal op te maken niet af. Overigens is niet aannemelijk geworden dat zij niet door de juiste persoon zijn beëdigd. Voorts kunnen processen-verbaal ook als de in art. 387 lid 1 sub b Sv verlangde bevoegdheid ontbreekt, als bewijsmiddel worden gebruikt, zij het slechts in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen. Het beroep op bewijsuitsluiting faalt in zoverre.

Nadere bewijsmotivering ten aanzien van feit 3

Uit het als bewijsmiddel gebruikte zevende politieverhoor van de verdachte (p. 881 e.v.) blijkt dat de verdachte op voorstel van [AB] naar Canada is gereisd en dat hij wist dat de reis en de overnachting betaald werden. Blijkens dat bewijsmiddel hield de verdachte zich als gedeputeerde bezig met een project waarbij een nieuw overheidsgebouw moest worden ingericht en wist hij dat [AB] in de kantoorinrichting zat en aan hem zijn producten wilde laten zien. Onder die omstandigheden kan het niet anders zijn dan dat [AB] of de door hem bestuurde vennootschap Bemal Enterprises N.V. de vliegtickets heeft betaald om een relatie met de verdachte te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel dat de verdachte zou bevorderen dat de in de tenlastelegging bedoelde order aan Bemal Enterprises N.V. zou worden toegewezen, en dat de verdachte dit wist, althans willens en wetens de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat dit zo was.

Voorzover de raadsman heeft willen aanvoeren dat de verdachte de gever bij voorbaat duidelijk had gemaakt dat de gift zinloos was, faalt dat betoog, omdat dit niet aannemelijk is geworden.

Nadere bewijsmotivering ten aanzien van feit 4

Als bewijsmiddel is een cheque gebruikt (p. 614), waaruit blijkt dat Bargains Unlimited N.V. op 7 december 2007 $ 6.000,- ten gunste van de Culture Club Foundation heeft uitgeschreven als "donation". Voorts is als bewijsmiddel een geschrift gebruikt, getiteld "Agendapunt: 18" (p. 613), waaruit blijkt dat Bargains Unlimited N.V. op 10 december 2007 een brief aan het Bestuurscollege heeft geschreven over tewerkstellingsvergunningen en dat het Bestuurscollege daar deels positief op heeft beslist, ondanks een andersluidend ambtelijk advies. Voorts blijkt uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat de directeur van Bargains Unlimited N.V. de verdachte over de tewerkstellingsvergunningen heeft benaderd, dat de verdachte die zaak ter bespreking heeft voorgebracht in het bestuurscollege en dat hij

Bargains Unlimited N.V. heeft gevraagd om een donatie ten behoeve van de

Culture Club Foundation.

Gelet op deze bewijsmiddelen, en mede gelet op het geringe tijdsverloop tussen de datum van uitschrijving van de cheque en de datum van de brief van Bargains Unlimited N.V. aan het Bestuurscollege, kan het niet anders zijn dan dat Bargains Unlimited N.V. de donatie heeft gedaan opdat de verdachte zou bevorderen dat zij tewerkstellingsvergunningen toegewezen zou krijgen, en dat de verdachte dit wist, althans willens en wetens de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat dit zo was.

De strafbaarheid van de feiten

Het bewezene levert op:

Feit 3. Medeplegen van als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat zij hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets

te doen,

strafbaar gesteld bij artikel 379 jo. 49 Sr.

Feit 4. Als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat zij hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen,

strafbaar gesteld bij artikel 379 Sr.

Het bewezene is strafbaar, nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die deze strafbaarheid zouden opheffen of uitsluiten.

De strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die deze strafbaarheid zouden opheffen of uitsluiten.

De op te leggen straffen

Bij de bepaling van de straffen heeft het Hof gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Meer in het bijzonder overweegt het Hof het volgende.

De verdachte heeft zich tweemaal schuldig gemaakt aan ambtelijke omkoping. Ambtelijke omkoping schendt het vertrouwen van de maatschappij in de objectiviteit van overheidsbeslissingen. Het begunstigen van degenen die een gift doen, schaadt de belangen van degenen die op rechtmatige wijze een voor hen gunstige overheidsbeslissing trachten te verkrijgen, zoals de opdracht voor de inrichting van een gebouw of de toekenning van tewerkstellingsvergunningen. Indien ambtenaren kunnen worden omgekocht, bevordert dit dat ook anderen zullen menen over te moeten gaan tot actieve ambtelijk omkoping om medewerking van de overheid te verkrijgen. Dit is een gevaar voor de openbare orde. Daarnaast kan het ertoe leiden dat overheidsbeslissingen niet meer op objectieve gronden worden genomen. Zo wordt wellicht niet de beste keuze gemaakt voor de inrichting van het nieuwe gebouw en worden wellicht vergunningen verstrekt aan hen die daarvoor niet in aanmerking komen. Dit schaadt het door de overheid te dienen algemeen belang en kan eveneens leiden tot aantasting van de openbare orde. Het betreft dus ernstige feiten.

Ten gunste van de verdachte wordt rekening ermee gehouden dat hij niet eerder is veroordeeld en dat hij ter terechtzitting in hoger beroep in niet mis te verstane termen zijn spijt heeft betuigd en het vaste voornemen heeft uitgesproken om zich verre te houden van iedere vorm van belangenverstrengeling.

Gelet op de aard van de bewezenverklaarde ambtsmisdrijven is ontzetting van het recht om ambten te bekleden passend en geboden. Gelet op de omstandigheid dat het bewezenverklaarde heeft geleid tot financiële bevoordeling van de verdachte, is daarnaast de oplegging van een geldboete passend en geboden.

De ernst van het bewezenverklaarde brengt mee dat daarmee in beginsel niet kan worden volstaan. Een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is in beginsel op zijn plaats. Het Hof heeft overwogen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest.

De raadsman heeft strafvermindering bepleit. Voor alle door hem daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden, behalve die sub n, geldt dat noch gesteld, noch aannemelijk geworden is dat de verdachte in enig belang is geschaad, zodat in zoverre geen reden is voor strafvermindering.

Zoals hiervoor onder het kopje "Verweer tot bewijsuitsluiting" ad n is overwogen, levert de gang van zaken rond de observaties van de verdachte een normschending op die niet vatbaar is voor herstel. Gelet op de duur en de intensiteit van de observaties en daarmee van de inbreuk op het recht op privacy van de verdachte, bezien in verhouding tot de ernst van de ten tijde van de observaties bestaande verdenking en de overige omstandigheden die het gewicht van het opsporingsbelang bepalen, zal het Hof strafvermindering toepassen door de overwogen gevangenisstraf geheel voorwaardelijk op te leggen.

De toepasselijke wettelijke voorschriften

De oplegging van de straffen is, behalve op de reeds aangehaalde artikelen, gegrond op de artikelen 17a, 17b, 17c, 27, 28, 31, 32, 33, 34 en 59 Sr.

BESLISSING

Het Hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1, 2, 5 primair en 5 subsidiair is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij;

verklaart bewezen dat de verdachte de onder 3 en 4 ten laste gelegde feiten zoals hierboven bewezen geacht, heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij;

kwalificeert het bewezenverklaarde als vorenomschreven;

verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en de verdachte daarvoor strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot betaling van een geldboete van NAF. 5.000,- (vijfduizend gulden), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van vijfenvijftig dagen;

ontzet de veroordeelde van het recht om ambten te bekleden voor de duur van drie jaren;

veroordeelt de veroordeelde tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden;

beveelt dat deze gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij het Hof later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd, die hierbij wordt bepaald op drie jaren, aan een strafbaar feit schuldig heeft gemaakt;

bepaalt dat de tijd die de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering heeft doorgebracht, bij de eventuele uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, F.J.P. Lock en M. Schoemaker, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 11 februari 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.

Ambtenaar schuldig aan ambtelijke omkoping en valsheid in geschrifte

Uitspraak