Uitspraak
UITSPRAAK: 16 juni 2009
ZAAKNR.: AR-1369/04-H-496/08
HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
Vonnis in de zaak van:
de naamloze vennootschap ELECTRICITEIT-MAATSCHAPPIJ ARUBA N.V. (hierna Elmar),
gevestigd in Aruba,
voorheen eiseres, thans appellante,
gemachtigde: mr. I.R. Giesen-Wever,
tegen
[geïntimeerde],
wonende in Aruba,
voorheen gedaagde, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A.C.G. Bikker.
1. Het verloop van de procedure
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het GEA), wordt verwezen naar de tussen partijen in deze zaak gewezen vonnissen van 26 oktober 2005 en 12 maart 2008. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
Elmar is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 maart 2008 (abusievelijk 2007 schrijvend) door indiening op 18 april 2008 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij op 29 mei 2008 ingediende memorie van grieven heeft Elmar twee grieven aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen onder toewijzing van haar vordering zoals in eerste aanleg geformuleerd, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
[geintimeerde] heeft een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis met veroordeling van Elmar in de kosten van het hoger beroep.
Op de daarvoor bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd waarna vonnis is gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
2. Ontvankelijkheid
Elmar is tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van het bestreden vonnis, zodat zij daarin kan worden ontvangen.
3. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. Beoordeling
4.1 In dit hoger beroep moet van het volgende worden uitgegaan. Elmar heeft in december 2003 geconstateerd dat een op naam van [geintimeerde] als verbruiker staande elektriciteitsmeter in een pand waarin in elk geval twee restaurants werden gedreven, zodanig is gemanipuleerd dat deze geen of minder verbruik op de teller aangaf dan in feite is verbruikt. In dit hoger beroep is niet opgekomen tegen het oordeel van het GEA dat [geintimeerde] hiervoor aansprakelijk is. Evenmin is opgekomen tegen het door het GEA vastgestelde feit dat de meter door de manipulatie niet goed heeft geregistreerd in de periode september 2000 tot en met november 2000 (hierna te noemen “de periode”). Art. 7.3 van de tussen partijen van kracht zijnde de algemene voorwaarden (hierna AV) houdt het volgende in: ”Blijkt dat een of meer zegels en/of afsluitingen aan de aansluittoestellen zijn geschonden, dan wel dat op enige wijze de aanwijzing(en) van het meettoestel is (zijn) beïnvloed of enige nevenverbinding aan de aansluiting buiten voorkennis van het elektriciteitsbedrijf is tot stand gebracht, dan zal het elektriciteitsbedrijf van de verbruiker een vergoeding kunnen vorderen tot een bedrag, berekend naar een verbruik van het totale nominale vermogen der rechtmatige en onrechtmatig aangesloten installatie gedurende 720 uren per maand over de door het elektriciteitsbedrijf vermoedE duur van de geconstateerde onregelmatigheid, ….”.
Een berekening aan de hand van dit artikellid leidt tot de slotsom dat Elmar maximaal Afl. 298.093,26 van [geintimeerde] kan vorderen, hetgeen zij in dit geschil ook doet (met dien verstande dat zij van dat bedrag heeft afgetrokken het al door [geintimeerde] betaalde bedrag van Afl. 55.058,81). Het GEA heeft het over de periode aan verbruik verschuldigde vastgesteld op Afl. 24.222,20 per maand. Nu [geintimeerde] als voorschot al meer dan drie maal Afl. 24.222,20 had betaald, en wel Afl. 131.249,47, heeft het GEA de vordering afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
4.2 De in het op 13 maart 1981 gewezen arrest van de Hoge Raad (NJ 1981, 635, Haviltex) bij de uitleg van een overeenkomst in acht te nemen omstandigheden in aanmerking genomen, is het Hof van oordeel dat art. 7.3 AV geen boetebeding is, ook niet in de vorm van een bij voorbaat gefixeerde schadevergoeding. Er is immers geen sprake van een bij voorbaat gefixeerd bedrag aan schadevergoeding, maar van een berekeningswijze voor de in geld uitgedrukte schade waarvan Elmar kan uitgaan indien de meter is gemanipuleerd als bedoeld in dit artikellid. Daarop wijst ook de tekst die vermeldt “dan zal het elektriciteitsbedrijf van de verbruiker een vergoeding kunnen vorderen tot …”.
4.3 Het Hof acht de overeengekomen wijze van berekening niet onredelijk. Het valt immers de verbruiker aan te rekenen dat een reguliere registratie aan de hand van het meettoestel van de verbruikte elektriciteit over die periode ontbreekt, en het is geenszins uit te sluiten dat de verbruiker, wetend dat de door hem verbruikte elektriciteit niet of in verminderde mate werd geregistreerd en derhalve ook niet of in verminderde mate behoefde te worden betaald, de elektrische apparatuur in die periode zonder beperking heeft gebruikt. Er is dan ook geen plaats voor een schatting van het verbruik op basis van gemiddelden van voorafgaande verbruiksperioden.
4.4 Een redelijke uitleg van de onderhavige bepaling brengt tevens mee dat Elmar van genoemde berekeningswijze zal moeten afwijken indien komt vast te staan dat het werkelijke verbruik minder is geweest dan het maximum waarvan art. 7.3 AV uitgaat.
Omdat het de verbruiker of degene op wiens naam de meter staat valt aan te rekenen dat een adequate registratie van de verbruikte elektriciteit ontbreekt, ligt het dan in beginsel op de weg van de verbruiker of degene op wiens naam de meter staat om feiten en omstandigheden aan te voeren, en zo nodig te bewijzen, die een afwijking van de in art. 7.3 AV geformuleerde berekeningswijze kunnen rechtvaardigen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan Elmar en/of [geintimeerde] deze bepaling redelijkerwijs anders mocht(en) of moest(en) begrijpen dan hiervoor uitgelegd.
4.5 [geintimeerde] heeft aan zijn stelling dat het werkelijke verbruik minder is geweest dan het maximale verbruik, gewezen op het verbruik van elektra over 2002 en 2003 en aangevoerd dat de maanden september en oktober 2003 geen sterke (drukke, leest het Hof) maanden zijn geweest omdat er weinig toeristen waren. Verder waren er volgens hem in de periode geen huurders van de bovenverdieping aanwezig of die huurders waren slechts beperkt aanwezig (nr. 14 conclusie van antwoord). Volgens hem is uit het feit dat in die periode volgens de meter niet significant minder is gebruikt dan in de maanden daarvoor, eveneens af te leiden dat in de periode niet alle apparaten 24 uur per dag hebben aangestaan (zie zijn pleitaantekeningen van 15 juni 2007). Bij zijn akte uitlating van 19 september 2007 heeft [geintimeerde] verder de omzetgegevens van de twee restaurants ingebracht waaruit blijkt dat het ene restaurant in de periode een omzetdaling kende van ongeveer 13,82% in vergelijking tot dezelfde maanden in het jaar daarvoor terwijl het andere restaurant een omzetstijging kende van ongeveer 9,03% in de vergelijkbare periode.
Het Hof begrijpt dat hij met het onder 5 in die akte aangevoerde naar voren wil brengen dat het weinig waarschijnlijk is dat zaken als tafelgrillen en boven de gastentafels hangende afzuigkappen 24 uur per dag aan bleven staan, dan wel evenveel gebruikt werden in tijden van hoge omzet als in tijden van lage omzet. In zijn memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder 13 gesteld niet te hebben kunnen achterhalen of het elektraverbruik van de huurders van de bovenverdieping (enkele departementen van het Land) door dezelfde meter werd geregistreerd.
4.6 Gelet op het hiervoor onder 4.3 overwogene gaat het Hof voorbij aan de enkele verwijzing door [geintimeerde] naar de verbruikscijfers van de elektra over de jaren 2002 en 2003. Het Hof heeft daar immers uiteengezet waarom aan zo’n enkele verwijzing geen waarde kan worden gehecht.
Het Hof gaat ook voorbij aan de stelling van [geintimeerde] inhoudende dat er volgens hem in “de periode” geen huurders van de bovenverdieping aanwezig waren of dat die huurders slechts beperkt aanwezig waren. Waar het immers zijn gebouw betreft en hij concrete feiten en omstandigheden dient te stellen waaruit kan worden afgeleid dat het verbruik in de periode minder is geweest dan het door Elmar gestelde gebruik, dient [geintimeerde] meer te vermelden dan een dergelijke summiere omschrijving. Zo had hij bijvoorbeeld de namen van de huurders kunnen vermelden en verklaringen van die huurders omtrent hun elektriciteitsverbruik kunnen overleggen.
Anders dan [geintimeerde] van mening is, is het Hof van oordeel dat uit het feit dat het in de periode gemeten gebruik niet veel minder is dan het buiten de periode gemeten verbruik, niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat een (groot) deel van de apparaten niet 24 uur per dag hebben aangestaan: juiste meting van het verbruik is immers door de manipulatie verhinderd zodat het ook mogelijk is dat een (groot) deel van de apparaten juist wel heeft aangestaan en het telwerk zo verstoord was dat er veel minder werd geregistreerd. Om diezelfde reden zeggen ook de omzetcijfers weinig tot niets over het verbruik. Ondanks een sterk verminderde omzet, is het best mogelijk dat bijvoorbeeld de twee restaurants de airco met volle kracht hebben gebruikt. Een verklaring van bijvoorbeeld een of meerdere werknemer(s) van de twee restaurants waaruit enige conclusie omtrent het verbruik zou kunnen worden getrokken is niet overgelegd. Evenmin is terzake bewijs aangeboden.
Het feit dat [geintimeerde] niet heeft kunnen achterhalen welke huurders allemaal op de meter waren aangesloten, is een omstandigheid die voor zijn risico komt.
Het Hof is het met [geintimeerde] eens dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat elektrische apparaten als tafelgrillen, boven de gastentafels hangende afzuigkappen en, zoals het Hof daaraan toevoegt, ovens, lampen, enz. 24 uur per dag aan bleven staan. Er valt immers geen winst te halen uit het extra verbruiken van elektriciteit door de restaurants terwijl de levensduur van die betreffende apparaten wel verkort zou worden indien zij aan waren blijven staan. Om die reden komt het Hof, ook nu partijen over en weer in wezen geen andere feiten hebben aangevoerd dan de in het Hofvonnis van 22 maart 2005 (door [geintimeerde] overgelegd bij zijn op 28 februari 2007 genomen contra-akte) vastgestelde, tot een verbruik per dag van 15 uur en dus van 450 uur per maand. Eén en ander betekent dat [geintimeerde] wordt veroordeeld om aan Elmar Afl. 131.249,47 te betalen (het met dat verbruik overeenstemmende bedrag dat [geintimeerde] overigens reeds heeft betaald), te vermeerderen met de niet weersproken wettelijke rente sedert 11 januari 2004 tot de dag waarop hij dit bedrag heeft betaald. Bij de in het dictum op te nemen veroordeling zal tevens, voor alle duidelijkheid, worden vermeld dat dit bedrag, dus niet de rente, reeds is betaald.
4.7 Al met al dient het vonnis van het GEA waarvan beroep dus te worden vernietigd, heeft [geintimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep te gelden als in het ongelijk gestelde partij en dient hij in de proceskosten van beide instanties te worden veroordeeld.
BESLISSING:
Het Hof:
vernietigt het tussen partijen door het GEA op 12 maart 2008 gewezen vonnis en doet opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [geintimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Elmar te betalen Afl. 131.249,47 (en verstaat dat hij dit bedrag al heeft betaald), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 11 januari 2004 tot de dag waarop hij dit bedrag heeft betaald;
veroordeelt [geintimeerde] in de aan de zijde van Elmar in eerste aanleg gerezen proceskosten, begroot op Afl. 2.430,- aan griffierecht, Afl. 151,- betekeningskosten inleidend verzoekschrift en Afl. 13.500,- aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [geintimeerde] in de aan de zijde van Elmar in dit hoger beroep gerezen proceskosten, tot op heden begroot op Afl. 4.860,- aan griffierecht, Afl. 226,- aan betekeningskosten akte van hoger beroep en memorie van grieven en Afl. 20.000,- aan salaris gemachtigde;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, G.C.C. Lewin en L.J. de Kerpel-van de Poel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 16 juni 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.