Uitspraak
UITSPRAAK: 6 maart 2009
ZAAKNR.: AR-177/02-H-163/08
HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE
NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
Vonnis in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht THE BANK OF NOVA SCOTIA (hierna de Bank),
gevestigd en kantoorhoudend op Sint Maarten,
voorheen gedaagde, thans appellante,
gemachtigde: mr. M. Hofman,
tegen
mr B.B. HOFMAN (hierna de curator), in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [C.] (hierna [C.]), de naamloze vennootschap Ashoka N.V. (hierna Ashoka) en de naamloze vennootschap Richardson Commercial Building N.V. (hierna RCB),
wonend op Sint Maarten,
voorheen eiser, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.M. Hofman-Ruigrok.
1. Het verloop van de procedure
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten (verder: het GEA), wordt verwezen naar de tussen partijen in deze zaak gewezen vonnissen van 25 maart 2003 (een incidenteel vonnis), 8 november 2005 en 27 maart 2007. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
De Bank is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 27 maart 2007 door indiening op 7 mei 2007 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij op 15 juni 2007 ingediende memorie van grieven heeft de Bank haar bezwaren tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft onder meer verklaard dat zij ook, voor zover nodig, in beroep wenst te komen van het tussenvonnis van het GEA van 8 november 2005. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoend, de curator niet-ontvankelijk zal verklaren althans zijn vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
De curator heeft een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis althans tot niet-ontvankelijk verklaring van de Bank, kosten rechtens.
Op de voor pleidooi bepaalde dag heeft de Bank volstaan met het overleggen van een pleitnota en heeft de curator van pleidooi afgezien waarna vonnis is gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
2. Ontvankelijkheid
De Bank is tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van de door haar bestreden vonnissen, zodat zij daarin kan worden ontvangen.
3. Grieven
De Bank heeft niet met zoveel woorden grieven voorgedragen maar in verhalende vorm haar bezwaren tegen het vonnis geuit. Gelet op de inhoud van de memorie van grieven bezien in samenhang met aard en inhoud van de problematiek en gelet op het feit dat de wet geen bepaalde vorm voor grieven voorschrijft, is een en ander in dit geval niet in strijd met het recht noch wordt de curator in zijn procesvoering onredelijk bemoeilijkt. Uit de inhoud blijkt dat de Bank het geschil in volle omvang aan het Hof wenst voor te leggen.
4. Beoordeling
4.1 Kort gezegd betreft het onderhavige geding twee geschilpunten.
Het eerste geschilpunt betreft de vraag naar de omvang van de vordering van de Bank op RCB inclusief de door RCB gegeven garantie(s) ten behoeve van vorderingen van de Bank op Ashoka.
Het tweede geschilpunt betreft de vraag of de Bank aansprakelijk kan worden gehouden voor de volgens de curator te lage opbrengst van zes in één transactie verkochte en overgedragen op het Antilliaanse deel van Sint Maarten staande onroerende zaken. Vijf van die zes zaken, en wel 2 appartementen nummers [adres] in het aan de Frontstreet te Philipsburg gelegen Sea Palace Building, het pand [adres 3] en Tjon Sie Fat nr. 20, hierna tezamen “de panden” genoemd, waren eigendom van RCB.
4.2 Bij de beoordeling van deze twee geschilpunten gaat het Hof uit van de volgende vaststaande feiten.
a. RCB had in februari 2000 een schuld van in elk geval $ 903.971,49 aan de Bank, die was gedekt door drie door RCB verleende hypotheken (hierna de hypotheken 1 tot en met 3).
b. Bij een, volgens de pagina waarop de handtekeningen staan, op 20 januari 1997 ondertekend stuk, welk stuk in de aanhef is gedateerd op 17 januari 1997, sluit de Bank met Ashoka een overeenkomst waarbij de Bank aan Ashoka een krediet verschaft van $ 350.000,- “to assist with the purchase of inventory and normal operating requirements” en van NAF. 4.500.000,- “to take out hardcore overdrafts and loans …”.
Bij deze overeenkomst stellen RCB, Sekeri Real Estate Holdings N.V., Seaforth Holding Limited en dhr. en mevr. [C.] zich garant voor de terugbetaling waarbij RCB zich garant stelt voor maximaal $ 310.000,- en toezegt hypotheek op de panden te verlenen ten gunste van de Bank (productie d.29).
c. Op 20 januari 1997 ondertekent RCB een “guarantee” met de Bank ten gunste van Ashoka als Customer waarbij RCB zich voor $ 310.000,-, te vermeerderen met rente en kosten, garant stelt (productie d.16).
d. Bij notariële akte van 20 januari 1997 verleent RCB als schuldenaar van “the present loan” groot $ 310.000,- waarbij Ashoka de andere schuldenaar is, hypotheek aan de Bank op de panden (productie d.18). Deze hypotheek wordt hierna de vierde hypotheek genoemd. In de hypotheekakte is onder meer vermeld dat de hypotheek is verleend voor een bedrag van $ 310.000,- te vermeerderen met $ 124.000,- “for interest, damages and all other costs”.
e. Bij overeenkomst van 27 oktober 1999 worden de panden met nog enkele onroerende zaken van Sekeri Real Estate Holdings N.V., Ashoka en Seaforth Holding Limited door de net genoemde drie rechtspersonen tezamen met RCB (alle vier tezamen in die overeenkomst verder aangeduid in enkelvoud als “Seller”) voor $ 4.600.000,- verkocht aan een zekere [zakenman], een zakenman. Overeengekomen wordt dat het transport uiterlijk 31 januari 2000 zal plaatsvinden. In art. 9 is Pro opgenomen dat “the aforementioned deposit shall be applied in its entirety towards the outstanding debts of Seller …” aan de Bank (productie f.1).
f. Op 12 november 1999 is aan Ashoka surséance van betaling verleend en zij is op 7 februari 2000 failliet verklaard.
g. De Bank heeft het voornemen gehad de panden te executeren en heeft van dit voornemen kennis gegeven door onder meer in een advertentie een “Public Auction” aan te kondigen die zou worden gehouden op 17 november 1999 (b.6).
h. de vijf panden en een zesde aan Sekeri Real Estate Holdings N.V. toebehorend pand zijn op 3 februari 2000 na een onderhandse verkoop geleverd aan MKM Enterprises LTD. voor een totale koopsom van $ 2.375.000,- (zie 10 aanhef en onder a van het inleidend verzoekschrift en onder 11 a en b van de conclusie van antwoord) waarbij de koopsom rechtstreeks aan de Bank is betaald. De vordering van de Bank op Ashoka bedroeg op 3 februari 2000 meer dan $ 644.000,-.
i. Blijkens openbare publicaties is RCB op 21 juni 2002 failliet verklaard (punt 3 onder het hoofd “Feiten” in de conclusie van repliek en het door het GEA in het vonnis van 8 november 2005 onder 2 g als vaststaand feit opgenomene (dat RCB op 21 juni 2005 failliet is verklaard) zijn wat dat betreft onjuist).
4.3 De Bank heeft de hiervoor onder 4.1 genoemde geschilpunten al bij conclusie van antwoord in kaart gebracht. Hieruit blijkt dat zij toen al heeft begrepen dat de curator de onderhavige vordering in feite alleen in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van RCB heeft ingesteld. Bij gebrek aan belang aan de zijde van de Bank gaat het Hof dus voorbij aan hetgeen de Bank in haar conclusie van antwoord onder 1 tot en met 8 en in haar memorie van grieven onder 3 tot en met 5 heeft opgemerkt. Het GEA heeft wat dat betreft, gelet op hetgeen het onder andere in het tussenvonnis van 8 november 2005 onder 3.2 heeft vastgesteld, in het eindvonnis terecht volstaan met de in 5.2 opgenomen overweging en de in het dictum opgenomen beslissing “wijst af het meer of anders gevorderde”.
4.4 De curator heeft gesteld dat de onder 4.2 sub b genoemde overeenkomst nietig of vernietigbaar is omdat er sprake is van tegenstrijdig belang. Deze stelling valt onder het bereik van het in 1997 geldende art.124 WvK Pro. Het GEA heeft in het tussenvonnis van 8 november 2005 onder 5.4 het bestaan van dit artikel kennelijk over het hoofd gezien. De Hoge Raad heeft onder meer op 29 februari 2008, BC2199, overwogen dat de strekking van art. 124 WvK Pro vrijwel gelijk is aan art. 2:146 BW Pro-Nederland (en dus ook aan art. 2:256 BW Pro-Nederland. Het Hof wijst wat dit betreft verder op HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393. Alleen al omdat de Bank in haar grieven ook heeft vermeld in beroep te willen komen van het tussenvonnis van 8 november 2005, dient het Hof zich over dit beroep op nietigheid uit te laten. Hierbij speelt ook nog mee dat het Hof de bevoegdheid heeft om de oordelen die het GEA heeft opgenomen in de overwegingen in zijn tussenvonnissen, te vervangen door eigen oordelen zonder die tussenvonnissen te vernietigen.
Dit beroep op nietigheid faalt omdat uit de bij dupliek door de Bank overgelegde productie blijkt dat de betreffende overeenkomst is goedgekeurd op 18 januari 1997 door de algemene vergadering van aandeelhouders van RCB. De vraag of de curator op rechtsgeldige wijze de nietigheid heeft ingeroepen en de vraag of dit beroep op 1 juni 2004, toen de curator zijn conclusie van repliek nam, al was verjaard hoeven hiermee niet te worden beantwoord.
4.5.1 Wat de hoogte van de vordering van de Bank betreft heeft de Bank pas in haar akte na comparitie onder 4 een duidelijk eigen standpunt ingenomen. Er is volgens haar een onbetwist schuldbedrag van $ 903.971,49, een hypotheekschuld op grond van een lening van $ 310.000,- die vermeerderd met rente en kosten op een totaal van $ 434.000,- uitkomt (de vierde hypotheek, productie d.18. Dit blijkt ook uit de verwijzing naar productie 1 onder 8 van de memorie van grieven) en er is de garantieverklaring zoals hiervoor is vermeld onder 4.2 sub c van $ 310.000,- (hetgeen ook blijkt uit de verwijzing naar productie 2 onder 8 van de memorie van grieven). De Bank stelt vervolgens in haar memorie van grieven dat zij primair van mening is een vordering te hebben van $ 903.971,49 + $ 434.000,- + $ 310.000,- = $ 1.647.971,49.
4.5.2 Uit de koopovereenkomst die hiervoor onder 4.2 sub e is vermeld, blijkt dat de vier rechtspersonen tezamen een grote schuld aan de Bank hadden. De curator heeft in zijn inleidend verzoekschrift onder 18 en onder 25 conclusie van repliek erkend, en na die erkenning onvoldoende gemotiveerd weersproken, dat RCB een schuld had van $ 903.971,49 aan de Bank. De curator heeft verder, gelet op de hiervoor onder 4.2 sub e genoemde overeenkomst ter zake waarvan hij niet heeft betwist dat met het woord “deposit” in art. 9 de Pro koopsom van $ 4.600.000,- werd bedoeld, onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de Bank op 3 februari 2000 in elk geval een vordering van meer dan $ 644.000,- op Ashoka had. Gelet op dit een en ander had de Bank op 3 februari 2000, de dag van de levering van de zes panden, in elk geval een vordering van in totaal $ 1.647.971,49.
4.5.3 Uit de hiervoor onder 4.2 sub d weergegeven inhoud van de hypotheekakte blijkt voldoende dat RCB wat die akte betreft voor Ashoka instond voor een totaal bedrag van $ 434.000,-. Resteert het antwoord op de vraag of de garantie-overeenkomst overgelegd als productie d.16 moet worden gekwalificeerd als een zelfstandige overeenkomst dan wel als een “materialisering” van de overeenkomst genoemd in 4.2 sub b.
Indien de betreffende garantie-overeenkomst als een materialisering moet worden gezien van de onder 4.2 sub b genoemde overeenkomst, ligt het voor de hand dat de andere partijen die zich bij die overeenkomst garant hebben gesteld, ook een dergelijke overeenkomst hebben opgesteld. Dat is in elk geval zo voor wat betreft Sekeri Real Estate Holdings N.V. Die heeft zich in de onder 4.2 sub b genoemde overeenkomst garant gesteld voor $ 225.000,- en heeft qua inhoud een zelfde garantie-overeenkomst getekend als RCB. Die overeenkomst is overgelegd als productie d.23 en in die productie is ook het bedrag van $ 225.000,- vermeld en vormt aldus een aanwijzing voor het gelijk van de curator. Een volgende aanwijzing voor het gelijk van de curator is het feit dat het merkwaardig is dat in elk geval deze twee partijen (dus Sekeri Real Estate Holdings N.V. en RCB) zich op 20 januari 1997 garant stellen voor een maximaal bedrag (neergelegd in productie d.29) en vervolgens diezelfde dag nog een, los van die garantstellingsovereenkomst, nieuwe zekerheidsovereenkomst sluiten voor precies hetzelfde bedrag als in de overeenkomst die is neergelegd in productie d.29. De Bank wordt in alle stukken genoemd als betrokken partij en het had op de weg van de Bank gelegen om wat dat betreft tekst en uitleg te verschaffen. De Bank heeft echter zonder enige toelichting gesteld dat de garantieverklaring van 4.2 sub c volledig los staat van de onder 4.2 sub b genoemde overeenkomst. Gelet op de hiervoor genoemde aanwijzingen voor het tegendeel en de kale stelling van de Bank moet het ervoor worden gehouden dat de garantie-overeenkomst genoemd onder 4.2 sub c geen zelfstandige overeenkomst is maar een “materialisering” van de overeenkomst genoemd in 4.2 sub b en de daaruit voortvloeiende hypotheekverlening.
Aldus kon de Bank op 3 februari 2000 voor in totaal $ 1.337.971,49 ($ 1.647.971,49 min $ 310.000,-) verhaal halen op RCB.
4.5.4 De Bank heeft ter zake dit geschilpunt nog gewezen op het feit dat de koopovereenkomst van 27 oktober 1999 (hiervoor genoemd onder 4.2 sub e) inhoudt dat de verkoper (waarmee ook RCB wordt bedoeld) zich er toe verbindt om de totale koopsom in handen te stellen van de Bank ter delging van de schulden van alle partijen die in die koopovereenkomst als verkoper werden aangeduid. Dat moge zo zijn, doch het staat niet onomstotelijk vast dat de panden inderdaad zijn overgedragen op basis van die met [zakenman] gesloten overeenkomst. De panden zijn immers niet aan hem maar aan MKM Enterprises LTD geleverd terwijl is gesteld noch gebleken dat dit op basis van de overeenkomst van 27 oktober 1999 is geweest noch dat een eventuele nieuwe verkoopovereenkomst dezelfde passage bevat. Het Hof wijst er hierbij verder nog op dat de overeenkomst van 27 oktober 1999 niet dezelfde panden betreft als de panden die op 3 februari 2000 zijn geleverd.
Het Hof leest ook in hetgeen de Bank onder 10 van haar pleitnota heeft gesteld nog steeds niet dat de op 3 februari 2000 ontvangen koopsom haar grondslag vond in de koopovereenkomst van 27 oktober 1999.
4.6 Wat het tweede geschilpunt betreft heeft de curator in zijn inleidend verzoekschrift aangevoerd dat de Bank de regisseur is geweest van de omzetting van de verkoop (16 inleidend verzoekschrift). Hij verwijt de Bank na aankondiging van de executie te hebben aangestuurd op, en meegewerkt te hebben aan, een onderhandse verkoop zonder toestemming van het gerecht en somt vervolgens onder 53 van zijn verzoekschrift een groot aantal feiten op. In punt 55 van het inleidend verzoekschrift verwijst hij naar een proces-verbaal van verhoor van [C.]. De daar genoemde productie 20 heeft het Hof aangetroffen als productie f.12. In repliek heeft de curator zonder enige verder onderbouwing wat dit betreft alleen maar gesteld dat door de Bank een overhaaste door haar georkestreerde onroerend goed transactie in elkaar is gedraaid.
Noch uit de opgesomde feiten noch uit het proces-verbaal van verhoor van [C.] van 23 november 2000 opgemaakt door de rechter-commissaris, blijkt echter dat de Bank regisseur is geweest noch blijkt daaruit dat de Bank ergens op heeft aangestuurd. Het klopt slechts dat de Bank een executoriale veiling heeft aangekondigd en die is niet doorgegaan. De Bank zal verder in verband met de doorhaling van de hypotheken toestemming hebben gegeven voor de onderhandse verkoop en levering, maar uit die toestemming kan geen regie worden afgeleid, laat staan zodanige regie dat gesproken moet worden van onrechtmatig handelen. Dat de Bank de betalingen in ontvangst heeft genomen is slechts logisch gelet op haar positie als hypotheekhouder. Uit niets is verder gebleken dat de Bank zich zodanig met de prijsonderhandelingen heeft bemoeid dat de beweerdelijk te lage verkoopprijs op haar moet worden afgewenteld in die zin dat zij het verschil tussen verkoopprijs en de door de curator gestelde waarde moet vergoeden.
Al met al heeft de curator dan ook geen, in elk geval te weinig, concrete door de Bank verrichte handelingen gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de Bank ten opzicht van RCB wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig of paulianeus heeft gehandeld. Het Hof overweegt nog dat de curator zo weinig concrete feiten heeft gesteld, dat hij niet tot bewijs zal worden toegelaten.
4.7 De door de Bank in punt 27 van haar grieven en 22 van haar pleitnota gezette vraagtekens omtrent het faillissement en de crediteuren van RCB, doen niet af aan het uitgesproken faillissement van RCB. Hetgeen de curator daarover in zijn memorie van antwoord heeft gesteld, is juist.
4.8 Dit alles leidt tot de conclusie dat de Bank, die van de verkoopsom van de op 3 februari 2000 geleverde panden $ 1.540.000,- heeft toegerekend aan de panden van RCB en een vordering op RCB had van $ 1.337.971,49 ten onrechte 1.540.000,- - 1.337.971,49 = $ 202.028,51 onder zich heeft gehouden. Het GEA is tot een ander bedrag gekomen zodat het vonnis waarvan beroep wat dat betreft vernietigd moet worden. De Bank heeft, ook wat de procedure in eerste aanleg betreft, te gelden als grotendeels in het ongelijk gesteld zodat het vonnis van het GEA voor het overige in stand kan blijven.
In hoger beroep heeft de Bank eveneens als grotendeels in het ongelijk gesteld te gelden zodat zij ook de proceskosten daarvan dient te betalen.
BESLISSING:
Het Hof:
vernietigt het op 27 maart 2007 tussen partijen gewezen vonnis doch enkel voor zover in dat vonnis de Bank is veroordeeld om aan de curator $ 566.028,60 te betalen en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:
veroordeelt de Bank, uitvoerbaar bij voorraad, om aan de curator te betalen $ 202.028,51 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2002 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de Bank in de aan de zijde van de curator gerezen proceskosten van dit hoger beroep, tot op heden begroot op NAF. 202,50 aan explootkosten en NAF. 10.000,- aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Sint Maarten uitgesproken op 6 maart 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.