Uitspraak
registratienr. KG-127/08-H-334/08
HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
Vonnis in kort geding in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht IdealFX Limited,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
appellante,
gemachtigde de advocaat mr. D.D. Zahavi,
tegen
de openbare rechtspersoon
BANK VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN,
gevestigd te Curaçao,
geïntimeerde,
gemachtigde de advocaat mr. P.A. Brandsma.
De partijen worden hierna ook aangeduid als Ideal en BNA.
<b>1. Het verloop van de procedure</b>
Ideal is bij akte van appel, ingediend op 19 augustus 2008, in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, gewezen op 18 augustus 2008 tussen haar als eiseres en BNA als gedaagde.
Ideal heeft een memorie van grieven ingediend en BNA een memorie van antwoord, waarna partijen hun zaak op 25 november 2008 mondeling hebben doen bepleiten door hun gemachtigden, waarbij beide partijen nadere producties hebben overgelegd. BNA heeft, na daartoe verkregen toestemming, zich ter rolzitting van 2 december 2008 uitgelaten over een aantal producties van Ideal, ten aanzien van welke zij onvoldoende gelegenheid had gehad daarop ten pleidooie te reageren. Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd dat is bepaald op heden.
<b>2. Feiten</b>
Het GEA heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Tegen die vaststelling zijn partijen niet opgekomen en heeft het hof ambtshalve geen bezwaren, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
<b>3. Ontvankelijkheid</b>
Het GEA heeft geoordeeld dat met betrekking tot de bevoegdheid van het GEA, de ontvankelijkheid van Ideal en haar spoedeisend belang hetzelfde geldt als in een aantal eerdere, gelijksoortige zaken, hetgeen inhoudt dat Ideal in haar vordering kon worden ontvangen. Het hof onderschrijft dat oordeel.
<b>4. Beoordeling</b>
4.1 De naamloze vennootschap First Curaçao International Bank N.V. (hierna: FCIB) was tot 9 oktober 2006 een kredietinstelling als bedoeld in art. 1 onder Pro c van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen (hierna: LTBK). Op die datum werd haar bankvergunning ingetrokken en werd ten aanzien van haar de noodregeling uitgesproken als bedoeld in hoofdstuk VI van de LBTK, waardoor de bestuursbevoegdheden ten aanzien van FCIB overgingen op BNA en de zaken van FCIB door haar worden afgewikkeld.
4.2 Bij het Nederlandse Openbaar Ministerie (hierna: OM) en Her Majesty’s Commissioners for Revenue and Customs (hierna: HMRC), de Britse belastingdienst, waren bedenkingen gerezen te aanzien van de bedrijfsactiviteiten van FCIB en een aantal van haar rekeninghouders; er zijn aanwijzingen dat zij betrokken zijn geweest bij zogenaamde MTIC fraude (Missing Trader Intra Community fraud), een samenstel van carrousel-transacties waarbij btw onrechtmatig niet wordt afgedragen, en bij het witwassen van uit misdrijven afkomstige gelden.
4.3 In verband daarmee heeft BNA onder de rekeninghouders van FCIB een aantal risico-groepen aangewezen van handelaren en/of ondernemingen, die zich bezig hielden met bedrijfsactiviteiten die zich in beginsel kunnen lenen voor het uitvoeren van de in 4.2 bedoelde criminele handelingen. Voor die risico-groepen zijn regels opgesteld die erop neerkomen dat de desbetreffende rekeninghouders verklaringen van registeraccountants moeten overleggen, waarin de legitimiteit van hun bedrijfsactiviteiten wordt bevestigd. Vervolgens dient BNA ook zelf, onder meer aan de hand van compliance voorschriften (CDD, EDD, KYC) die legitimiteit te beoordelen voordat zij tot uitkering aan de rekeninghouder overgaat. Als tot uitkering wordt besloten betaalt BNA een percentage (voorlopig gesteld op 75%) van het saldo van de rekeningen; het restant houdt zij achter, evenals bij alle andere uitkeringen, in verband met een door haar verwacht liquiditeitstekort.
4.4 Tussen partijen is niet in geschil dat BNA de hiervoor in 4.3 bedoelde procedure bij de afwikkeling van de zaken van FCIB dient te volgen. Ideal heeft in de eerste aanleg weliswaar aangevoerd dat zij niet onder één van de door BNA gedefinieerde risico-groepen viel, terwijl BNA haar in de risico-groep “Money Service Bureaus” (MSB) had geplaatst en mogelijk ook in de groep “Telecom & Computer Trading Industry”, maar die betwisting had zij naar het oordeel van de eerste rechter onvoldoende gemotiveerd en daarop is zij in hoger beroep niet meer teruggekomen.
De klachten van Ideal zijn gericht tegen de overwegingen van het GEA dat BNA, door de rekening van Ideal vrij te geven, zich zou kunnen blootstellen aan het risico van vervolging ter zake van het misdrijf van witwassen; voorts betoogt zij dat het saldo van haar rekening niet in verband kan worden gebracht met verdachte transacties, en zij wijst erop dat het in die omstandigheden, mede gezien de inmiddels verstreken periode van ruim twee jaar, onaanvaardbaar is dat BNA haar rekening nog steeds geblokkeerd houdt.
4.5 Vooropgesteld moet worden dat BNA als openbaar lichaam door de LTBK is aangewezen om de zaken van FCIB af te wikkelen. Zij heeft de bevoegdheid om uitkeringen aan rekeninghouders te weigeren of op te schorten indien onzekerheid bestaat over de vraag of de desbetreffende gelden afkomstig kunnen zijn van of in verband kunnen staan met criminele transacties. Van die bevoegdheid kan zij gebruik maken zolang die onzekerheid niet is weggenomen; dat maakt deel uit van de publieke taak waarmee zij is belast.
4.6 Dat betekent dat het niet uitsluitend gaat om de vraag of BNA, door uitkeringen aan bepaalde rekeninghouders te verrichten, zich schuldig zou maken aan het misdrijf van witwassen respectievelijk zich zou blootstellen aan strafvervolging, zoals Ideal lijkt te betogen; BNA moet aan de hand van de hierboven in 4.5 weergegeven maatstaven beslissen of zij tot uitkering over kan gaan. Voorzover de grieven van Ideal ervan uitgaan dat het alleen gaat om mogelijk strafbaar handelen door, of het risico van strafvervolging van BNA, moeten zij worden verworpen.
4.7 Met betrekking tot hetgeen partijen hebben aangevoerd aangaande de redenen voor nader onderzoek door BNA, na het rapport van de Engelse chartered accountant van 8 april 2008, die geen aanwijzingen voor strafbare handelingen heeft geconstateerd, is het hof voorshands van oordeel dat BNA in redelijkheid nader onderzoek mocht verlangen en daarmee niet onrechtmatig jegens Ideal heeft gehandeld. Dat volgt alleen al, zoals het GEA terecht heeft geconstateerd, uit de inhoud van de brief van 9 juli 2008 van de solicitors Howes Percival, optredende voor HMRC, voorzover te dezen van belang luidende:
<i>“As your clients stated, it is correct that a significant number of the clients of Ideal are believed by HMRC to have been engaged in MTIC activity. For these reasons, HMRC having conducted preliminary enquiries have concluded that there is a very real risk that the monies held held on deposit at FCIB for Ideal represent the proceeds of crime. It is currently intended bij HMRC that in due course they will take whatever action they consider available and/or appropriate to recover monies from Ideal.”</i>
Ideal heeft twijfel geuit over het objectiviteit van de mededelingen in die brief, maar het hof deelt die twijfel niet.
4.8 Dan rest nog de vraag of BNA in voldoende mate rekening houdt met de belangen van Ideal door haar onderzoek met de geboden voortvarendheid te verrichten dan wel, voorzover zij daarbij moet afgaan op onderzoek verricht door andere instellingen zoals HMRC, het nodige heeft gedaan om haar eigen onderzoek binnen een aanvaardbare termijn te kunnen afronden.
In dit verband heeft BNA erop gewezen dat er nog enkele duizenden gevallen zijn die nog moeten worden onderzocht; daarmee zal inderdaad rekening moeten worden gehouden, maar dat neemt niet weg dat Ideal mag verlangen dat, alle omstandigheden in aanmerking nemende, haar binnen een in redelijkheid aanvaardbare termijn uitsluitsel wordt gegeven.
4.9 Dienaangaande heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van de zijde van BNA met betrekking tot het navolgende: 1) de aard en de omvang van het nog te verrichten onderzoek, 2) voorzover dat onderzoek niet door BNA zelf wordt verricht, door welke instelling dat wel wordt gedaan en welke maatregelen zij heeft genomen om onnodige vertraging te vermijden, 3) wat is de huidige stand van zaken, en 4) wanneer mag worden verwacht dat het onderzoek is voltooid.
Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor akte uitlating aan de zijde van BNA, gevolgd door een antwoord akte zijdens Ideal.
<b>5. Beslissing</b>
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 april 2009 voor uitlating aan de zijde van BNA;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. L.C. Hoefdraad, J. de Boer en W.P. Scheltema, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en in het openbaar uitgesproken ter zitting van het hof in Aruba op … in tegenwoordigheid van de griffier.