ECLI:NL:OGHNAA:2008:BG8546

Uitspraak

Uitspraak: 10 december 2008

Nummer: H 190/08

Tegenspraak

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA

S T R A F V O N N I S

gewezen in het hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 29 april 2008 en 4 juli 2008

in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren op [datum] 1941 op Aruba,

wonende in Aruba,

thans gedetineerd in het Korrektie Instituut Aruba (KIA).

Het onderzoek ter terechtzitting

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 18 april 2008, 8 mei 2008, 23 mei 2008, 28 mei 2008, 2 juni 2008, 9 juni 2008 en 13 juni 2008, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbaal van die terechtzittingen, alsmede van dat in hoger beroep van 17 en 19 november 2008 in Aruba.

Het Hof heeft kennis genomen van de vordering van de (waarnemend) procureur-generaal, mr. J.C. Gras, en van hetgeen door de verdachte en diens raadsman

mr. P.M.E. Mohamed naar voren is gebracht.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren, met aftrek van voorarrest en met teruggave van de in beslag genomen voorwerpen aan de verdachte zoals ook de rechter in eerste aanleg heeft beslist.

In eerste aanleg is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 jaren met aftrek van voorarrest en teruggave van de overige in beslag genomen voorwerpen aan de verdachte conform de aan het vonnis aangehechte lijst.

De tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de dagvaardingen van 21 december 2007 en 29 april 2008, zoals deze ter terechtzitting in eerste aanleg op vorderingen van de officier van justitie zijn gewijzigd, namelijk:

(dagvaarding van 21 december 2007)

1. dat hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2005 tot en met 24 september 2007 in Aruba heeft deelgenomen aan een organisatie die gevormd werd door verdachte en/of [persoon 1] en/of [persoon 2] en/of [persoon 3] en/of [persoon 4] en/of [persoon 5] en/of [persoon 6] en/of [persoon 7] en/of [persoon 8] en/of [persoon 9] en/of een of meer (andere) perso(o)n(en) in Aruba, Colombia, Venezuela, St. Maarten, de Domincaanse Republiek, Nederland en/of andere landen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het voorbereiden van en/of daadwerkelijk te Aruba en/of elders invoeren en/of uitvoeren en/of doorvoeren en/of verkopen en/of afleveren en/of vervoeren en/of bezitten en/of aanwezig hebben en/of aanwenden van verdovende middelen (te weten onder meer cocaïne) en/of het afpersen en/of bedreigen van personen en/of het witwassen van geld en/of het illegaal uitvoeren van geld en/of verboden vuurwapenbezit, welke deelneming bestond uit het (doen) invoeren en/of het (doen) uitvoeren en/of (doen) afleveren en/of (doen) vervoeren en/of (doen) bezitten en/of (doen) aanwezig hebben van cocaïne en/of uit het plannen daarvan en/of uit het vervoeren en/of doen vervoeren en/of uitvoeren en/of doen uitvoeren van geld ten behoeve van de handel in verdovende middelen en/of uit het financieren van transporten en hoeveelheden cocaïne en/of uit het (telkens) (telefonisch) overleg voeren en/of het maken van afspraken daarover met een of meer van voornoemde medeverdachte(n) en/of uit het bijeenbrengen van middelen en/of voorwerpen zoals boten en/of vliegtuigen om voornoemde misdrijven te plegen en/of uit het ontvangen en/of verstrekken van inlichtingen om voornoemde misdrijven te plegen en/of uit het geven van opdrachten aan anderen met betrekking tot de aanschaf, het vervoer en de verkoop van verdovende middelen en/of uit het geven van opdrachten tot danwel het goedkeuren van het afpersen van personen en/of uit het inzetten van andere personen voor de activiteiten met betrekking tot de verdovende middelen;

(artikel 146 Wetboek van Strafrecht)

2. dat hij, verdachte, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26 september 2002 tot en met 24 september 2007 in Aruba tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een stof als bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Landsverordening Verdovende Middelen of in de regeling Aanwijzing Verdovende Middelen I, althans enig zout van cocaïne als vorenbedoeld, heeft ingevoerd als bedoeld in artikel 1 lid 2 van de Landsverordening Verdovende Middelen, en/of heeft uitgevoerd als bedoeld in artikel 1 lid 3 van de Landsverordening Verdovende Middelen, en/of heeft doorgevoerd en/of heeft verkocht en/of heeft afgeleverd en/of heeft vervoerd en/of in bezit of aanwezig heeft gehad;

(artikel 3 Landsverordening verdovende middelen)

3. dat hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 december 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen teneinde voor te bereiden of te bevorderen dat cocaïne, zijnde cocaïne een stof als bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Landsverordening Verdovende Middelen of in de Regeling Aanwijzing Verdovende Middelen I, althans enig zout van cocaïne als vorenbedoeld opzettelijk vanuit Venezuela naar de Dominicaanse Republiek zou worden uitgevoerd en/of zou worden afgeleverd en/of vervoerd:

a. één of meer ander(en) heeft getracht te bewegen voormeld feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, daarbij behulpzaam te zijn of daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, en/of

b. zichzelf of één of meer ander(en) gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, en/of

c. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad waarvan verdachte wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van voormeld feit;

welke voorbereiding hierin bestond dat hij, verdachte, voor de aanschaf van de verdovende middelen en/of voor de uitvoer en/of aflevering en/of het vervoer van de verdovende middelen financiële middelen verschafte en contante gelden naar Venezuela transporteerde of liet transporteren en/of aan anderen deed toekomen en/of, al dan niet via een (of meer) medeverdachte(n), overleg pleegde met andere personen in Venezuela en de Dominicaanse Republiek en/of die personen verzocht bepaalde handelingen voor hem te verrichten zoals de aanschaf en/of het technisch prepareren van een of meer transportmiddelen en/of het vervoer van verdovende middelen en/of contacten onderhield en/of afspraken maakte met mogelijke ontvangers van drugs in de Dominicaanse Republiek en/of afspraken maakte met en opdrachten gaf aan tussenpersonen en/of medeverdachten, waaronder [persoon 3] en/of H.R. [persoon 1];

(artikel 11c Landsverordening verdovende middelen)

4. dat hij op of omstreeks 24 september 2007 in Aruba ter uitvoering van verdachtes voornemen om opzettelijk een of meer politieambtena(a)r(en), te weten leden van het Arrestatieteam, van het leven te beroven, opzettelijk een of meer ma(a)l(en) met een vuurwapen, te weten een shotgun, op zeer korte afstand gericht en op borsthoogte op of in de onmiddellijke omgeving van die politieambtena(a)r(en) heeft geschoten, zijnde de verdere uitvoering van dat voornemen niet voltooid;

althans indien ten aanzien van het vorenstaande geen veroordeling mocht kunnen volgen

dat hij op of omstreeks 24 september 2007 in Aruba ter uitvoering van verdachtes voornemen om een of meer politieambtena(a)r(en), te weten leden van het Arrestatieteam, opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk gewelddadig een of meer ma(a)l(en) met een vuurwapen, te weten een shotgun, op zeer korte afstand gericht en op borsthoogte op of in de onmiddellijke omgeving van die politieambtena(a)r(en) heeft geschoten, zijnde de verdere uitvoering van dat voornemen niet voltooid;

althans indien ten aanzien van het vorenstaande geen veroordeling mocht kunnen volgen

dat hij op of omstreeks 24 september 2007 in Aruba een (of meer) politieambtena(a)r(en), te weten leden van het Arrestatieteam, heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft hij, verdachte, altoen en aldaar opzettelijk een (of meer) ma(a)l(en) met een vuurwapen, te weten een shotgun, op zeer korte afstand gericht en op borsthoogte op of in de onmiddellijke omgeving van die politieambtena(a)r(en) geschoten;

(artikel 300 jo. 47 subsidiair artikel 315 jo. 47, alsmede meest subsidiair artikel 298 Wetboek van Strafrecht)

5. dat hij in of omstreeks de periode van 1 november 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba zonder machtiging van de Minister van Justitie of een door hem aangewezen ambtenaar voorhanden heeft gehad een of meer vuurwapen(s), te weten een jachtgeweer van met merk Remington 870 Express Magnum en/of een jachtgeweer van het merk Remington Wingmaster, en/of een geweer van het merk Marlin Firearms model 25, in elk geval een of meer vuurwapen(s), en/of een of meer doos/dozen scherpe patro(o)n(en), kaliber 22 en 9 mm, en/of shotgun patronen als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de Vuurwapenverordening, terwijl geen van de (andere) in het tweede lid van voornoemd artikel bedoelde uitzonderingen van toepassing was;

(artikel 3 Vuurwapenverordening)

6. dat hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een hoeveelheid geld en/of een auto en/of een huis, in elk geval enig(e) goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan die [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of verdachtes mededader(s), welk geweld en/of welke bedreiging met geweld daarin bestonden dat hij, verdachte en/of verdachtes mededader(s), toen aldaar met dat oogmerk die [slachtoffer 1] met de dood heeft/hebben bedreigd en/of de woorden heeft/hebben geuit dat [slachtoffer 1] geveld zou worden en/of dat Colombianen voor hem, [slachtoffer 1], zouden komen als hij niet zou betalen, zijnde de verdere uitvoering van dat voornemen niet voltooid;

althans indien ten aanzien van het vorenstaande geen veroordeling mocht kunnen volgen

dat hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een hoeveelheid geld en/of een auto en/of een huis, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of verdachtes mededader(s), welke poging tot diefstal werd vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan andere deelnemers hetzij de vlucht mogelijk te maken, [slachtoffer 1] daartoe toen aldaar met dat oogmerk met de dood heeft bedreigd en/of doen bedreigen en/of de woorden heeft geuit en/of doen uiten dat [slachtoffer 1] geveld zou worden en/of dat Colombianen voor hem, [slachtoffer 1], zouden komen als hij niet zou betalen, zijnde de verdere uitvoering van dat voornemen niet voltooid;

(artikel 330 subsidiair artikel 325 Wetboek van Strafrecht)

(dagvaarding van 29 april 2008)

1. dat hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 mei 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk meermalen, althans eenmaal, (telkens) een (of meer) geldbedrag(en), te weten (een (of meer) geldbedrag(en) van) US$5.000,- en/of US$ 10.000,- en/of US$ 20.000,- en/of US$ 25.000,- en/of US$ 30.000,- en/of US$ 35.000,- en/of US$ 40.000,- voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of heeft gebruikt, terwijl hij, verdachte, ten tijde van het voorhanden krijgen en/of de overdracht en/of het omzetten en/of het gebruik van dat geld wist dat dat geld onmiddellijk of middellijk afkomstig is uit handel in verdovende middelen, althans uit misdrijf;

(artikel 430b Wetboek van Strafrecht)

2. dat hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk geen melding heeft gemaakt van de uitvoer van een (of meer) geldbedrag(en), te weten (een of meer geldbedragen van) US$ 20.000,- en/of US$ 25.000,- en/of US$ 30.000,- en/of US$ 35.000,- en/of US$ 40.000,- en/of US$ 50.000,- als bedoeld in artikel 2 van de Landsverordening meldplicht in- en uitvoer contant geld;

(artikel 7 Landsverordening meldplicht in- en uitvoer contant geld)

De vonnissen waarvan beroep

Het Hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen nu het tot andere beslissingen komt.

De ontvankelijkheid van de procureur-generaal

De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat in opdracht van de officier van justitie afluisterapparatuur en een peilbaken in de auto van een medeverdachte zijn geplaatst, waarmee langdurig gesprekken in de auto zijn afgeluisterd en observaties hebben plaatsgehad, zonder dat voor deze opsporingsmethoden een wettelijke grondslag bestaat. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat niet is voldaan aan de eis van een behoorlijke en tijdige verslaglegging en verantwoording van de inzet van deze opsporingsmiddelen en dat de rechter is misleid. Hij betoogt dat het gebruik van de OVC-apparatuur en het peilbaken een evidente schending van fundamentele rechten oplevert en dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.

Uit het dossier blijkt dat de officier van justitie, na overleg met de hoofdofficier van justitie en de waarnemend procureur-generaal en telefonische kennisgeving aan de rechter-commissaris, op 19 mei 2006 opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van apparatuur ten behoeve van het opnemen van vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC) en plaatsbepalingapparatuur in de personenauto die bij medeverdachte [medeverdachte 1] in gebruik was. In de opdracht is bepaald dat de apparatuur slechts in werking zal worden gesteld indien aanleiding bestaat om aan te nemen dat de verdachte ([medeverdachte 1]) een ontmoeting zal hebben in het kader van de tegen hem lopende verdenking. Die verdenking betrof kort gezegd betrokkenheid van [medeverdachte 1] bij de handel in verdovende middelen, witwassen en deelname aan een criminele organisatie. In de opdracht is vermeld dat zij geldig is voor een periode van vier weken en dat van de plaatsing en het gebruik van de apparatuur proces-verbaal zal worden opgemaakt en onverwijld aan de officier van justitie ter hand zal worden gesteld. Nadat de apparatuur was geplaatst en in werking gesteld, heeft de officier van justitie de opdracht telkens voor een periode van vier weken verlengd. Op 27 juli 2007 heeft de hoofdofficier van justitie bevolen dat het opnemen van vertrouwelijke communicatie in deze zaak beëindigd wordt.

Blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal d.d. 12 december 2007 is de OVC- en plaatsbepalingapparatuur op 14 september 2006 door opsporingsambtenaren geplaatst, waarbij de besloten ruimte van de auto zonder toestemming van de rechthebbende is betreden (zie bijlagen OVC in de map 00 Dossier). De OVC-apparatuur is op 24 september 2006 voor het eerst ingeschakeld en heeft daarna bijna dagelijks op uiteenlopende tijdstippen voor kortere of langere tijd (variërend van minder dan een minuut tot 162 minuten achtereen) aangestaan. De apparatuur is meermalen een aantal dagen uitgeschakeld gebleven omdat was vastgesteld dat [medeverdachte 1] in het buitenland verbleef of om andere redenen de auto niet in gebruik had. De OVC-apparatuur heeft op 14 juli 2007 voor het laatst aangestaan. Over de gehele periode is aldus gedurende in totaal 115 uur vertrouwelijke communicatie van [medeverdachte 1] opgenomen. Er zijn 2 gesprekken opgenomen waaraan de verdachte [verdachte] deelnam (zie het proces-verbaal van 6 mei 2008 en het overzicht inwerkingstelling OVC, gevoegd in de map OVC-verantwoording, alsmede de door de procureur-generaal tijdens de behandeling in hoger beroep gegeven informatie). De apparatuur is op 26 september 2007 uit de auto verwijderd (zie het proces-verbaal van 12 december 2007).

Gelet op het voorgaande kan worden vastgesteld dat langdurig met behulp van technische hulpmiddelen gesprekken in de personenauto van een medeverdachte tussen hem en anderen, waaronder de verdachte, zijn afgeluisterd. Daarnaast is een gebruik gemaakt van plaatsbepalingapparatuur (een peilbaken) in deze auto. Met het direct afluisteren is een ernstige inbreuk gemaakt op het in artikel 8 lid 1 EVRM en artikel I.16 van de Staatsregeling van Aruba gewaarborgde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van alle gespreksdeelnemers, en dus ook van de verdachte. Zij mochten objectief gezien de redelijke verwachting hebben dat zij zich in de besloten ruimte van de auto onafgeluisterd door de overheid konden uitspreken. Dat geldt overigens ook als zij daarbij spraken over gepleegde of te plegen misdrijven. De inzet van het peilbaken in de auto van een medeverdachte heeft de privacy van de verdachte niet geraakt.

Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer kan alleen worden gerechtvaardigd, indien is voldaan aan de vereisten van artikel 8 lid 2 EVRM, waaronder het vereiste dat de inbreuk is voorzien bij wet. De bevoegdheid tot het maken van deze inbreuk moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Uit artikel I.16 van de Staatsregeling van Aruba volgt dat beperkingen op dit recht alleen bij of krachtens landsverordening kunnen worden gesteld. Bovendien bepaalt artikel 9 Sv dat strafvordering alleen plaatsvindt in de gevallen en op de wijze bij landsverordening voorzien. Ook hieruit volgt dat voor inbreukmakende opsporingsmethoden als hier aan de orde een regeling bij formele wet is vereist. Voor verrichtingen waarmee een beperkte inbreuk op het recht op privacy wordt gemaakt, biedt de globale taakomschrijving van de politie en de algemene opsporingstaak, als neergelegd in artikel 2 van de Landsverordening politie en artikel 184 en 185 Sv, een toereikende wettelijke grondslag. Voor verdergaande onderzoeksmethoden waarbij de persoonlijke levenssfeer in het geding is, zoals in deze zaak aan de orde, is echter een afzonderlijke wettelijke voorziening vereist (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 en HR 12 februari 2002, NJ 2002, 301). Duidelijk is dat deze wettelijke voorziening voor het direct afluisteren in het kader van de opsporing in Aruba ontbreekt. Bij deze stand van zaken is de conclusie onontkoombaar dat de inzet van deze opsporingsmethode onrechtmatig is. Dat in artikel 145a Sr het heimelijk afluisteren met behulp van een technisch hulpmiddel strafbaar is gesteld, onderstreept dat het toepassen van deze onderzoeksmethode zonder wettelijke basis onrechtmatig is, maar voegt daar verder geen extra dimensie aan toe.

De vraag is vervolgens welke gevolgen aan de toepassing van deze onrechtmatige opsporingsmethode moeten worden verbonden.

Bij de beoordeling daarvan stelt het Hof voorop dat het in deze zaak niet gaat om een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces, en dan met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter, waardoor het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in de kern wordt geraakt, in welk geval niet-ontvankelijkheid als sanctie zonder meer is aangewezen (HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567 en HR 3 juli 2001, NJ 2002, 8). Van het negeren van rechterlijke bevoegdheden of beslissingen is geen sprake geweest, noch van misleiding van de rechter. De officier van justitie heeft in de loop van de behandeling in eerste aanleg openheid van zaken gegeven en verantwoording afgelegd over de inzet van de toegepaste onderzoeksmethoden. De rechter heeft daarmee zijn controlerende taak, ook op dit punt, kunnen uitoefenen. Dat niet conform de opdracht van de officier van justitie onverwijld na plaatsing en gebruik van de apparatuur proces-verbaal is opgemaakt en aan de officier van justitie ter hand is gesteld, maakt dit niet anders.

De officier van justitie heeft in eerste aanleg verklaard dat vanaf mei 2005 tot en met april 2006 onder andere bij [medeverdachte 1] diverse telefoonlijnen werden afgeluisterd, maar dat dit niet tot bewijs tegen hem had geleid, met name omdat uit de afgeluisterde telefoongesprekken bleek dat deze verdachte steeds zeer voorzichtig was in de communicatie die hij over de telefoon voerde. In de opdracht tot plaatsing van OVC is ook, met verwijzing naar processen-verbaal van het RST van 20 en 21 april 2006, vermeld dat uit afgeluisterde gesprekken die [medeverdachte 1] met andere verdachten in dit onderzoek had gevoerd, was gebleken dat deze verdachte een coördinerende dan wel sturende rol had, doch dat hieruit het wettig en overtuigend bewijs nog niet gehaald kon worden omdat deze verdachte in de gevoerde gesprekken zeer voorzichtig was en bijna altijd in cryptische en versluierde taal die gesprekken voerde. Daarmee is niet in tegenspraak dat in processen-verbaal uit het Raton-onderzoek in de eerste maanden van 2006 wordt geconstateerd dat [medeverdachte 1] de verdovende middelen heeft geleverd aan de verdachten in dat onderzoek. Dat op dit punt sprake is geweest van misleiding, valt dan ook niet in te zien.

Het Hof ziet ook geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het vermelde in de processen-verbaal van 12 december 2007 dat het peilbaken en de OVC-apparatuur op 14 september 2006 zijn geplaatst en op 26 september 2007 zijn verwijderd. Dat de toestemming voor de plaatsing van deze apparatuur al geruime tijd daarvoor was gegeven, roept in dit verband geen bijzondere vragen op en rechtvaardigt niet het vermoeden dat de apparatuur al eerder is gebruikt. Uit de door de raadsman geciteerde opmerking van de officier van justitie over “voorafgegane inzet van een peilbaken” behoeft ook niet anders te worden afgeleid. De strekking van die opmerking is klaarblijkelijk dat vanwege de bevindingen in het onderzoek er voor was gekozen om te bezien of OVC in de auto van [medeverdachte 1] tot de mogelijkheden behoorde, zoals dat ook was gedaan met de inzet van een peilbaken in die auto, waarover al eerder was besloten. Voor de suggestie dat er gebruik is gemaakt van de apparatuur, zonder dat dit is verantwoord, ziet het Hof daarom geen goede grond.

De raadsman heeft er in dit verband tenslotte nog gewezen dat zich in het dossier een proces-verbaal bevindt van 3 mei 2008, met als bijlage een vertaling van artikelen uit de strafwetgeving van de Dominicaanse Republiek, en dat de officier van justitie op de zitting in eerste aanleg zonder enige verklaring een andere vertaling heeft overgelegd waarin een relevante paragraaf ontbreekt. Ook dit rechtvaardigt echter niet de conclusie dat de officier van justitie de rechter heeft willen misleiden.

Niet-ontvankelijk verklaring van de procureur-generaal op de hiervoor genoemde uitzonderingsgrond is dus niet aan de orde.

Voormelde vraag moet daarom verder worden beantwoord aan de hand van het in artikel 413 Sv uiteengezette toetsingskader. Daarbij dienen de regels die in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 voor de toepassing van het Nederlandse equivalent van dit artikel (artikel 359a Sv) zijn geformuleerd, naar analogie te worden toegepast. Allereerst is dan van belang vast te stellen of sprake is van een normschending tijdens het voorbereidend onderzoek die niet meer kan worden hersteld. Op grond van artikel 413 lid 5 Sv kan de rechter in dat geval, bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen, na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen, beslissen tot compensatie in de vorm van strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Volgens artikel 413 lid 7 Sv dient de rechter bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen in het bijzonder rekening te houden met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond. De sanctie van niet-ontvankelijkheid komt in dit kader alleen in aanmerking in uitzonderlijke gevallen, waarin het vormverzuim daaruit heeft bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249).

In dit geval is sprake van een onherstelbare normschending. Het onrechtmatig afluisteren van de verdachte levert ook zeker een schending van voor de procesvoering wezenlijke normen op. Het recht van de verdachte op een eerlijk proces is daarmee echter niet in de kern aangetast. Zoals hiervoor al gememoreerd, heeft de officier van justitie immers tijdens de behandeling in eerste aanleg volledig openheid van zaken gegeven en verantwoording afgelegd over de gebruikte onderzoeksmethoden, zodat ook de verdediging zich daarvan een beeld heeft kunnen vormen en haar standpunt daarover heeft kunnen bepalen en aan de rechter kunnen voorleggen. Ook in hoger beroep heeft de verdediging daartoe alle gelegenheid gehad. Verder weegt mee dat in het voortraject over de inzet en voortzetting van de omstreden onderzoeksmethoden op transparante en gedegen wijze door de leiding van het openbaar ministerie is besloten en dat in waarborgen voor een zorgvuldige toepassing was voorzien. Gelet daarop is er evenmin reden om de procureur-generaal op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren.

Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die aan de ontvankelijkheid van de procureur-generaal in de weg staan.

Bewijsuitsluiting of strafverlaging

De raadsman heeft subsidiair bepleit dat alle resultaten van het onderzoek die rechtstreeks door middel van de normschending zijn verkregen van het bewijs worden uitgesloten. Hij meent dat dit moet gelden voor al het bewijs dat door middel van OVC is verkregen, ook al is dit middel tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] ingezet, omdat de resultaten daarvan nadrukkelijk ook tegen de verdachte zijn gebruikt mede om richting en sturing te geven aan het onderzoek. Daarnaast heeft hij strafverlaging verzocht.

Bewijsuitsluiting komt als sanctie in aanmerking, indien redelijkerwijze aannemelijk is dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeksresultaten ernstig in zijn verdediging is geschaad. Naar het oordeel van het Hof is dat hier niet het geval. Door het direct afluisteren van de verdachte is zijn fundamentele recht op privacy wel in aanzienlijke mate geschonden, ook al heeft dat afluisteren niet meer dan twee maal en in de auto van een ander plaatsgehad. Niet aannemelijk is echter dat hij door het gebruik van de resultaten van dit onderzoek ernstig in zijn verdediging is geschaad. De inzet van voormelde onderzoeksmethode heeft immers geen essentieel bewijsmateriaal tegen hem opgeleverd, in die zin dat de feiten niet zonder de resultaten van het direct afluisteren van de verdachte kunnen worden bewezen. Het Hof gebruikt deze resultaten ook niet voor het bewijs.

Ten aanzien van de verklaringen die de verdachte bij de politie heeft afgelegd, die het Hof wel gebruikt voor het bewijs, geldt dat uit de processen-verbaal van de desbetreffende verhoren niet blijkt dat de verdachte deze verklaringen naar aanleiding van het voorhouden van OVC-gesprekken heeft afgelegd. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat deze verklaringen rechtstreeks door middel van OVC zijn verkregen. Er is dan ook geen grond om deze verklaringen uit te sluiten van het bewijs.

Er is verder geen reden om OVC-gesprekken waaraan de verdachte niet heeft deelgenomen en verklaringen die de verdachte en/of medeverdachten naar aanleiding daarvan hebben afgelegd uit te sluiten van het bewijs. Het onrechtmatig afluisteren van anderen treft de verdachte immers niet in een belang dat de geschonden norm ten opzichte van hem beoogt te beschermen.

Gelet op de aard en strekking van de geschonden norm, de ernst van de normschending en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt, is verlaging van de straf in verhouding tot de ernst van de normschending op zijn plaats. Naar het oordeel van het Hof kan in dit geval langs deze weg het door de schending veroorzaakte nadeel redelijkerwijze worden gecompenseerd.

Vrijspraak

Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte op de dagvaarding van 21 december 2007 onder feit 3, feit 4 primair en subsidiair en feit 6 ten laste is gelegd. Evenmin acht het Hof wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte op de dagvaarding van 29 april 2008 onder feit 2 is ten laste gelegd. De verdachte zal van deze feiten worden vrijgesproken.

Ten aanzien van de vrijspraak van feit 4 primair en subsidiair van de dagvaarding van 21 december 2007 overweegt het Hof dat uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat de leden van het arrestatieteam, op het moment dat de verdachte voorlangs de stalen deur schoot, zich nog achter die deur bevonden, welke op dat moment slechts aan de linkerbovenzijde week. Het Hof acht aannemelijk dat de verdachte, zoals hij ter zitting heeft verklaard, daarbij bewust op de muur naast de deur richtte om de personen die zijn woning probeerden binnen te dringen te laten schrikken. Het Hof acht om die reden niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het (voorwaardelijk) opzet had leden van het arrestatieteam dood te schieten dan wel lichamelijk letsel toe te brengen. Derhalve dient de verdachte van het onder 4 primair en subsidiair tenlastegelegde te worden vrijgesproken.

De bewezenverklaring

Wettig en overtuigend wordt bewezen geacht hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, met dien verstande dat hij:

(dagvaarding van 21 december 2007)

in de periode van 1 mei 2005 tot en met 24 september 2007 in Aruba heeft deelgenomen aan een organisatie die gevormd werd door verdachte en [medeverdachte 1] en [persoon 2] en [persoon 3] en [persoon 4] en [persoon 5] en andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het invoeren en uitvoeren en afleveren en aanwezig hebben van verdovende middelen (te weten onder meer cocaïne) en het witwassen van geld, welke deelneming bestond uit het invoeren van verdovende middelen en het financieren van transporten en hoeveelheden cocaïne en het maken van afspraken daarover met een of meer medeverdachten en het bijeenbrengen van middelen en voorwerpen zoals vliegtuigen om voornoemde misdrijven te plegen en het geven van opdrachten aan anderen met betrekking tot de aanschaf en vervoer van verdovende middelen;

op meer tijdstippen in de periode mei 2007 tot en met september 2007 in Aruba, tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk een hoeveelheid cocaïne heeft ingevoerd;

4. (meer subsidiair)

op 24 september 2007 in Aruba politieambtenaren, te weten leden van het Arrestatieteam, heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft hij, verdachte, altoen en aldaar opzettelijk meermalen met een vuurwapen, te weten een shotgun, in de onmiddellijke omgeving van die politieambtenaren geschoten;

in de periode van 1 november 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba zonder machtiging van de Minister van Justitie of een door hem aangewezen ambtenaar voorhanden heeft gehad vuurwapens, te weten een jachtgeweer van het merk Remington 870 Express Magnum en een jachtgeweer van het merk Remington Wingmaster en een geweer van het merk Marlin Firearms model 25 en patronen, terwijl geen van de andere in het tweede lid van artikel 3 van de Vuurwapenverordening bedoelde uitzonderingen van toepassing was;

(dagvaarding van 29 april 2008)

op tijdstippen in de periode van mei 2007 tot en met september 2007 in Aruba telkens opzettelijk geldbedragen voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, ten tijde van het voorhanden krijgen van dat geld wist dat het onmiddellijk of middellijk afkomstig is uit handel in verdovende middelen.

De bewijsmiddelen

Het Hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de aan dit vonnis gehechte bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

De kwalificatie

Het bewezenverklaarde levert op:

(dagvaarding van 21 december 2007)

feit 1:

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,

strafbaar gesteld bij artikel 146, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht van Aruba;

feit 2:

medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 lid 1 onder A van de Landsverordening verdovende middelen, meermalen gepleegd,

strafbaar gesteld bij artikel 11 van deze Landsverordening juncto artikel 49 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba;

feit 4, meer subsidiair:

bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd,

strafbaar gesteld bij artikel 298 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba;

feit 5:

overtreding van het verbod gesteld bij artikel 3 van de Vuurwapenverordening, meermalen gepleegd,

strafbaar gesteld bij artikel 11 van deze Landsverordening.

(dagvaarding van 29 april 2008)

feit 1:

witwassen, meermalen gepleegd,

strafbaar gesteld bij artikel 430b van het Wetboek van Strafrecht van Aruba.

De strafbaarheid van de feiten

Het beroep op (putatief) noodweer ten aanzien van feit 4 meer subsidiair van de dagvaarding van 21 december 2007 slaagt. Met name op basis van het feit dat de verdachte, zoals uit het dossier blijkt, tijdens het beuken tegen de deur van zijn bovenverdieping zijn vrouw heeft gevraagd de politie te bellen, hetgeen zij tot twee maal toe in paniek heeft gedaan, acht het Hof het aannemelijk dat de verdachte niet wist dat het arrestatieteam probeerde binnen te komen (kennelijk heeft hij niet gehoord dat er “Polis” is geroepen). Hij verkeerde dan ook abusievelijk in de veronderstelling dat sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van zijn en zijn vrouws lijf en goed, waartegen hij zich middels het lossen van een waarschuwingsschot mocht verdedigen. Het bewezen verklaarde feit 4 meer subsidiair is derhalve niet strafbaar.

Feiten of omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat ten aanzien van de andere bewezen verklaarde feiten sprake is van een rechtvaardigingsgrond zijn niet aannemelijk geworden. Die feiten zijn daarom wel strafbaar.

De strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zijn strafbaarheid opheffen of uitsluiten.

De op te leggen straf en maatregel

Bij de bepaling van de straf heeft het Hof gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

De verdachte heeft zich gedurende langere tijd in een criminele organisatie beziggehouden met de grensoverschrijdende handel in verdovende middelen. De verdachte was een van de leidende figuren van die organisatie. Hij zorgde onder meer voor de financiering van (een deel van) de transporten en hield zich ook bezig met opzetten van nieuwe drugslijnen of met het participeren in of gebruik maken van bestaande lijnen. Van twee transporten van in totaal 37 kilo cocaïne vanuit het buitenland naar Aruba staat vast dat de verdachte daarbij zelf actief betrokken is geweest. Opbrengsten van de drugshandel heeft hij voorhanden gehad.

Verdovende middelen zijn zeer schadelijk voor de gezondheid van de gebruikers ervan. Daarnaast is de handel in harddrugs een bron voor vermogens- en geweldscriminaliteit. Degene die zich schuldig maakt aan die handel, zoals de verdachte, dient dan ook flink te worden gestraft. Daar komt bij dat de verdachte diverse vuurwapens en munitie in zijn woning gehad terwijl hij daartoe niet bevoegd was. Wapenbezit vormt in de samenleving een potentieel gevaar voor de veiligheid van een ieder en wordt streng afgekeurd. Bij de bepaling van de strafmaat houdt het Hof er rekening mee dat de rol van de verdachte binnen de organisatie een leidende was. In het voordeel van de verdachte laat het Hof meewegen dat hij niet eerder wegens het plegen van een misdrijf is veroordeeld en dat hij aan het onderzoek heeft meegewerkt.

Alles afwegende, acht het Hof oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zeven jaren passend en geboden. Gelet op de hiervoor geconstateerde normschending en de ernst van de inbreuk ten opzichte van de verdachte, verlaagt het Hof deze voorgenomen straf met 2 weken.

De in beslag genomen voorwerpen

De in beslag genomen vuurwapens en munitie zullen worden onttrokken aan het verkeer nu met betrekking daartoe de feiten zijn begaan en het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet en het algemeen belang.

De overige in beslag genomen voorwerpen dienen te worden teruggegeven aan de verdachte, nu deze niet vatbaar zijn voor verbeurdverklaring dan wel onttrekking aan het verkeer.

De toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke voorschriften, gegrond op de artikelen 31, 38a, 38b, 38c, 59 en 96 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba.

RECHTDOENDE IN NAAM DER KONINGIN IN HOGER BEROEP

Het Hof:

vernietigt de vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 29 april 2008 en 4 juli 2008 en doet opnieuw recht;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte op de dagvaarding van 21 december 2007 onder 3, 4 primair en subsidiair en 6 en op de dagvaarding van 29 april 2008 onder 2 is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij;

verklaart bewezen dat de verdachte de ten laste gelegde feiten op de dagvaarding van 21 december 2007 onder 1, 2, 4 meer subsidiair en 5 en op de dagvaarding van 29 april 2008 onder 1, zoals hierboven bewezen geacht, heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij;

kwalificeert het bewezenverklaarde als vorenomschreven;

ontslaat de verdachte van alle rechtsvervolging ten aanzien van het op de dagvaarding van 21 december 2007 onder 4 meer subsidiair tenlastegelegde feit;

verklaart het bewezenverklaarde voor het overige strafbaar en de verdachte daarvoor strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) JAREN en 50 (vijftig) WEKEN;

bepaalt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht;

gelast de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen wapens en munitie;

gelast de teruggave van de overige in beslag genomen voorwerpen aan de veroordeelde.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Lock, voorzitter en mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 10 december 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

Onrechtmatige opsporingsmethoden en de gevolgen voor het recht op een eerlijk proces

Uitspraak