ECLI:NL:OGHNAA:2008:BG8545

Uitspraak

Uitspraak: 10 december 2008

Nummer: H 188/08

Tegenspraak

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA

S T R A F V O N N I S

gewezen in het hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 29 april 2008 en 4 juli 2008

in de strafzaak tegen:

[verdachte],

geboren op [datum] 1966 in Colombia,

wonende in Aruba,

thans gedetineerd in het Korrektie Instituut Aruba (KIA).

Het onderzoek ter terechtzitting

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 18 april 2008, 8 mei 2008, 23 mei 2008, 28 mei 2008, 2 juni 2008, 9 juni 2008 en 13 juni 2008, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbaal van die terechtzittingen, alsmede van dat in hoger beroep van 17 en 19 november 2008 in Aruba.

Het Hof heeft kennis genomen van de vordering van de (waarnemend) procureur-generaal, mr. J.C. Gras, en van hetgeen door de verdachte en diens raadsman

mr. R.E. Yarzagaray naar voren is gebracht.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaren, met aftrek van voorarrest. Tevens heeft de procureur-generaal gevorderd de verbeurdverklaring van het in beslag genomen geld, met uitzondering van het geld in de zwarte vrouwentas, de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen cocaïne en teruggave van de overige in beslag genomen voorwerpen aan de verdachte zoals ook de rechter in eerste aanleg heeft beslist.

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van de feiten 1, 2, 4, 5 en 6 van de dagvaarding van 21 december 2007 en feit 1 van de dagvaarding van 29 april 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren met aftrek van voorarrest, met verbeurdverklaring van het in beslag genomen geld, met uitzondering van het geld in de zwarte vrouwentas, de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen cocaïne en teruggave van de overige in beslag genomen voorwerpen aan de verdachte conform het aan het vonnis aangehechte lijst.

De tenlastelegging

Aan de verdachte is, met inachtneming van de in eerste aanleg gevorderde en toegewezen wijziging, ten laste gelegd:

(dagvaarding van 21 december 2007)

1. dat hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2005 tot en met 24 september 2007 in Aruba, heeft deelgenomen aan een organisatie die gevormd werd door verdachte en/of [persoon 1] en/of [persoon 2] en/of [persoon 3] en/of [persoon 4] en/of [persoon 5] en/of [persoon 6] en/of [persoon 7] en/of [persoon 8] en/of [persoon 9]o en/of een of meer (andere) perso(o)n(en) in Aruba, Colombia, Venezuela, St. Maarten, de Dominicaanse Republiek, Nederland en/of andere landen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het voorbereiden van en/of daadwerkelijk te Aruba en/of elders invoeren en/of uitvoeren en/of doorvoeren en/of verkopen en/of afleveren en/of vervoeren en/of bezitten en/of aanwezig hebben en/of aanwenden van verdovende middelen (te weten onder meer cocaïne en/of heroïne) en/of het afpersen en/of bedreigen van personen en/of het witwassen van geld en/of het illegaal uitvoeren van geld en/of verboden vuurwapenbezit, welke deelneming bestond uit het (doen) invoeren en/of (doen) uitvoeren en/of (doen) bewerken en/of (doen) verkopen en/of (doen) afleveren en/of (doen) vervoeren en/of (doen) bezitten en/of (doen) aanwezig hebben van cocaïne en/of uit het plannen daarvan en/of uit het geven van opdrachten daartoe en/of uit het betalen van een (of meer) medeverdachte(n) daarvoor en/of uit het onderhouden van (ook grensoverschrijdende) contacten daarvoor en/of uit het (telefonisch) overleg voeren met een of meer van voornoemde medeverdachte(n) en/of uit het ontvangen en/of verstrekken van inlichtingen en/of uit het (behulpzaam zijn bij het) onder druk zetten en/of bedreigen van personen en/of uit het inschakelen van andere personen daarbij en/of uit het verzamelen en/of overdragen en/of bewaren en/of wisselen van uit de cocaïnehandel verkregen gelden en/of uit het in pand en/of in eigendom nemen van goederen van anderen bij wijze van betaling voor verdovende middelen en/of het (doen) investeren van uit drugsactiviteiten verkregen gelden in een op andermans naam gesteld huis alsmede het houden van dat huis op andermans naam en/of uit het (doen) uitvoeren van al dan niet contante gelden uit Aruba;

(artikel 146 Wetboek van Strafrecht)

2. dat hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2005 tot en met 24 september 2007 in Aruba, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, (telkens) opzettelijk een of meer hoeveelheid/hoeveelheden cocaïne en/of heroïne (diacetylmorphine), zijnde cocaïne en/of heroïne (diacetylmorphine) een stof als bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Landsverordening verdovende middelen of in de Regeling aanwijzing verdovende middelen I en IV, althans enig zout van cocaïne en/of heroïne (diacetylmorphine) als vorenbedoeld heeft ingevoerd, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 2 van de Landsverordening verdovende middelen en/of heeft uitgevoerd al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 3 van de Landsverordening verdovende middelen en/of heeft doorgevoerd en/of heeft verkocht en/of heeft afgeleverd en/of heeft vervoerd en/of in bezit heeft gehad en/of aanwezig heeft gehad en/of heeft aangewend;

(artikel 3 Landsverordening verdovende middelen)

3. dat hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba teneinde voor te bereiden of te bevorderen dat cocaïne, zijnde cocaïne een stof als bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Landsverordening Verdovende Middelen of in de Regeling Aanwijzing Verdovende Middelen I, althans enig zout van cocaïne als vorenbedoeld opzettelijk vanuit Venezuela naar de Dominicaanse Republiek zou worden uitgevoerd en/of zou worden afgeleverd en/of vervoerd,

a. één of meer ander(en) heeft getracht te bewegen voormeld feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, daarbij behulpzaam te zijn of daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, en/of

b. zichzelf of één of meer ander(en) gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, en/of

c. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad waarvan verdachte wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van voormeld feit,

welke voorbereiding hierin bestond dat hij, verdachte, daartoe (ook grensoverschrijdende) contacten heeft onderhouden en/of telefonisch overleg heeft gevoerd met een of meer medeverdachte(n) en/of plannen mede heeft ontwikkeld en/of inlichtingen heeft ontvangen en/of verstrekt;

(artikel 11c Landsverordening verdovende middelen)

4. dat hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot de afgifte van een hoeveelheid geld en/of een auto en/of een huis, in elk geval enig(e) goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan die [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of verdachtes mededader(s), welk geweld en/of welke bedreiging met geweld daarin bestonden dat hij, verdachte en/of verdachtes mededader(s), toen aldaar met dat oogmerk die [slachtoffer 1] met de dood heeft/hebben bedreigd en/of de woorden heeft/hebben geuit dat [slachtoffer 1] geveld zou worden en/of dat Colombianen voor hem, [slachtoffer 1], zouden komen als hij niet zou betalen, zijnde de verdere uitvoering van dat voornemen niet voltooid;

althans indien ten aanzien van het vorenstaande geen veroordeling mocht kunnen volgen

dat hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen een hoeveelheid geld en/of een auto en/of een huis, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of verdachtes mededader(s), welke poging tot diefstal werd vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 1], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan andere deelnemers hetzij de vlucht mogelijk te maken, [slachtoffer 1] daartoe toen aldaar met dat oogmerk met de dood heeft bedreigd en/of doen bedreigen en/of de woorden heeft geuit en/of doen uiten dat [slachtoffer 1] geveld zou worden en/of dat Colombianen voor hem, [slachtoffer 1], zouden komen als hij niet zou betalen, zijnde de verdere uitvoering van dat voornemen niet voltooid;

(artikel 330 subsidiair artikel 325 Wetboek van Strafrecht)

5. dat hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2005 tot en met 11 mei 2006 in Aruba, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk meermalen, althans eenmaal, (telkens) een of meer geldbedrag(en), te weten (een of meer bedragen van) Afl. 2000,- en/of Afl. 3000,- en/of Afl. 5000,- en/of Afl. 7000,- en/of Afl. 8000,- en/of Afl. 9000,- en/of Afl. 19.000,- en/of Afl. 30.000,- in ieder geval een totaalbedrag van omstreeks Afl. 450.000,- en/of een geldbedrag van 30.000,- Euro en/of 34.000,- Euro en/of 45.000,- Euro en/of een of meer andere geldbedragen, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij, verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen en/of de overdracht van dat geld wist of moest weten dat dat geld door handel in verdovende middelen, althans door misdrijf was verkregen;

(artikel 1 Landsverordening strafbaarstelling witwassen)

6. dat hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 mei 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk meermalen, althans eenmaal, (telkens) een of meer geldbedrag(en), te weten (een of meer bedragen van) Afl. 2000,- en/of Afl. 3000,- en/of Afl. 5000,- en/of Afl. 7000,- en/of Afl. 8000,- en/of Afl. 9000,- en/of Afl. 19.000,- en/of Afl. 30.000,- in ieder geval een totaalbedrag van omstreeks Afl. 450.000,- en/of een (of meer) geldbedrag(en) van AWG 35.279,- en/of $ 14.622,- en/of Col. Pes. 396.000,- en/of Euro 545,- en/of een of meer andere geldbedragen, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of heeft gebruikt terwijl hij, verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen en/of de overdracht en/of het omzetten en/of het gebruik van dat geld wist dat dat geld onmiddellijk of middellijk afkomstig is uit handel in verdovende middelen, althans uit misdrijf;

(artikel 430b Wetboek van Strafrecht)

(dagvaarding van 29 april 2008)

1. dat hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 12 mei 2006 tot en met 24 september 2007 in Aruba, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk meermalen, althans eenmaal, (telkens) een (of meer) geldbedrag(en), te weten (een (of meer) geldbedrag(en) van) Afl. 20.000,- en/of Afl. 36.000,-, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of heeft gebruikt, terwijl hij, verdachte, ten tijde van het voorhanden krijgen en/of de overdracht en/of het omzetten en/of het gebruik van dat geld wist dat dat geld onmiddellijk of middellijk afkomstig is uit handel in verdovende middelen, althans uit misdrijf;

(artikel 430b Wetboek van Strafrecht)

2. dat hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 mei 2005 tot en met 24 september 2007 in Aruba, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) zonder machtiging van de Minister van Justitie of een door hem aangewezen ambtenaar (telkens) voorhanden heeft gehad een (of meer) revolver(s) en/of een (of meer) pisto(o)l(en), in elk geval een (of meer) vuurwapen(s) als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de Vuurwapenverordening, terwijl geen van de (andere) in het tweede lid van voornoemd artikel bedoelde uitzonderingen van toepassing was;

(artikel 3 Vuurwapenverordening)

Het vonnis waarvan beroep

Het Hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen nu het tot andere beslissingen komt.

De ontvankelijkheid van de procureur-generaal

De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat in opdracht van de officier van justitie afluisterapparatuur en een peilbaken in de auto van de verdachte zijn geplaatst, waarmee langdurig gesprekken in de auto zijn afgeluisterd en met behulp waarvan de verdachte stelselmatig is geobserveerd, zonder dat voor deze opsporingsmethoden een wettelijke grondslag bestaat. Hij wijst er op dat artikel 145a van het Wetboek van Strafrecht van Aruba heimelijk afluisteren met een technisch hulpmiddel uitdrukkelijk strafbaar stelt. Ook wijst hij erop dat de politie een inbraak heeft moeten plegen om de afluisterapparatuur in de auto te kunnen plaatsen. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat niet is voldaan aan de eis van een behoorlijke en tijdige verslaglegging en verantwoording van de inzet van deze opsporingsmiddelen en dat de rechter is misleid. Hij betoogt dat aldus is gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces, althans dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.

Uit het dossier blijkt dat de officier van justitie, na overleg met de hoofdofficier van justitie en de waarnemend procureur-generaal en telefonische kennisgeving aan de rechter-commissaris, op 19 mei 2006 opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van apparatuur ten behoeve van het opnemen van vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC) en plaatsbepalingapparatuur in de personenauto die bij de verdachte in gebruik was. In de opdracht is bepaald dat de apparatuur slechts in werking zal worden gesteld indien aanleiding bestaat om aan te nemen dat de verdachte een ontmoeting zal hebben in het kader van de tegen hem lopende verdenking. Die verdenking betrof kort gezegd betrokkenheid van de verdachte bij de handel in verdovende middelen, witwassen en deelname aan een criminele organisatie. In de opdracht is vermeld dat zij geldig is voor een periode van vier weken en dat van de plaatsing en het gebruik van de apparatuur proces-verbaal zal worden opgemaakt en onverwijld aan de officier van justitie ter hand zal worden gesteld. Nadat de apparatuur was geplaatst en in werking gesteld, heeft de officier van justitie de opdracht telkens voor een periode van vier weken verlengd. Op 27 juli 2007 heeft de hoofdofficier van justitie bevolen dat het opnemen van vertrouwelijke communicatie in deze zaak beëindigd wordt.

Blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal d.d. 12 december 2007 is de OVC- en plaatsbepalingapparatuur op 14 september 2006 door opsporingsambtenaren geplaatst, waarbij de besloten ruimte van de auto zonder toestemming van de rechthebbende is betreden (zie bijlagen OVC in de map 00 Dossier). De OVC-apparatuur is op 24 september 2006 voor het eerst ingeschakeld en heeft daarna bijna dagelijks op uiteenlopende tijdstippen voor kortere of langere tijd (variërend van minder dan een minuut tot 162 minuten achtereen) aangestaan. De apparatuur is meermalen een aantal dagen uitgeschakeld gebleven omdat was vastgesteld dat de verdachte in het buitenland verbleef of om andere redenen de auto niet in gebruik had. De OVC-apparatuur heeft op 14 juli 2007 voor het laatst aangestaan. Over de gehele periode is aldus gedurende in totaal 115 uur vertrouwelijke communicatie van de verdachte opgenomen (zie het proces-verbaal van 6 mei 2008 en het overzicht inwerkingstelling OVC, gevoegd in de map OVC-verantwoording). De apparatuur is op 26 september 2007 uit de auto verwijderd (zie het proces-verbaal van 12 december 2007).

Het methodiekenproces-verbaal d.d. 26 februari 2008 (gevoegd in de map 00 Dossier) maakt er verder melding van dat gedurende het onderzoek regelmatig personen oppervlakkig zijn geobserveerd door opsporingsambtenaren, waarbij gebruik is gemaakt van zichtversterkende (technische) hulpmiddelen als een verrekijker, foto- en videoapparatuur. Meer heimelijk, systematisch en gericht is de verdachte waargenomen en gevolgd, waardoor als te verwachten resultaat een min of meer volledig beeld zou kunnen worden verkregen van bepaalde aspecten van zijn leven, aldus het proces-verbaal. De observaties van de verdachte zijn ondersteund door het gebruik van de in zijn auto geplaatste plaatsbepalingapparatuur. Dit gebeurde op basis van een door de officier van justitie op 29 november 2005 voor akkoord getekende aanvraag stelselmatige observatie contra de verdachte.

Gelet op het voorgaande kan worden vastgesteld dat met behulp van technische hulpmiddelen gesprekken in de personenauto van de verdachte tussen hem en anderen direct zijn afgeluisterd, terwijl de verdachte tevens stelselmatig is geobserveerd. Met het direct afluisteren is een ernstige inbreuk gemaakt op het in artikel 8 lid 1 EVRM en artikel I.16 van de Staatsregeling van Aruba gewaarborgde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van alle gespreksdeelnemers, en dus ook (en met name) van de verdachte. Zij mochten objectief gezien de redelijke verwachting hebben dat zij zich in de besloten ruimte van de auto onafgeluisterd door de overheid konden uitspreken. Dat geldt overigens ook als zij daarbij spraken over gepleegde of te plegen misdrijven. Het stelselmatig observeren van de verdachte levert eveneens een inbreuk op zijn privacy op. Gelet op de lange duur en de intensiteit van de observaties en het feit dat deze plaatsvonden in combinatie met langdurige inzet van een peilbaken èn OVC-apparatuur, is - ook al vonden de waarnemingen op zichzelf in de openbare ruimte plaats - ook hiermee een meer dan beperkte inbreuk op de privacy van de verdachte gemaakt.

Een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer kan alleen worden gerechtvaardigd, indien is voldaan aan de vereisten van artikel 8 lid 2 EVRM, waaronder het vereiste dat de inbreuk is voorzien bij wet. De bevoegdheid tot het maken van deze inbreuk moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Uit artikel I.16 van de Staatsregeling van Aruba volgt dat beperkingen op dit recht alleen bij of krachtens landsverordening kunnen worden gesteld. Bovendien bepaalt artikel 9 Sv dat strafvordering alleen plaatsvindt in de gevallen en op de wijze bij landsverordening voorzien. Ook hieruit volgt dat voor inbreukmakende opsporingsmethoden als hier aan de orde een regeling bij formele wet is vereist. Voor verrichtingen waarmee een beperkte inbreuk op het recht op privacy wordt gemaakt, biedt de globale taakomschrijving van de politie en de algemene opsporingstaak, als neergelegd in artikel 2 van de Landsverordening politie en artikel 184 en 185 Sv, een toereikende wettelijke grondslag. Voor verdergaande onderzoeksmethoden waarbij de persoonlijke levenssfeer in het geding is, zoals in deze zaak aan de orde, is echter een afzonderlijke wettelijke voorziening vereist (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 en HR 12 februari 2002, NJ 2002, 301). Duidelijk is dat deze wettelijke voorziening voor het direct afluisteren en stelselmatig observeren in het kader van de opsporing in Aruba ontbreekt. Bij deze stand van zaken is de conclusie onontkoombaar dat de inzet van deze opsporingsmethoden onrechtmatig is. Dat in artikel 145a Sr het heimelijk afluisteren met behulp van een technisch hulpmiddel strafbaar is gesteld, onderstreept dat het toepassen van deze onderzoeksmethode zonder wettelijke basis onrechtmatig is, maar voegt daar verder geen extra dimensie aan toe.

De vraag is vervolgens welke gevolgen aan de toepassing van deze onrechtmatige opsporingsmethoden moeten worden verbonden.

Bij de beoordeling daarvan stelt het Hof voorop dat het in deze zaak niet gaat om een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces, en dan met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter, waardoor het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in de kern wordt geraakt, in welk geval niet-ontvankelijkheid als sanctie zonder meer is aangewezen (HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567 en HR 3 juli 2001, NJ 2002, 8). Van het negeren van rechterlijke bevoegdheden of beslissingen is geen sprake geweest, noch van misleiding van de rechter. De officier van justitie heeft in de loop van de behandeling in eerste aanleg openheid van zaken gegeven en verantwoording afgelegd over de inzet van de toegepaste onderzoeksmethoden. De rechter heeft daarmee zijn controlerende taak, ook op dit punt, kunnen uitoefenen. Dat niet conform de opdracht van de officier van justitie onverwijld na plaatsing en gebruik van de apparatuur proces-verbaal is opgemaakt en aan de officier van justitie ter hand is gesteld, maakt dit niet anders. Dat volgens de raadsman bij bestudering van tapgesprekken en peilbakengegevens van een bepaalde datum zou moeten blijken dat de verklaring van een medeverdachte over een beweerdelijk op die datum gepleegde poging tot afpersing niet waar kan zijn, rechtvaardigt ook nog niet de conclusie dat politie en openbaar ministerie tegen beter weten in een leugenachtige verklaring in het dossier hebben gevoegd en aldus de rechter hebben willen misleiden, zoals de raadsman betoogt. Niet-ontvankelijk verklaring van de procureur-generaal op deze uitzonderingsgrond is dus niet aan de orde.

Voormelde vraag moet daarom verder worden beantwoord aan de hand van het in artikel 413 Sv uiteengezette toetsingskader. Daarbij dienen de regels die in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 voor de toepassing van het Nederlandse equivalent van dit artikel (artikel 359a Sv) zijn geformuleerd, naar analogie te worden toegepast. Allereerst is dan van belang vast te stellen of sprake is van een normschending tijdens het voorbereidend onderzoek die niet meer kan worden hersteld. Op grond van artikel 413 lid 5 Sv kan de rechter in dat geval, bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen, na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen, beslissen tot compensatie in de vorm van strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Volgens artikel 413 lid 7 Sv dient de rechter bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen in het bijzonder rekening te houden met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond. De sanctie van niet-ontvankelijkheid komt in dit kader alleen in aanmerking in uitzonderlijke gevallen, waarin het vormverzuim daaruit heeft bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249).

In dit geval is sprake van een onherstelbare normschending. Het onrechtmatig afluisteren en observeren van de verdachte levert ook zeker een schending van voor de procesvoering wezenlijke normen op. Het recht van de verdachte op een eerlijk proces is daarmee echter niet in de kern aangetast. Zoals hiervoor al gememoreerd, heeft de officier van justitie immers tijdens de behandeling in eerste aanleg volledig openheid van zaken gegeven en verantwoording afgelegd over de gebruikte onderzoeksmethoden, zodat ook de verdediging zich daarvan een beeld heeft kunnen vormen en haar standpunt daarover heeft kunnen bepalen en aan de rechter kunnen voorleggen. Ook in hoger beroep heeft de verdediging daartoe alle gelegenheid gehad. Verder weegt mee dat in het voortraject over de inzet en voortzetting van de omstreden onderzoeksmethoden op transparante en gedegen wijze door de leiding van het openbaar ministerie is besloten en dat in waarborgen voor een zorgvuldige toepassing was voorzien. Gelet daarop is er evenmin reden om de procureur-generaal op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren.

De raadsman heeft verder nog aangevoerd dat uit het dossier niet de aanleiding van het onderzoek blijkt. Dat betoog mist feitelijke grondslag. In de processen-verbaal van 18 december 2007, 28 januari 2008 en 26 februari 2008 (gevoegd in de mappen Algemeen Dossier en 00 Dossier) is vermeld dat vanaf 13 mei 2005 bij het Recherche Samenwerkingsteam te Aruba een strafrechtelijk onderzoek werd uitgevoerd onder de naam 970 - Domino, met als aanleiding een proces-verbaal van het Korps Politie Aruba waaruit blijkt dat een man genaamd [naam verdachte] zich schuldig maakte aan de handel in verdovende middelen. Weliswaar is laatstgenoemd proces-verbaal niet in het dossier aangetroffen, maar de verdediging heeft ook niet om toevoeging ervan aan het dossier gevraagd. Reden om de procureur-generaal niet-ontvankelijk te verklaren, is hierin in elk geval niet gelegen.

Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die aan de ontvankelijkheid van de procureur-generaal in de weg staan.

Bewijsuitsluiting en/of strafverlaging

De raadsman heeft subsidiair bepleit dat alle resultaten van het onderzoek die rechtstreeks door middel van de normschending zijn verkregen van het bewijs worden uitgesloten en een forse strafkorting wordt toegekend indien het Hof tot een veroordeling mocht komen.

Bewijsuitsluiting komt als sanctie in aanmerking, indien redelijkerwijze aannemelijk is dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeksresultaten ernstig in zijn verdediging is geschaad. Naar het oordeel van het Hof is dat hier het geval. Door het direct afluisteren en stelselmatig observeren van de verdachte is zijn fundamentele recht op privacy in aanzienlijke mate geschonden. Aannemelijk is ook dat hij door het gebruik van de resultaten van dit onderzoek ernstig in zijn verdediging is geschaad. Door de inzet van voormelde onderzoeksmethoden is immers essentieel bewijsmateriaal tegen hem verzameld, dat zonder deze inzet naar alle waarschijnlijkheid niet was vergaard.

Gelet op de aard en strekking van de geschonden norm, de ernst van de normschending en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt, is uitsluiting van de rechtstreeks door middel van OVC en stelselmatige observaties verkregen onderzoeksresultaten van het bewijs dan ook op zijn plaats. Alle gerelateerde OVC-gesprekken en verslagen van observaties waarbij de verdachte het specifieke voorwerp van observatie was, worden daarom uitgesloten van het bewijs. Het resultaat van de observaties bij restaurant Well Well in de zaak Galiña wordt niet uitgesloten van het bewijs, omdat deze observaties niet specifiek op [verdachte] waren gericht.

Met het voorgaande is de normschending voldoende gecompenseerd. Voor strafvermindering bestaat geen aanleiding.

Vrijspraak

Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder feit 3 en 4 van de dagvaarding van 21 december 2007 en onder feit 2 van de dagvaarding van 29 april 2008 ten laste is gelegd zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.

De bewezenverklaring

Wettig en overtuigend wordt bewezen geacht hetgeen de verdachte onder 1, 2, 5, 6, van de dagvaarding van 21 december 2007 en onder 1 van de dagvaarding van 29 april 2008 is tenlastegelegd, met dien verstande dat hij:

(dagvaarding van 21 december 2007)

in de periode van 1 mei 2005 tot en met 24 september 2007 in Aruba heeft deelgenomen aan een organisatie die gevormd werd door verdachte en [medeverdachte 1] en [persoon 2] en [persoon 3] en [persoon 4] en [persoon 5] en anderen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het invoeren en uitvoeren en afleveren en aanwezig hebben van verdovende middelen (cocaïne en heroïne) en het witwassen van geld, welke deelneming bestond uit het invoeren en uitvoeren en afleveren van cocaïne en bezitten van cocaïne en uit het plannen en het geven van opdrachten daartoe en uit het betalen van een medeverdachte daarvoor en uit het onderhouden van contacten daarvoor en uit het (telefonisch) overleg voeren met medeverdachten en uit het verstrekken van inlichtingen en uit het verzamelen en overdragen en wisselen van uit de cocaïnehandel verkregen gelden;

op meer tijdstippen in de periode van 1 december 2005 tot en met 24 september 2007 in Aruba, tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk cocaïne en/of heroïne heeft ingevoerd en/of uitgevoerd en/of afgeleverd;

op meer tijdstippen in de periode van 1 mei 2005 tot en met 11 mei 2006 in Aruba, telkens opzettelijk geldbedragen voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van dat geld wist dat dat geld door handel in verdovende middelen was verkregen;

op meer tijdstippen in de periode van 12 mei 2006 tot en met 10 september 2007 in Aruba telkens opzettelijk geldbedragen voorhanden heeft gehad en heeft omgezet terwijl hij, verdachte, ten tijde van het voorhanden krijgen en het omzetten wist dat dat geld onmiddellijk of middellijk afkomstig is uit de handel in verdovende middelen.

(dagvaarding van 29 april 2007)

op twee tijdstippen in de periode van 11 september 2007 tot en met 18 september 2007 in Aruba, waarvan eenmaal tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk geldbedragen voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij, verdachte, ten tijde van het voorhanden krijgen en de overdacht van dat geld wist dat dat geld onmiddellijk of middellijk afkomstig is uit handel in verdovende middelen.

De bewijsmiddelen

Het Hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de aangehechte bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

De kwalificatie

Het bewezenverklaarde levert op:

(dagvaarding van 21 december 2007)

feit 1

deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven,

strafbaar gesteld bij artikel 146, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht van Aruba.

feit 2

medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid van de Landsverordening verdovende middelen, meermalen gepleegd,

strafbaar gesteld bij artikel 11, eerste lid van die Landsverordening juncto artikel 49 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba.

feit 5

het opzettelijk witwassen van geld, meermalen gepleegd,

strafbaar gesteld bij artikel 1 Landsverordening strafbaarstelling witwassen.

feit 6

witwassen, meermalen gepleegd,

strafbaar gesteld bij artikel 430b van het Wetboek van Strafrecht van Aruba.

(dagvaarding van 29 april 2008)

feit 1

witwassen, en

medeplegen van witwassen,

strafbaar gesteld bij artikel 430b (juncto artikel 49) van het Wetboek van Strafrecht van Aruba.

De strafbaarheid van de feiten

Feiten of omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat sprake is van een rechtvaardigingsgrond zijn niet aannemelijk geworden.

De feiten door de verdachte gepleegd zijn derhalve strafbaar.

De strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zijn strafbaarheid opheffen of uitsluiten.

De op te leggen straffen en maatregel

Bij de bepaling van de straf heeft het Hof gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

De verdachte heeft zich gedurende een periode van ruim twee jaren in een criminele organisatie bezig gehouden met de invoer en uitvoer van verdovende middelen. Hij had daarin een belangrijke en organiserende rol. Hij onderhield contacten met leveranciers, ontving en bewaarde verdovende middelen en had een actieve rol bij het organiseren van het middels koeriers uitvoeren van de drugs. Opbrengsten daarvan werden door hem witgewassen.

Verdovende middelen zijn zeer schadelijk voor de gezondheid van de gebruikers ervan. Daarnaast is de handel in harddrugs een bron voor vermogens- en geweldscriminaliteit. Degenen die zich schuldig maken aan die handel dienen dan ook flink te worden bestraft.

In het voordeel van de verdachte telt dat de bewezen drugstransporten relatief klein van omvang waren. In het nadeel van de verdachte houdt het Hof rekening met het feit dat hij reeds eerder voor de handel in verdovende middelen is veroordeeld. In het feit dat het Hof meer drugstransporten bewezen acht dan de rechter in eerste aanleg en in verdachtes rol in de criminele organisatie, ziet het Hof aanleiding een zwaardere straf op te leggen dan de rechter in eerste aanleg heeft gedaan. Alles afwegende acht het Hof oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te noemen duur passend en geboden.

De in beslag genomen voorwerpen

De in beslag genomen cocaïne, verborgen in een plastic cup onderaan de trap bij de woning van de verdachte, dient te worden onttrokken aan het verkeer, omdat de feiten daarmee zijn begaan en het een voorwerp betreft waarvan het ongecontroleerde bezit in strijd is met de wet.

De in beslag genomen gelden, met uitzondering van de bedragen die in een zwarte vrouwentas zijn gevonden (waarover in de zaak van medeverdachte Rasmijn zal worden beslist) dienen te worden verbeurd verklaard, omdat het voorwerpen betreft met behulp waarvan de strafbare feiten zijn begaan en zij aan de verdachte toebehoren.

De overige in beslag genomen goederen kunnen worden teruggegeven aangezien zij niet vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer dan wel verbeurdverklaring.

De toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen en maatregel zijn, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke voorschriften, gegrond op de artikelen 31, 35, 38b, 38c, 38d, 59 en 96 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba.

RECHTDOENDE IN NAAM DER KONINGIN IN HOGER BEROEP

Het Hof:

vernietigt de vonnissen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 29 april 2008 en 4 juli 2008 en doet opnieuw recht:

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder feit 3 en 4 van de dagvaarding van 21 december 2007 en onder feit 2 van de dagvaarding van 29 april 2008 is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij;

verklaart bewezen dat de verdachte de onder 1, 2, 5 primair en 6 primair van de dagvaarding van 21 december 2007 en onder 1 van de dagvaarding van 29 april 2008 ten laste gelegde feiten zoals hierboven bewezen geacht, heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij;

kwalificeert het bewezenverklaarde als vorenomschreven;

verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en de verdachte daarvoor strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 (zeven) JAREN;

bepaalt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht;

verklaart verbeurd de in beslag genomen gelden (met uitzondering van het geld in de zwarte vrouwentas);

gelast onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen cocaïne;

gelast de teruggave van de overige in beslag genomen goederen.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Lock, voorzitter en mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 10 december 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

Onrechtmatige opsporingsmethoden en bewijsuitsluiting in drugshandelzaak

Uitspraak