Uitspraak
174 HLAR 02/07
Datum uitspraak: 4 juni 2007
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
Uitspraak op het hoger beroep van:
de naamloze vennootschap "Setel N.V.", gevestigd op Curaçao,
appellante,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 27 november 2006 in het geding tussen:
appellante
en
1. de Minister van Verkeer en Vervoer,
2. de naamloze vennootschap "Third Wave International N.V. ".
1. Procesverloop
Bij beschikking van 20 mei 2005 heeft de Minister van Verkeer en Vervoer (hierna: de minister), voor zover thans van belang, beslissend op een tussen appellante en Third Wave International N.V. (hierna: TWI) gerezen zogenoemd interconnectiegeschil, de door de laatste aan de eerste te betalen interconnectievergoeding vastgesteld.
Bij uitspraak van 27 november 2006 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: het Gerecht), het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij het Hof binnengekomen op 8 januari 2007, hoger beroep ingesteld.
Bij onderscheiden brieven van 9 februari 2007 hebben de minister en TWI van antwoord gediend.
Bij brief van 13 maart 2007 heeft appellante een nader stuk ingediend.
Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 maart 2007, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. E.R. de Vries, advocaat, de minister, vertegenwoordigd door mr. A.C. Small, advocaat, mr. J. van Schendel, werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken en mr. C. Sandries, werkzaam bij het Bureau Telecommunicatie en Post en TWI, vertegenwoordigd door mr. G.E. Lynch, advocaat, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Appellante klaagt dat, samengevat weergegeven, het Gerecht, door te overwegen dat de minister terzake van het betrekken van het acces deficit in de berekening van de interconnectievergoeding beleidsvrijheid toekomt, heeft miskend dat de bij haar opgekomen kosten integraal vergoed dienen te worden. Volgens haar heeft de minister kennis van de hoogte van het access deficit en moest het voor vergoeding in het interconnectietarief in aanmerking worden gebracht, nu geen wettelijke plicht bestaat om de desbetreffende kosten uit abonnementsgelden te dekken.
2.1.1. Niet in geschil is dat appellante, hoewel zij wist dat de interconnectievergoeding volgens het door de minister gevoerde beleid op basis van de zogenoemde Fully Allocated Costing-methode (hierna: de FAC-methode) wordt vastgesteld, de voor de toepassing hiervan door de minister benodigde en opgevraagde gegevens niet heeft aangeleverd en dat de minister daardoor gedwongen was om van het toepassen van die methode af te zien en, overeenkomstig de Nota van Toelichting bij het Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders, de methode van de gerelateerde tarieven toe te passen.
Het Gerecht heeft met juistheid overwogen dat het Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders, noch de Nota van Toelichting daarop, de minister ertoe noopt het acces deficit integraal voor vergoeding in het interconnectietarief in aanmerking te brengen. In de Nota van Toelichting is vermeld: "De interconnectievergoedingen die de concessiehouder de wederpartij in rekening brengt, moeten kostengeoriënteerd zijn. Dat betekent dat de vergoedingen gebaseerd moeten zijn op de kosten plus een redelijke winstopslag. (…)
Het uitgangspunt van kostenoriëntatie staat daarbij niet ter discussie, echter wel de methodiek die bij de kostentoerekening moet worden gehanteerd. Toch zal de minister – desgevraagd – een oordeel moeten geven over geschillen over de hoogte van de desbetreffende vergoedingen. Een praktische benadering ligt voor de hand, waarbij met name gedacht moet worden aan een beslissing die geldt voor een betrekkelijk korte periode en waarbij dan ook uitgegaan kan worden van het principe van "integrale kosten" op basis van de historische kostprijs. (…)
Wat betreft de vergoeding voor het gebruik van het aansluitnet zal voor de korte termijn eveneens een praktische benadering gevolgd worden. Deze komt er op neer dat voor zover de kosten van het aansluitnet via de abonnementsgelden voldoende worden afgedekt, deze kosten niet in aanmerking worden genomen."
Het Gerecht heeft, nu appellante, hoewel er voor haar, naar de minister onbetwist heeft gesteld, gelegenheid was om dat te doen, er voor heeft gekozen om de kosten van het acces deficit niet door verhoging van de abonnementsgelden te dekken, evenzeer met juistheid in het in beroep aangevoerde geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister die kosten niet in redelijkheid buiten de vast te stellen interconnectievergoeding heeft kunnen laten. De klacht faalt.
2.2. Appellante klaagt voorts dat het Gerecht, door benchmarking met jurisdicties als Malta en Grieks-Cyprus te sanctioneren, heeft miskend dat deze jurisdicties niet vergelijkbaar zijn met die van Curaçao of Aruba en de beschikking daarom aldus ondeugdelijk is gemotiveerd.
2.2.1. Onder benchmarking wordt in dit geval verstaan het vergelijken met andere landen om te onderzoeken of de volgens de toegepaste methode berekende vergoeding voldoende realiteitswaarde heeft. Daartoe heeft de minister de uitkomst van de berekening vergeleken met de vergoedingen op Malta en Grieks-Cyprus, vanwege hun naar zijn oordeel vergelijkbare oriëntatie op toerisme, hun schaalgrootte en de noodzaak om kostengeoriënteerde tarieven toe te passen binnen de Europese Unie. De minister heeft grote vrijheid bij het bepalen, met welke landen wordt vergeleken. Er is slechts dan reden om de keuze van de minister niet rechtens aanvaardbaar te oordelen, indien het aangevoerde tot de conclusie noopt dat hij in redelijkheid niet tot zijn keuze heeft kunnen komen.
Die situatie doet zich niet voor. Van zodanige grote verschillen tussen Malta, Cyprus enerzijds en Curaçao anderzijds, dat de vergelijking die de minister met die landen maakt kennelijk onredelijk in evenbedoelde zin is, is niet gebleken. In het bijzonder geldt daarbij dat de minister onvoldoende weersproken heeft gesteld dat vergelijking met de door appellante in dit verband genoemde landen in de regio niet wel mogelijk is, omdat in die landen niet gewerkt wordt op basis van kostengeoriënteerde tarieven. Ook deze klacht faalt.
2.3. Voorts klaagt appellante dat het Gerecht, door te accepteren dat de minister de afgeleide zogenoemde wholesaletarieven door twee deelt, heeft miskend dat er geen twee legs zijn binnen het netwerk van appellante bij afwikkeling van het interconnectieverkeer.
2.3.1. De minister heeft bij de vaststelling van de interconnectievergoeding de zogenoemde afgeleide wholesaletarieven door twee gedeeld, omdat een onderscheid is gemaakt tussen ophaalverkeer en afleververkeer. Het toepassen van twee legs vloeit volgens de minister voort uit het aanvaarden van het principe van non-discriminatie als grondslag voor de berekening en het feitelijk aanbod van interconnectiediensten door appellante, de ophaal- en de afleverinterconnectie. In hetgeen appellante heeft aangevoerd, heeft het Gerecht terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het door de minister aldus toegepaste onderscheid niet juist is om te voorkomen dat appellante ongerechtvaardigd voordeel ondervindt van de omstandigheid dat zij zichzelf geen vergoeding voor interconnectiediensten in rekening brengt. Daarbij is mede van belang dat de minister onvoldoende weersproken heeft gesteld dat de twee legs-methode in de wereld gebruikelijk is om in situaties, als de onderhavige, door derden te betalen interconnectietarieven te berekenen. De klacht faalt evenzeer.
2.4. Appellante heeft tenslotte nog betoogd dat het Gerecht heeft miskend dat de minister ten onrechte geen rekening heeft gehouden met bijkomende kosten van de exploitatie van telefooncellen, zoals door de Nederlandse Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit in Nederland wel wordt gedaan.
2.4.1. In hetgeen appellante in beroep heeft aangevoerd, heeft het Gerecht terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de bijkomende kosten van de exploitatie van telefooncellen. Die kosten mogen hier te lande voor rekening van de gebruikers ervan worden gebracht en zijn niet specifiek gerelateerd aan interconnectie. De verwijzing van appellante naar de gestelde situatie in Nederland terzake van het in rekening van brengen kosten van de exploitatie van telefooncellen baat haar niet, reeds omdat wat de toezichthouder daar doet de minister niet bindt. Bovendien heeft de minister onweersproken gesteld dat de situatie in Nederland niet vergelijkbaar is met die in de Nederlandse Antillen, omdat de exploitant daar, anders dan hier te lande, de keuze wordt gelaten om de telefooncel al dan niet op te heffen en lokale overheden opheffing kunnen voorkomen door het betalen van een tegemoetkoming in de kosten van de exploitatie ervan. Ook deze klacht faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. W.P.M. ter Berg, Voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. A.W.M. Bijloos, Leden, in tegenwoordigheid van mr. N.M. Martinez, griffier.
w.g. Ter Berg
Voorzitter
w.g. Martinez
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 juni 2007
Verzonden:
Voor eensluidend afschrift,
de griffier,
voor deze,