Uitspraak
CUR2023H00269
Datum uitspraak: 5 maart 2025
gemeenschappelijk hof van jusTitie
van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. Ernst & Young Participaties N.V., handelend onder de naam
EY Dutch Caribbean, gevestigd in Curaçao,
2. de openbare vennootschap Ernst & Young Accountants, gevestigd in Curaçao,
3. Ernst & Young Caribbean Ltd., gevestigd op de Kaaimaneilanden,
hierna gezamenlijk: EY,
hierna gezamenlijk: EY,
appellanten,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) van 25 augustus 2023 in zaak nr. CUR202102148, in het geding tussen:
appellanten
en
de Fair Trade Authority Curaçao (hierna: FTAC).
Procesverloop
Bij beschikking van 15 juni 2021 heeft FTAC aan EY een bestuurlijke boete opgelegd van NA
f400.000,- wegens het niet melden van een concentratie (hierna: bestreden beschikking).
f400.000,- wegens het niet melden van een concentratie (hierna: bestreden beschikking).
Bij uitspraak van 25 augustus 2023 (ECLI:NL:OGEAC:2023:205) heeft het Gerecht het door EY tegen de bestreden beschikking ingestelde beroep ongegrond verklaard (hierna: aangevallen uitspraak).
Tegen de aangevallen uitspraak heeft EY hoger beroep ingesteld.
FTAC heeft een verweerschrift ingediend.
EY heeft nadere stukken ingediend.
Het Hof heeft de zaak op een zitting behandeld op 15 april 2024. EY werd vertegenwoordigd door mr. W.I. Verloren van Themaat en mr. M.W.J.H. Welten, beiden advocaat. Zij werden vergezeld door [A] en [B], beiden partner bij EY Dutch Caribbean. FTAC werd vertegenwoordigd door mr. B.M. Nagelmakers en mr. S. Tuinenga, beiden advocaat. Zij werden vergezeld door [C], werkzaam bij FTAC.
Het Hof heeft het onderzoek heropend en schriftelijk vragen gesteld. Bij brief van 23 augustus 2024 heeft EY de vragen beantwoord. FTAC heeft daarop bij brief van 18 september 2024 gereageerd. Met toestemming van partijen is een nieuwe zitting achterwege gelaten en is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Inleiding
1. Voor de achtergrond, de totstandkoming en de feitelijk grondslag van de bestreden beschikking verwijst het Hof naar 4.1 tot en met 5.3 van de aangevallen uitspraak. Kern is dat eind 2018 duidelijk werd dat KPMG Dutch Caribbean (hierna: KPMG), als gevolg van een besluit van KPMG International Ltd., per 31 december 2018 niet langer zou zijn toegestaan de naam KPMG te voeren. Tussen KPMG en EY zijn toen gesprekken op gang gekomen over, kort gezegd, een mogelijke overgang van KPMG naar EY. In dat kader heeft EY een op 20 december 2018 gedateerd “Draft Audit Transition Plan EYC” opgesteld. De onder KPMG vallende entiteiten zijn per 1 januari 2019 hernoemd naar KDC Interim Holding C.V. en KDC Interim Beheer N.V. (hierna gezamenlijk: KDC). Op 19 januari 2019 zijn door Ernst & Young Caribbean Ltd. vier nagenoeg gelijkluidende overeenkomsten
(conditional agreements)gesloten met, eveneens kort gezegd, de managementvennootschappen van twee statutaire directeuren van KDC en twee andere statutaire directeuren van KDC die tevens managing director waren. De overeenkomsten hielden in dat per 28 februari 2019 de twee managementvennootschappen zouden worden toegelaten als vennoten van Ernst & Young Caribbean Ltd. en de twee andere statutaire directeuren van KDC zouden worden aangesteld als executive director. De overeenkomsten bevatten verder onder meer afspraken
(pre-closing covenants)over de wijze waarop in de periode tot 28 februari 2019 zou worden gehandeld met betrekking tot bedrijfsinformatie, cliënten en medewerkers van KDC. Op 15 februari 2019 zijn de overeenkomsten met onmiddellijke ingang ontbonden. Als gevolg daarvan zijn de statutaire directeuren van KDC niet overgegaan naar EY.
(conditional agreements)gesloten met, eveneens kort gezegd, de managementvennootschappen van twee statutaire directeuren van KDC en twee andere statutaire directeuren van KDC die tevens managing director waren. De overeenkomsten hielden in dat per 28 februari 2019 de twee managementvennootschappen zouden worden toegelaten als vennoten van Ernst & Young Caribbean Ltd. en de twee andere statutaire directeuren van KDC zouden worden aangesteld als executive director. De overeenkomsten bevatten verder onder meer afspraken
(pre-closing covenants)over de wijze waarop in de periode tot 28 februari 2019 zou worden gehandeld met betrekking tot bedrijfsinformatie, cliënten en medewerkers van KDC. Op 15 februari 2019 zijn de overeenkomsten met onmiddellijke ingang ontbonden. Als gevolg daarvan zijn de statutaire directeuren van KDC niet overgegaan naar EY.
1.1.
Bij de bestreden beschikking heeft FTAC met toepassing van artikel 7.2, eerste lid, van de Landsverordening inzake concurrentie (hierna: Lvic) aan EY een boete opgelegd wegens het overtreden van artikel 5.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Lvic. Volgens FTAC is er door verschillende handelingen en transacties tussen EY en KDC een concentratie tot stand gebracht waarmee een marktaandeel van 30% of meer is gecreëerd en die EY daarom voorafgaand aan de totstandbrenging aan FTAC had moeten melden. FTAC wijst op de overeenkomsten van 19 januari 2019 en de daarin opgenomen
pre-closing covenants.Die houden in dat EY in de
transition periodtoegang krijgt tot alle relevante informatie, cliënten en werknemers en dat het (ook) door EY opgestelde “Transition Plan” dat gaat over het overdragen van cliënten en werknemers aan EY, wordt afgerond. KDC zou de
engagement lettersvan de aangewezen
transition clientsbeëindigen en hen bewegen te tekenen bij EY. Daarna zou EY de
transition employeesovernemen. Ook is afgesproken om
targeted clientsen (andere) werknemers te bewegen over te stappen naar EY.
pre-closing covenants.Die houden in dat EY in de
transition periodtoegang krijgt tot alle relevante informatie, cliënten en werknemers en dat het (ook) door EY opgestelde “Transition Plan” dat gaat over het overdragen van cliënten en werknemers aan EY, wordt afgerond. KDC zou de
engagement lettersvan de aangewezen
transition clientsbeëindigen en hen bewegen te tekenen bij EY. Daarna zou EY de
transition employeesovernemen. Ook is afgesproken om
targeted clientsen (andere) werknemers te bewegen over te stappen naar EY.
Aangevallen uitspraak
2. Het Gerecht heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende overwogen. In 9 tot en met 9.13 heeft het Gerecht de - primaire - beroepsgrond van EY dat geen sprake is geweest van het tot stand brengen van een concentratie, uitvoerig gemotiveerd verworpen en daarbij in 9.5 tot en met 9.8 omvangrijke citaten uit de
conditional agreementsopgenomen, waaronder grote delen van de
pre-closing covenants. In 11 tot en met 11.10 heeft het Gerecht de - subsidiaire - beroepsgrond van EY dat de concentratie niet hoefde te worden gemeld omdat de betrokken ondernemingen (EY en KDC) niet op een of meer relevante markten in Curaçao een marktaandeel van 30% of meer creëerden, eveneens uitvoerig gemotiveerd, verworpen.
conditional agreementsopgenomen, waaronder grote delen van de
pre-closing covenants. In 11 tot en met 11.10 heeft het Gerecht de - subsidiaire - beroepsgrond van EY dat de concentratie niet hoefde te worden gemeld omdat de betrokken ondernemingen (EY en KDC) niet op een of meer relevante markten in Curaçao een marktaandeel van 30% of meer creëerden, eveneens uitvoerig gemotiveerd, verworpen.
Hoger beroep
3. EY heeft in hoger beroep de oordelen van het Gerecht over de primaire en de subsidiaire beroepsgrond bestreden, deze beroepsgronden op onderdelen aangevuld en de primaire beroepsgrond deels anders “gericht”. Zij heeft daarbij mede verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) van 9 november 2023 in zaak C-746/21 P, Altice, ECLI:EU:C:2023:836, dat nog niet was gewezen toen de aangevallen uitspraak werd gedaan. EY heeft in hoger beroep verder, meer subsidiair, betoogd dat de boete op een te hoog bedrag is bepaald althans niet deugdelijk is gemotiveerd.
Beoordeling door het Hof
Is sprake van het tot stand brengen van een concentratie?
4. Op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 2, van de Lvic wordt onder een concentratie verstaan: het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze. Op grond van artikel 1.1, aanhef en onder h, wordt onder zeggenschap verstaan: de mogelijkheid om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Lvic blijkt dat de wetgever heeft gewild dat voor de uitleg van de bewoordingen van de Lvic wordt aangesloten bij de uitleg die in het Unierecht wordt gegeven aan gelijkluidende of overeenkomstige bepalingen.
4.1.
EY heeft ook in hoger beroep betoogd dat geen concentratie tot stand is gebracht. Ter onderbouwing daarvan voert zij verschillende, voor een deel aan elkaar rakende, argumenten aan.
4.1.1.
Volgens EY is niet voldaan aan het voor een concentratie constituerende vereiste dat sprake moet zijn van een deugdelijk middel van zeggenschap. Zeggenschap is immers niet verkregen door verwerving van aandelen of andere vermogensbestanddelen, noch door een contractuele grondslag (van uiterst lange duur), noch op andere wijze. De twee
transitional clientsen de individuele werknemers die naar EY zijn overgegaan, hebben dat telkens uit eigen beweging gedaan omdat KPMG/KDC ophield of opgehouden was te bestaan. KDC had dan ook geen controle of zeggenschap meer over deze twee
transitional clientsen was dus niet meer in staat hierover zeggenschap over te dragen. Ook de (oud)werknemers van KDC hebben zelfstandige beslissingen genomen om, hetzij bij EY hetzij elders, een andere werkkring te zoeken. Er is daarom geen sprake van een voldoende causaal verband tussen de
conditional agreementsen deze individuele overstappers. Volgens EY is ook niet voldaan aan het vereiste dat het voorwerp van zeggenschap voldoende materieel is om te kunnen gelden als (deel van) een onderneming. KPMG was per 1 januari 2019 feitelijk ten dode opgeschreven door de opzegging door KPMG International Ltd. Daardoor konden de overgebleven (overeenkomsten met) klanten en werknemers van KPMG ook niet (meer) als een bedrijf worden beschouwd. Twee individuele
transitional clientskunnen geen deel van een onderneming vormen. Dat geldt ook voor een beperkt aantal individuele werknemers die zelfstandig besluiten over te stappen en tussen wie geen duidelijk verband bestond. Voor zover toch zeggenschap (over een onderneming) zou zijn overgedragen en door EY zou zijn verkregen, is geen sprake geweest van duurzame zeggenschap. De
conditional agreementszijn immers (al) op 15 februari 2019 ontbonden.
transitional clientsen de individuele werknemers die naar EY zijn overgegaan, hebben dat telkens uit eigen beweging gedaan omdat KPMG/KDC ophield of opgehouden was te bestaan. KDC had dan ook geen controle of zeggenschap meer over deze twee
transitional clientsen was dus niet meer in staat hierover zeggenschap over te dragen. Ook de (oud)werknemers van KDC hebben zelfstandige beslissingen genomen om, hetzij bij EY hetzij elders, een andere werkkring te zoeken. Er is daarom geen sprake van een voldoende causaal verband tussen de
conditional agreementsen deze individuele overstappers. Volgens EY is ook niet voldaan aan het vereiste dat het voorwerp van zeggenschap voldoende materieel is om te kunnen gelden als (deel van) een onderneming. KPMG was per 1 januari 2019 feitelijk ten dode opgeschreven door de opzegging door KPMG International Ltd. Daardoor konden de overgebleven (overeenkomsten met) klanten en werknemers van KPMG ook niet (meer) als een bedrijf worden beschouwd. Twee individuele
transitional clientskunnen geen deel van een onderneming vormen. Dat geldt ook voor een beperkt aantal individuele werknemers die zelfstandig besluiten over te stappen en tussen wie geen duidelijk verband bestond. Voor zover toch zeggenschap (over een onderneming) zou zijn overgedragen en door EY zou zijn verkregen, is geen sprake geweest van duurzame zeggenschap. De
conditional agreementszijn immers (al) op 15 februari 2019 ontbonden.
4.1.2.
Verder voert EY aan dat uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Altice moet worden afgeleid dat als na het sluiten van een overnameovereenkomst de overeengekomen concentratie uiteindelijk toch niet volledig tot stand wordt gebracht, een
pre-closing covenantook geen schending van de concentratieregels kan opleveren, maar (hooguit) een schending van de kartelregels. Deze situatie doet zich hier voor omdat, anders dan in de zaak Altice, in dit geval geen concentratie is gevolgd. De door FTAC gestelde concentratie bestaat namelijk uit verschillende transacties die (alleen) gezamenlijk voldoen aan de definitie van een concentratie. Doordat de overeenkomsten tussen EY en KDC zijn ontbonden, zijn niet alle voor het tot stand brengen van de gestelde concentratie noodzakelijke transacties verricht.
pre-closing covenantook geen schending van de concentratieregels kan opleveren, maar (hooguit) een schending van de kartelregels. Deze situatie doet zich hier voor omdat, anders dan in de zaak Altice, in dit geval geen concentratie is gevolgd. De door FTAC gestelde concentratie bestaat namelijk uit verschillende transacties die (alleen) gezamenlijk voldoen aan de definitie van een concentratie. Doordat de overeenkomsten tussen EY en KDC zijn ontbonden, zijn niet alle voor het tot stand brengen van de gestelde concentratie noodzakelijke transacties verricht.
4.2.
FTAC heeft het in 4.1.1 en 4.1.2 weergegeven betoog van EY gemotiveerd weersproken. FTAC heeft er onder meer op gewezen dat met het uitvoeren van de overeengekomen
pre-closing covenantsde concentratie in elk geval gedeeltelijk tot stand is gebracht en dat ook een gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie meldingsplichtig is, ook als de concentratie uiteindelijk niet volledig tot stand komt
.Daarom vallen ook gedeeltelijk tot stand gebrachte concentraties onder de concentratieregels en niet onder de kartelregels.
pre-closing covenantsde concentratie in elk geval gedeeltelijk tot stand is gebracht en dat ook een gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie meldingsplichtig is, ook als de concentratie uiteindelijk niet volledig tot stand komt
.Daarom vallen ook gedeeltelijk tot stand gebrachte concentraties onder de concentratieregels en niet onder de kartelregels.
4.3.
Het Hof zal de verschillende onderdelen van het betoog van EY in samenhang bespreken.
4.3.1.
Het Hof vat daartoe allereerst de hier relevante rechtspraak van het Hof van Justitie over de totstandbrenging van een concentratie (het arrest in de zaak Altice, het arrest van 31 mei 2018 in zaak C-63316, Ernst & Young P/S, ECLI:EU:C:2018:371, en de rechtspraak waarnaar in deze arresten wordt verwezen), samen. Een concentratie wordt volgens deze rechtspraak (slechts) tot stand gebracht, en valt daarmee onder de concentratieregels, wanneer partijen bij een concentratie transacties verrichten die feitelijk dan wel rechtens bijdragen tot een duurzame wijziging van de zeggenschap over de doelonderneming. Daarbij berust de zeggenschap op rechten, overeenkomsten of andere middelen die het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming. Ook een gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie, dat wil zeggen elke transactie die bijdraagt tot een duurzame wijziging van de zeggenschap over de doelonderneming, valt onder de concentratieregels. Daarbij geldt dat niet de transactie die bijdraagt aan de wijziging van de zeggenschap duurzaam moet zijn, maar (wel) de zeggenschap. Dit betekent dat een dergelijke transactie zelf van tijdelijke aard kan zijn. Verder is het niet zo dat alleen een transactie die op zichzelf noodzakelijk is voor een duurzame wijziging van de zeggenschap, kan bijdragen aan de totstandbrenging van een concentratie. Daarom kan bijvoorbeeld ook het uitwisselen van informatie daaraan bijdragen. Bij dit alles moet ten slotte een scherp onderscheid worden gemaakt tussen de werkingssfeer van de concentratieregels (die worden toegepast in het kader van ex ante toezicht) en die van de kartelregels (die worden toegepast in het kader van ex post toezicht). Gedragingen die, op grond van het voorgaande, onder de concentratieregels vallen, vallen daarmee niet onder de kartelregels, en omgekeerd.
4.3.2.
Het Hof onderschrijft niet dat KDC in de periode die voor de beoordeling (nog) relevant is (de periode tussen het sluiten en het ontbinden van de
conditional agreements) geen zeggenschap meer had over (de betrokken) cliënten en werknemers. Er waren toen nog steeds overeenkomsten tussen KDC en de cliënten en de medewerkers van KDC en de daarvoor verantwoordelijken bij KDC zijn (ook) degenen met wie EY de
conditional agreementsheeft gesloten. Niet valt in te zien waarom daarin het uitvoeren van het, uitgebreide en gedetailleerde, “Transition Plan” is overeengekomen als de leiding van KDC in feite geen invloed meer zou kunnen uitoefenen. Dat de leiding van KDC cliënten en werknemers niet kon dwingen om over te gaan naar EY, betekent evenmin dat zij geen invloed meer kon uitoefenen. Het gaat hier bovendien om de overname van een accountantskantoor. De daarbij relevante vermogensbestanddelen zijn relevante informatie, cliënten en medewerkers. De leiding van KDC heeft geselecteerde klanten en geselecteerde medewerkers van KDC, overeenkomstig de afspraken, bewogen om over te stappen naar EY. Daarbij werd aan de
targeted clientsook omzet toegerekend en met die klanten werden ook specifieke werknemers overgenomen die het werk zouden kunnen uitvoeren en die omzet dus konden realiseren. Hetzelfde geldt voor de
transition clientsen de
transition employees.Dit betekent ook dat de overstap van werknemers niet los kan worden gezien van de voorgenomen concentratie. De geselecteerde werknemers is een aanbod gedaan en vervolgens is een groot deel van hen overgestapt naar EY. Voor zover EY in dit verband heeft willen betogen dat geen sprake is van maatregelen en transacties die "bijdroegen aan" de totstandbrenging van de gestelde concentratie, volgt het Hof haar daarin niet. Zo is in het “Transition Plan” overeengekomen aan welke cliënten EY diensten zal gaan leveren, waarbij ook informatie is uitgewisseld over deze cliënten en de waarde van opdrachten. Uitwisseling van informatie kan, zoals uit het Altice-arrest volgt, ook als deze op zichzelf niet of niet volledig noodzakelijk is voor het tot stand brengen van een concentratie, daaraan wel bijdragen. Met het voorgaande is het vereiste causale verband gegeven. Dat voor iedereen duidelijk was dat KPMG/KDC zou ophouden te bestaan is, in het licht van het voorgaande, voor de beoordeling niet relevant. KPMG/KDC was een onderneming voorafgaand aan de overname en zij was nog economisch actief. Of KPMG/KDC wel of niet een
failing firmwas, is niet van belang. Het Hof onderschrijft ten slotte ook niet dat de wijziging in de zeggenschap niet duurzaam is geweest. Dat de overeenkomsten zijn ontbonden is niet van belang. Het gaat erom of de overgang van cliënten en werknemers bestendig is geweest. Dat is het geval.
conditional agreements) geen zeggenschap meer had over (de betrokken) cliënten en werknemers. Er waren toen nog steeds overeenkomsten tussen KDC en de cliënten en de medewerkers van KDC en de daarvoor verantwoordelijken bij KDC zijn (ook) degenen met wie EY de
conditional agreementsheeft gesloten. Niet valt in te zien waarom daarin het uitvoeren van het, uitgebreide en gedetailleerde, “Transition Plan” is overeengekomen als de leiding van KDC in feite geen invloed meer zou kunnen uitoefenen. Dat de leiding van KDC cliënten en werknemers niet kon dwingen om over te gaan naar EY, betekent evenmin dat zij geen invloed meer kon uitoefenen. Het gaat hier bovendien om de overname van een accountantskantoor. De daarbij relevante vermogensbestanddelen zijn relevante informatie, cliënten en medewerkers. De leiding van KDC heeft geselecteerde klanten en geselecteerde medewerkers van KDC, overeenkomstig de afspraken, bewogen om over te stappen naar EY. Daarbij werd aan de
targeted clientsook omzet toegerekend en met die klanten werden ook specifieke werknemers overgenomen die het werk zouden kunnen uitvoeren en die omzet dus konden realiseren. Hetzelfde geldt voor de
transition clientsen de
transition employees.Dit betekent ook dat de overstap van werknemers niet los kan worden gezien van de voorgenomen concentratie. De geselecteerde werknemers is een aanbod gedaan en vervolgens is een groot deel van hen overgestapt naar EY. Voor zover EY in dit verband heeft willen betogen dat geen sprake is van maatregelen en transacties die "bijdroegen aan" de totstandbrenging van de gestelde concentratie, volgt het Hof haar daarin niet. Zo is in het “Transition Plan” overeengekomen aan welke cliënten EY diensten zal gaan leveren, waarbij ook informatie is uitgewisseld over deze cliënten en de waarde van opdrachten. Uitwisseling van informatie kan, zoals uit het Altice-arrest volgt, ook als deze op zichzelf niet of niet volledig noodzakelijk is voor het tot stand brengen van een concentratie, daaraan wel bijdragen. Met het voorgaande is het vereiste causale verband gegeven. Dat voor iedereen duidelijk was dat KPMG/KDC zou ophouden te bestaan is, in het licht van het voorgaande, voor de beoordeling niet relevant. KPMG/KDC was een onderneming voorafgaand aan de overname en zij was nog economisch actief. Of KPMG/KDC wel of niet een
failing firmwas, is niet van belang. Het Hof onderschrijft ten slotte ook niet dat de wijziging in de zeggenschap niet duurzaam is geweest. Dat de overeenkomsten zijn ontbonden is niet van belang. Het gaat erom of de overgang van cliënten en werknemers bestendig is geweest. Dat is het geval.
4.3.3.
De opvatting in het betoog van EY dat een gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie niet meldingsplichtig zou zijn als de concentratie uiteindelijk niet volledig tot stand wordt gebracht, volgt niet uit het arrest in de zaak Altice. De overwegingen in dat arrest over het tot stand brengen van een concentratie, waaronder die over de gedeeltelijke totstandbrenging van een concentratie, hebben een algemeen karakter en de bewoordingen ervan bieden geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de reikwijdte beperkt zou zijn tot gevallen waarin de concentratie geheel wordt voltooid. Dat in die zaak de concentratie wel geheel was voltooid gaf vervolgens aanleiding tot het onderzoek of de
pre-closing covenantsvoldoende verband hielden met de instandhouding van de waarde van de over te nemen onderneming. Dat is een andere vraag, die hier niet aan de orde is. Anders dan EY aanvoert, vallen gedeeltelijk tot stand gebrachte concentraties daarmee onder de regels inzake concentraties en dus niet onder de regels inzake kartels.
pre-closing covenantsvoldoende verband hielden met de instandhouding van de waarde van de over te nemen onderneming. Dat is een andere vraag, die hier niet aan de orde is. Anders dan EY aanvoert, vallen gedeeltelijk tot stand gebrachte concentraties daarmee onder de regels inzake concentraties en dus niet onder de regels inzake kartels.
Is een marktaandeel van 30% of meer gecreëerd?
5. Op grond van artikel 5.2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Lvic moet een concentratie voorafgaande aan de totstandbrenging ervan worden gemeld bij FTAC indien de betrokken ondernemingen daardoor op een of meer relevante markten in Curaçao een marktaandeel van 30% of meer creëren of versterken.
5.1.
Het Hof onderschrijft de conclusie van het Gerecht in 11.4 en 11.10 en de kern van de daaraan in 11.5 tot en met 11.9 ten grondslag gelegde overwegingen dat ook als wordt uitgegaan van de door EY bepleite ruimere marktafbakening, de lagere omzetgegevens van EY, een korting op de omzet van KPMG en van het meenemen van alleen de
transition clientsvan KPMG, een marktaandeel van 30% of meer wordt gecreëerd. Het Hof voegt daaraan toe dat dit, zoals FTAC in haar verweerschrift in hoger beroep uiteen heeft gezet, ook zo zou zijn als de audit- en assurance-opdrachten die de Stichting Overheidsaccountantsbureau buiten haar wettelijke monopolie heeft uitgevoerd worden meegenomen. EY heeft dat niet weersproken.
In hoger beroep heeft EY nog aangevoerd dat ook buitenlandse kantoren en kleine kantoren hadden moeten worden meegenomen bij de marktafbakening. Het Hof volgt EY daarin niet omdat FTAC aannemelijk heeft gemaakt dat buitenlandse of kleine kantoren geen reëel substituut zijn van EY wegens prijs- en kwaliteitsverschillen tussen die kantoren en EY. Deze verschillen worden onder meer veroorzaakt door reis- en verblijfskosten die een buitenlands kantoor moet maken, en het ontbreken van specifieke en kwalitatieve kennis over het bedrijfsleven in Curaçao. Het betoog van EY dat geen marktaandeel van 30% of meer wordt gecreëerd slaagt niet.
transition clientsvan KPMG, een marktaandeel van 30% of meer wordt gecreëerd. Het Hof voegt daaraan toe dat dit, zoals FTAC in haar verweerschrift in hoger beroep uiteen heeft gezet, ook zo zou zijn als de audit- en assurance-opdrachten die de Stichting Overheidsaccountantsbureau buiten haar wettelijke monopolie heeft uitgevoerd worden meegenomen. EY heeft dat niet weersproken.
In hoger beroep heeft EY nog aangevoerd dat ook buitenlandse kantoren en kleine kantoren hadden moeten worden meegenomen bij de marktafbakening. Het Hof volgt EY daarin niet omdat FTAC aannemelijk heeft gemaakt dat buitenlandse of kleine kantoren geen reëel substituut zijn van EY wegens prijs- en kwaliteitsverschillen tussen die kantoren en EY. Deze verschillen worden onder meer veroorzaakt door reis- en verblijfskosten die een buitenlands kantoor moet maken, en het ontbreken van specifieke en kwalitatieve kennis over het bedrijfsleven in Curaçao. Het betoog van EY dat geen marktaandeel van 30% of meer wordt gecreëerd slaagt niet.
Is de boete op een te hoog bedrag bepaald althans niet deugdelijk gemotiveerd?
6. Bij overtreding van artikel 5.2, eerste lid, van de Lvic, zoals in dit geval aan de orde, kan FTAC op grond van artikel 7.2, eerste lid, de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste NA
f1 miljoen, of indien dat meer is, ten hoogste 1% van de omzet. Niet in geschil is dat in dit geval het maximum van NA
f1 miljoen van toepassing is.
Op grond van artikel 7.10 stemt FTAC de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze kan worden verweten aan de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend. Daarbij houdt FTAC zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
f1 miljoen, of indien dat meer is, ten hoogste 1% van de omzet. Niet in geschil is dat in dit geval het maximum van NA
f1 miljoen van toepassing is.
Op grond van artikel 7.10 stemt FTAC de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze kan worden verweten aan de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend. Daarbij houdt FTAC zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
6.1.
EY voert in dit verband aan dat het in april 2020 vastgestelde “Boetebeleid FTAC” (hierna: boetebeleid) dateert van na de overtreding en dat daaraan om die reden in dit geval geen juridisch relevante betekenis toekomt. EY voert verder aan dat hier sprake is van een nieuwe en niet eerder gekende uitleg van het concentratiebegrip. EY voert ook aan dat de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de inbreuk, mede gelet op het wettelijk te beschermen belang, althans dat FTAC dit onvoldoende heeft gemotiveerd. Door het handelen van EY is de continuïteit van de accountancy in Curaçao juist verzekerd gebleven. Bovendien zijn de met artikel 5.2 van de Lvic te beschermen belangen slechts beperkt van aard en veel minder ruim dan FTAC in de bestreden beschikking heeft overwogen. Die belangen zijn door de gedragingen van EY bovendien ook maar in zeer geringe mate in gevaar gekomen doordat FTAC uiteindelijk over alle relevante informatie heeft kunnen beschikken. Als al een boete zou moeten worden opgelegd, moet deze beperkt blijven tot een symbolisch bedrag.
6.2.
Dat het boetebeleid nog niet was vastgesteld en dat FTAC in de bestreden beschikking daarom ten onrechte naar het boetebeleid heeft verwezen is op zichzelf juist, maar speelt geen rol bij de toetsing van de hoogte van de opgelegde boete. Die moet immers, met of zonder boetebeleid, voldoen aan artikel 7.10 van de Lvic. Dat EY ten tijde van de overtreding niet wist dat FTAC voor deze overtreding zou uitgaan van een boete van minimaal NA
f400.000,- is ook niet van belang. EY wist toen immers wel dat de maximale wettelijke boete NA
f1 miljoen is. In de verwijzing in de bestreden beschikking naar het boetebeleid ligt naar het oordeel van het Hof slechts besloten dat FTAC vindt dat een boete (ruim) onder het wettelijk maximum in dit geval toereikend is.
f400.000,- is ook niet van belang. EY wist toen immers wel dat de maximale wettelijke boete NA
f1 miljoen is. In de verwijzing in de bestreden beschikking naar het boetebeleid ligt naar het oordeel van het Hof slechts besloten dat FTAC vindt dat een boete (ruim) onder het wettelijk maximum in dit geval toereikend is.
6.2.1.
Dat hier sprake is van een niet eerder aan het concentratiebegrip gegeven uitleg is niet juist. Zoals hiervoor is overwogen volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (reeds het arrest in de zaak Ernst & Young P/S, dat dateert van vóór de handelingen en transacties die de grondslag zijn geweest voor het vaststellen door FTAC van de overtreding in deze zaak) dat ook het gedeeltelijk tot stand brengen van een concentratie meldingsplichtig is. Het (latere) arrest in de zaak Altice heeft daaraan niets veranderd.
6.2.2.
Het Hof is het met EY eens dat betekenis toekomt aan het feit (of ten minste de mogelijkheid) dat het handelen van EY de continuïteit van de accountancy in Curaçao heeft bevorderd en aan het gegeven dat de met artikel 5.2 van de Lvic te beschermen belangen beperkt van aard zijn. Dat leidt echter niet tot het oordeel dat de boete op een te hoog bedrag is bepaald. Het Hof moet een eigenstandige beoordeling maken over (de hoogte van) de boete. Het Hof acht de hoogte van de opgelegde boete niet in strijd met artikel 7.10 van de Lvic. Er geldt een wettelijke meldingsplicht. Op schending daarvan staat een boete van maximaal NA
f1 miljoen. Er is niet gebleken van enige belemmering bij EY om aan die verplichting te voldoen. Zelfs als EY eraan twijfelde of een concentratie tot stand werd of zou worden gebracht of dat de marktaandeeldrempel zou worden overschreden, had EY zonder bezwaar het zekere voor het onzekere kunnen nemen. Dat geldt temeer nu er onder de Lvic geen
stand stillverplichting geldt. EY was bovendien voorafgaand ook al enkele keren door FTAC gewaarschuwd en zij was gemaand gevraagde informatie te verstrekken. De overtreding heeft afbreuk gedaan aan het door artikel 5.2 van de Lvic beschermde belang dat FTAC (tijdig) inzicht krijgt in voorgenomen concentraties. Dat FTAC uiteindelijk de gevraagde informatie wel heeft gekregen speelt geen rol. Dat is immers pas achteraf zo geweest. In deze omstandigheden en gelet op de objectieve draagkracht van EY zoals die uit de gedingstukken naar voren komt, is het opleggen van een boete ter hoogte van 40% van het wettelijke maximum op zichzelf niet in strijd met artikel 7.10 van de Lvic. Van een tekortschietende subjectieve draagkracht bij EY is het Hof ook niet gebleken. De opgelegde boete van NA
f400.000,- is daarom passend en geboden. In dat licht ziet het Hof onvoldoende grond voor het oordeel dat de hoogte van de boete niet deugdelijk is gemotiveerd.
f1 miljoen. Er is niet gebleken van enige belemmering bij EY om aan die verplichting te voldoen. Zelfs als EY eraan twijfelde of een concentratie tot stand werd of zou worden gebracht of dat de marktaandeeldrempel zou worden overschreden, had EY zonder bezwaar het zekere voor het onzekere kunnen nemen. Dat geldt temeer nu er onder de Lvic geen
stand stillverplichting geldt. EY was bovendien voorafgaand ook al enkele keren door FTAC gewaarschuwd en zij was gemaand gevraagde informatie te verstrekken. De overtreding heeft afbreuk gedaan aan het door artikel 5.2 van de Lvic beschermde belang dat FTAC (tijdig) inzicht krijgt in voorgenomen concentraties. Dat FTAC uiteindelijk de gevraagde informatie wel heeft gekregen speelt geen rol. Dat is immers pas achteraf zo geweest. In deze omstandigheden en gelet op de objectieve draagkracht van EY zoals die uit de gedingstukken naar voren komt, is het opleggen van een boete ter hoogte van 40% van het wettelijke maximum op zichzelf niet in strijd met artikel 7.10 van de Lvic. Van een tekortschietende subjectieve draagkracht bij EY is het Hof ook niet gebleken. De opgelegde boete van NA
f400.000,- is daarom passend en geboden. In dat licht ziet het Hof onvoldoende grond voor het oordeel dat de hoogte van de boete niet deugdelijk is gemotiveerd.
Slotsom
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. FTAC hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
bevestigtde aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Buntjer, griffier.
w.g. Bel
voorzitter
w.g. Buntjer
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2025.