Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2024
Registratienummers: CUR202002108 – CUR2023H00002
Uitspraak: 27 augustus 2024
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende in Curaçao,
in eerste aanleg eiser in conventie, verweerder in reconventie,
thans appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
gemachtigde: mr. A.K.E. Henriquez,
tegen
de naamloze vennootschap
SEGUROS MUSKUS N.V.,
gevestigd in Curaçao,
in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
thans geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
gemachtigden: mrs. M.F. Murray en K.A. Doekhi.
Partijen worden hierna [appellant] en Seguros Muskus genoemd.
1.De zaak in het kort
Dit geding betreft financiële geschillen tussen een gepensioneerde ex-bestuurder van een vennootschap die een assurantiebemiddelingsbedrijf exploiteert, en die vennootschap. Onder meer is interne bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde.
In dit hoger beroep wijst het Hof een tussenvonnis.
2.Het verloop van de procedure
2.1
Bij op 4 januari 2023 ingekomen akte van appel is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 21 november 2022 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), zoals hersteld bij herstelvonnis van 7 december 2022.
2.2
Bij op 10 februari 2023 ingekomen akte memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, is Seguros Muskus in incidenteel hoger beroep gekomen, heeft zij haar eis gewijzigd/verminderd en heeft zij vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, haar in hoger beroep gewijzigde/verminderde vordering zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, met nakosten en rente.
2.3
Bij op 11 februari 2023 ingekomen memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, uitvoerbaar bij voorraad, en die van Seguros Muskus alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Seguros Muskus, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in beide instanties, met rente.
2.4
Bij op 18 april 2023 ingekomen memorie van antwoord, met producties, heeft Seguros Muskus de grieven van [appellant] bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal bevestigen, met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in principaal hoger beroep, met nakosten en rente.
2.5
Bij akte van 17 november 2023 heeft Seguros Muskus haar eis gewijzigd.
2.6
Op 19 maart 2024 hebben de gemachtigden van partijen de zaak mondeling bepleit. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitnotities waarvan zij exemplaren hebben overgelegd. De pleitnotities van Seguros Muskus bevatten een eiswijziging. Na afloop van de pleidooien heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating regeling.
2.7
Bij akte van 18 juni 2024 heeft Seguros Muskus bericht dat partijen geen regeling hebben bereikt.
2.8
Vonnis is gevraagd en bepaald op vandaag.
3.De beoordeling
Feiten
3.1
Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
3.1.1
Seguros Muskus exploiteert een assurantiebemiddelingsbedrijf. [appellant] is lange tijd managing director van Seguros Muskus geweest.
3.1.2
Op 29 november 2011 heeft KPMG een brief geschreven over de mogelijkheid dat Seguros Muskus pensioenrechten zou toekennen aan [appellant]. [appellant] was toen nog werkzaam als managing director van Seguros Muskus. Hij was 74 jaar oud.
Tot dan toe had Seguros Muskus geen pensioenrechten aan [appellant] toegekend. In de brief staat onder meer:
Cc Seguros Muskus N.V.
[appellant]
Pension rights to [appellant]/Pension provision Seguros Muskus N.V. per December 31st, 2010
A. Request
On October 28th, 2011 you requested us to verify from a Curacao tax point of view whether [Seguros Muskus] is allowed to form a pension provision for [appellant]. (…)
B. Pension rights as per December 31, 2010
Based on information provided by you (…) we understand that:
- (…)
- [appellant] has been employed as Managing-director of [Seguros Muskus] since January 1987;
- [appellant] became 73 years old in 2010 and currently he owns 25% of the shares of [Seguros Muskus];
- [Seguros Muskus] never granted pension rights to [appellant]. (…)
- [Seguros Muskus] is considering to grant pension rights to [appellant] as per December 31, 2010.
C. Administration of obligation under own control
(…)
D. Retiring age and annual dotations
(…)
As said before, [Seguros Muskus] intends to grant pension rights to [appellant] as per December 21, 2010, whereas [appellant] already became 73 years in 2010. Please be informed that we do not have any experience with any case like this in which pension rights were granted to an employee after he became 65 years. One important question in this respect is which annual income of the employee has to serve as basis for calculation of the pension rights: (…). To obtain certainty regarding amongst other this issue, we will have to enter into negotiations with the Tax Inspectorate.
(…)
E. Calculation of Pension Provision as per December 31, 2010
1. (…)
2. Based on our considerations, as mentioned in paragraph D, we requested an Actuary to make some new calculations, as in our opinion the Tax Inspector may not agree with the retiring age of 73 years. (…)
3.1.3
In 2014 was [appellant] bestuurder van de besloten vennootschap Shubhalaya B.V. (hierna: Shubhalaya). In die tijd hield Shubhalaya alle aandelen in Seguros Muskus (vijf aandelen A en vijftien aandelen B) en was [appellant] nog steeds managing director van Seguros Muskus. In die tijd verzorgde [opvolger], ook aangeduid als [opvolger], (hierna: [opvolger]) de boekhouding van Shubhalaya.
3.1.4
Shubhalaya heeft alle aandelen in Seguros Muskus verkocht aan Abaque Holding B.V. (hierna: Abaque) tegen een koopprijs van NAf 1.200.000. Deze koopprijs is betaald. Bij notariële akte van 26 september 2014 (hierna: de overdrachtsakte) heeft Shubhalaya de aandelen aan Abaque geleverd. Artikel A, aanhef en onder h, van de overdrachtsakte luidt:
A. The Seller guarantees:
(…)
h. that the Financial Statements as per December thirty first, two thousand thirteen as presented to the Buyer, copy of which is attached hereto, represents the financial situation of the Company correctly as per that date.
3.1.5
In een “shareholdersresolution” van 26 september 2014 (hierna: het aandeelhoudersbesluit) staat onder meer:
SHAREHOLDERSRESOLUTION
of the limited liability company
SEGUROS MUSKUS N.V.
(…)
(“the company”)
THE UNDERSIGNED:
ABAQUE HOLDING B.V.(…)
In it capacity of the sole shareholder of the company,
TAKING INTO CONSIDERATION:
(…)
HEREBY RESOLVE (…):
1. [appellant] (…) (the advisor), will become an advisor of the company during the coming two (2) years and will resign as such on September 30, 2016;
advisory services during his period are based on two (2) hours per working day.
(…);
2. during the said two (2) years period the terms and conditions regarding salary and allowances of the advisor will remain the same as the advisor had as managing director of the company prior to the transfer of shares;
after this two (2) years period [appellant] will have the right to earn his pension from the company as agreed upon, plus:
- an extra monthly amount for expenses of f 3.368,67,
- an extra quarterly amount of f 450,-- to pay the Lions Club; and
- an extra yearly amount of f 1.889,-- to pay for the services rendered
by KPMG to file his tax return;
3. the presently effective medical insurance regarding the advisor and his wife will be continued under the same conditions as it was prior to the transfers of shares and the premium regarding the said insurance will be paid by the company during their lives, so also after the period that [appellant] is no longer an advisor of the company;
4. during the said two (2) years period that the said mr Bimalendu [appellant] is the advisor of the company, the applicable terms and conditions regarding the use of a company car will be continued and he therefore has the right of using a car on the expenses of the company, similar to the car he is presently using and under the same conditions;
after the said two (2) years period, the advisor will have the right to decide to either buy a car of his own or continue to use a car of the company while he lives in Curaçao, being the company at that time free to choose the type and model of the car.
3.1.6
In september 2016 heeft [appellant] zijn werkzaamheden voor Seguros Muskus beëindigd. De huidige achterligger (ultimate beneficial owner) van Seguros Muskus en van Abaque is [opvolger].
Vorderingen
3.2
In deze rechtszaak heeft [appellant] gevorderd, verkort weergegeven:
a. betaling van NAf 162.777,56 ter nakoming van de overeenkomst van 26 september 2014, met rente en kosten;
b. bevel tot nakoming van de overeenkomst van 26 september 2014, versterkt met dwangsommen.
3.3
Seguros Muskus heeft in eerste aanleg in wezen gevorderd, verkort weergegeven:
c. schadevergoeding wegens bestuurdersaansprakelijkheid, op te maken bij staat;
d. nietigverklaring althans vernietiging van het aandeelhoudersbesluit en van hetgeen op dat besluit is gebaseerd;
e. verklaring voor recht dat Seguros Muskus haar betalingsverplichting aan [appellant] mag opschorten en verrekenen;
f. betaling van NAf 894.815 ter vergoeding van fiscale schade doordat Seguros Muskus een pensioenvoorziening voor [appellant] heeft getroffen waarvoor [appellant] als bestuurder aansprakelijk is, met rente;
g. terugbetaling van NAf 676.987,40 wegens onverschuldigde betaling, met rente.
Beslissingen van het Gerecht
3.4
Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vorderingen van [appellant] afgewezen.
Hiertoe heeft het Gerecht, verkort weergegeven, als volgt overwogen. Het aandeelhoudersbesluit is geen overeenkomst, maar een eenzijdige rechtshandeling (4.1-4.6). De algemene vergadering van aandeelhouders van Seguros Muskus heeft het aandeelhoudersbesluit onbevoegdelijk genomen. Daarom is het besluit nietig (4.8-4.10).
3.5
Het Gerecht heeft voor recht verklaard dat het aandeelhoudersbesluit nietig is en heeft [appellant] veroordeeld tot terugbetaling van NAf 676.987,40. Die laatste beslissing is gebaseerd op het oordeel van het Gerecht dat het aandeelhoudersbesluit nietig is (4.34) en dat het Gerecht geen loon naar billijkheid kan bepalen (4.37). De overige vorderingen van Seguros Muskus heeft het Gerecht afgewezen. Het heeft geoordeeld dat [appellant] bij het bedingen van een beloningspakket voor zichzelf niet is opgetreden als bestuurder van Seguros Muskus (4.18). Seguros Muskus heeft onvoldoende inzicht gegeven in haar financiële situatie. Daarom heeft zij onvoldoende onderbouwd dat [appellant] onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld door het beloningspakket te bedingen en een onjuiste voorstelling van de financiële situatie te geven, aldus het Gerecht (4.29).
Eiswijzigingen in hoger beroep
3.6
Bij memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Seguros Muskus haar eis verminderd. De vordering tot vergoeding van fiscale schade is verminderd van NAf 894.815 tot NAf 699.074, op de grond dat de fiscus opgelegde boetes heeft verlaagd.
3.7
Bij akte van 17 november 2023 heeft Seguros Muskus haar eis gewijzigd. De vordering tot vergoeding van fiscale schade is gewijzigd in een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Hieraan heeft Seguros Muskus ten grondslag gelegd dat de belastingschulden van 2017 en ouder zijn kwijtgescholden, maar dat Seguros Muskus wel kosten heeft moeten maken om de eerdere standpunten van de fiscus aan te vechten.
3.8
Bij pleitnotities in hoger beroep heeft Seguros Muskus opnieuw haar eis gewijzigd. Zij heeft haar schade vanwege een te rooskleurig voorgestelde debiteurenpositie voorlopig begroot op minimaal NAf 942.162. Zij vordert betaling van dat bedrag, naast verwijzing naar de schadestaatprocedure voor begroting van verdere schade.
Beoordeling door het Hof
3.9
Uit het partijdebat leidt het Hof af dat [appellant] tot 30 september 2014 statutair bestuurder van Seguros Muskus was. [appellant] was ook ultimate beneficial owner van Seguros Muskus. Uit het partijdebat leidt het Hof af dat [opvolger] zijn opvolger is in die laatste hoedanigheid en dat dit in 2014 ook zo beoogd is.
3.10 [
[appellant] heeft niet het aandeelhoudersbesluit, maar een mondeling tussen [appellant] en Seguros Muskus gesloten overeenkomst ten grondslag gelegd aan zijn vorderingen. De inhoud van die mondelinge overeenkomst komt overeen met hetgeen in het aandeelhoudersbesluit is vermeld. Aangezien [appellant] in september 2014 statutair bestuurder van Seguros Muskus was, was hij bevoegd Seguros Muskus te vertegenwoordigen. Seguros Muskus heeft dat ook niet betwist. Zij heeft het bestaan van de mondelinge overeenkomst wel betwist, maar in het licht van de inhoud van het aandeelhoudersbesluit (geldig of niet) is die betwisting onvoldoende onderbouwd. Ook moet bij gebrek aan voldoende gemotiveerde betwisting worden aangenomen dat de inhoud van de mondeling tussen [appellant] en Seguros Muskus gesloten overeenkomst, wat het voor [appellant] bedongen beloningspakket betreft, overeenkomt met de inhoud van het aandeelhoudersbesluit.
3.11
Seguros Muskus heeft een beroep gedaan op vernietiging van het aandeelhoudersbesluit wegens dwaling. Eenzijdige rechtshandelingen kunnen echter niet worden vernietigd wegens dwaling. Bovendien is de vraag of het aandeelhoudersbesluit vernietigbaar is, niet van belang. Voor zover het beroep op dwaling opgevat moet worden als een beroep op vernietiging van de mondelinge overeenkomst wegens dwaling, geldt het volgende. De mondelinge overeenkomst is gesloten tussen [appellant] en Seguros Muskus. [appellant] was destijds statutair bestuurder van Seguros Muskus. Zijn wetenschap ten tijde van de totstandkoming van de mondelinge overeenkomst geldt daarom ook als wetenschap van Seguros Muskus in die tijd. Als de mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, kan dat dus alleen wederzijdse dwaling geweest zijn. Seguros Muskus heeft echter niet gesteld dat [appellant] zelf bij het aangaan van de mondelinge overeenkomst is uitgegaan van een onjuiste veronderstelling. In elk geval heeft zij die eventuele stelling (die een beroep op een ernstig verwijt zou ondergraven) onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het beroep op dwaling slaagt dus niet.
3.12
Seguros Muskus is gehouden de mondelinge overeenkomst na te komen. Hierbij is niet van belang of het aandeelhoudersbesluit al dan niet nietig is en al dan niet vernietigbaar is. De hoogte van de vordering van [appellant] tot betaling heeft zij niet voldoende gemotiveerd betwist.
3.13
Indien en voor zover Seguros Muskus een tegenvordering op [appellant] heeft uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, is zij in beginsel bevoegd tot opschorting en verrekening. Haar betalingsverplichting op grond van de mondelinge overeenkomst beantwoordt aan die gestelde tegenvordering. De rechter kan echter een vordering ondanks een beroep op verrekening toewijzen, indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Dit kan aan de orde zijn als de tegenvordering ziet op schadevergoeding en een verwijzing naar de schadestaatprocedure nodig is om de schade te kunnen begroten. Het Hof houdt in dit tussenvonnis ieder verder oordeel hierover aan.
3.14
Bij de totstandkoming van de mondelinge overeenkomst wist [appellant] dat tussen hem en Seguros Muskus een tegenstrijdig belang bestond. Ingevolge art. 2:11 lid 4 BW diende hij daarom de algemene vergadering van aandeelhouders op de hoogte te stellen. Blijkens het aandeelhoudersbesluit is dat gebeurd. Niet is gesteld of gebleken dat de statuten van Seguros Muskus [appellant] uitdrukkelijk tot meer verplichtten vanwege het bestaan van een tegenstrijdig belang.
3.15
Nu [appellant] niet anders heeft aangevoerd, moet worden aangenomen dat hij ten tijde van de totstandkoming van de mondelinge overeenkomst op de hoogte was van het advies van KPMG. Uit het advies blijkt onmiskenbare twijfel over de vraag of de fiscus zou accepteren dat aan [appellant] pensioenrechten zou worden toegekend terwijl hij al ouder was dan 65 jaar. Geadviseerd wordt om hierover in onderhandeling te treden met de fiscus. Niet is gesteld of gebleken dat dit is gebeurd. [appellant] moet daarom ten tijde van de mondelinge overeenkomst in 2014 hebben geweten dat Seguros Muskus een fiscaal risico liep doordat zij pensioen aan hem toekende terwijl hij ouder was dan 65 jaar. Het was in het belang van Seguros Muskus dat dit risico zou worden vermeden en [appellant] diende zich dit belang als bestuurder van Seguros Muskus aan te trekken.
3.16
Verder kan aan [appellant] een ernstig verwijt worden gemaakt, indien geoordeeld moet worden dat hij bij het afsluiten van de mondelinge overeenkomst rekening moest houden met een aanmerkelijke kans dat Seguros Muskus het voor [appellant] bedongen beloningspakket niet zou kunnen dragen zonder in ernstige financiële moeilijkheden te komen. Ook dit was een belang van Seguros Muskus dat [appellant] zich als bestuurder diende aan te trekken.
3.17
Aangezien [opvolger] de beoogd opvolgend ultimate beneficial owner van Seguros Muskus was, lag het op de weg van [appellant], ook uit hoofde van zijn taak als bestuurder van Seguros Muskus en mede gelet op het tegenstrijdige belang, om in 2014 vóór de totstandkoming van de mondelinge overeenkomst (i) te verifiëren of [opvolger] op de hoogte was van het fiscale risico voor Seguros Muskus en (ii) met [opvolger] de vraag te bespreken of er een aanmerkelijke kans bestond dat Seguros Muskus het voor [appellant] bedongen beloningspakket niet zou kunnen dragen zonder in ernstige financiële moeilijkheden te komen. Hierbij diende [appellant] [opvolger] een zo getrouw mogelijk beeld te geven van de financiële situatie van Seguros Muskus, onder meer over de inbare en oninbare vorderingen op debiteuren, of in elk geval diende [appellant] [opvolger] in de gelegenheid te stellen zich daarover een zo getrouw mogelijk beeld te vormen. Uit de enkele omstandigheid dat [opvolger] boekhouder was van Shubhalaya, mocht [appellant] niet afleiden dat [opvolger] het fiscale risico kende en een goed beeld had van de financiële situatie van Seguros Muskus.
3.18
Anderzijds lag het op de weg van [opvolger] als ultimate beneficial owner van Abaque, die de aandelen in Seguros Muskus kocht, om deugdelijk onderzoek te doen naar de financiële positie van het bedrijf van Seguros Muskus, zo nodig door een due diligence uit te voeren. De vraag hoe ver deze onderzoeksplicht in dit geval reikt, hangt onder meer af van de vraag welke informatie [appellant] aan [opvolger] heeft verschaft en in hoeverre [opvolger] redelijkerwijs mocht aannemen dat die informatie juist en volledig was.
3.19
Het Hof is voorshands van oordeel dat [appellant] bij de totstandkoming van de mondelinge overeenkomst onvoldoende openheid van zaken aan [opvolger] heeft gegeven en dat hij zich (mede daardoor) ook het belang van Seguros Muskus onvoldoende heeft aangetrokken. Of dit ook een ernstig verwijt oplevert en dus bestuurdersaansprakelijkheid, hangt onder meer af van de vraag hoe de financiële situatie van Seguros Muskus in 2014 was, wat toen de financiële vooruitzichten waren, wat [appellant] daarvan wist of had behoren te weten en wat [opvolger] daarvan wist of had behoren te onderzoeken.
3.2
Het Hof zal de zaak naar de rol verwijzen om Seguros Muskus in de gelegenheid te stellen bij akte zijn stellingen over het voorgaande nader te specificeren en zich uit te laten over de mogelijkheden om de stellingen te bewijzen.
Daarnaast dient Seguros Muskus het Hof in te lichten over de laatste stand van zaken wat betreft de fiscale schade en over het meest recente standpunt van de fiscus. Seguros Muskus wordt verzocht daarbij de door haar ontvangen beschikkingen en schriftelijke mededelingen van de fiscus in het geding te brengen.
[appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte in te dienen.
3.21
Voorgaande (deels voorshands gegeven) oordelen geven partijen wellicht aanleiding om opnieuw te onderzoeken of het geschil in der minne kan worden geschikt. Desgewenst kunnen partijen verzoeken om een nieuwe mondelinge behandeling om die mogelijkheid verder te onderzoeken.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 oktober 2024 voor akte aan de zijde van Seguros Muskus, waarna aan [appellant] gelegenheid zal worden geboden een antwoordakte in te dienen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.G. ter Veer en M.A. Loth, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 27 augustus 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.