ECLI:NL:OGHACMB:2024:117

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2024

Registratienummers: SXM202300098 – SXM2023H000164

Uitspraak: 15 mei 2024

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

[appellant],

wonend in Sint Maarten,

appellant, in eerste aanleg verzoeker,

gemachtigde: mr. J. Bloem,

tegen

de naamloze vennootschap

Sint Maarten Telecommunication Operating Company N.V.,

gevestigd in Sint Maarten,

geïntimeerde, in eerste aanleg verweerster,

gemachtigde: mr. J. Deelstra.

Partijen worden hierna [appellant] en Telem genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Verwezen wordt naar de op 20 september 2023 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht). De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.

1.2 [

appellant] is in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking door indiening via e-mail op 1 november 2023 van een beroepsschrift met producties.

1.3

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 11 maart 2024 in het gerechtsgebouw te Sint Maarten. Verschenen zijn [appellant], bijgestaan door zijn gemachtigde, en namens Telem de heer D.J. Duinkerken, jurist, bijgestaan door de gemachtigde van Telem. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. Telem heeft ter zitting een verweerschrift, tevens pleitnota ingediend. [appellant] heeft een pleitnota ingediend.

1.4

Uitspraak is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1 [

[appellant] is op 18 september 2008 in dienst getreden bij Telem als ‘chief commercial officer’ (CCO), eerst ad interim en vanaf 1 juni 2010 met een vaste aanstelling. Die functie heeft hij vervuld tot zijn uitdiensttreding op 31 december 2018. Zijn laatstverdiende maandsalaris bedroeg NAf 21.281,00.

2.2

In een door beide partijen ondertekend schrijven van 29 oktober 2010 is onder meer het volgende opgenomen:
The terms of this appointment are as follows: (…)

2. The monthly Special Function allowance of ANG 1.000,= you are receiving for acting CCO will be added to your monthly gross salary. This allowance will therefore no longer be paid separately to you.

2.3

Op 23 juni 2010 is een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) tot stand gekomen tussen Telem en Sint Maarten Communication Union (SMCU), een werknemersvereniging waarvan [appellant] geen lid is.

2.4

In artikel 1 van de CAO is onder meer opgenomen:
(…) Members of management, Employees in job classifications H and higher, may elect to seek separate representation and have a CLA concluded for them. As of the commencement of such an arrangement this CLA shall provide no coverage to such employees who have arranged coverage under another CLA. (…).”

2.5

Bij brief van 3 december 2018 heeft [appellant] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 december 2018.

2.6

Vanaf december 2018 tot september 2021 hebben [appellant] en Telem regelmatig overleg gevoerd over de eindafrekening, waaronder uitbetaling van resterende vakantiedagen. Daarover is geen overeenstemming bereikt. Bij wijze van voorschot heeft Telem een bedrag aan [appellant] voldaan van ruim NAf 71.000,-.

3.De beoordeling

3.1 [

appellant] heeft bij inleidend verzoekschrift (samengevat) verzocht:

(i.A) een vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen inclusief (i.B) overwerkvergoeding, (ii) een prestatievergoeding, (iii) een vergoeding voor Cost of Living Adjustment (COLA) en (iv) een vergoeding voor pensioenbreukschade. In eerste aanleg vorderde [appellant] een bedrag van US$ 84.153,85 (NAf 152.318), vermeerderd met wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten en met veroordeling van Telem in de proceskosten.

3.2

Het Gerecht heeft het verzoek afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.3

In hoger beroep heeft [appellant] zijn verzoek vermeerderd. Hij handhaaft de in 3.1 genoemde posten (i) tot en met (iv), maar komt tot een ander (hoger) eindbedrag. [appellant]’s verzoek in hoger beroep luidt als volgt:

a. vernietiging van de bestreden beschikking,

b. toewijzing van zijn verzoeken tot een bedrag van NAf 157.193,50 vermeerderd met NAf 15.926,- aan pensioenschade en

c. veroordeling van Telem tot betaling van NAf 3.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en met veroordeling van Telem in de proceskosten inclusief nakosten.

3.4

Telem heeft tegen de vermeerdering van het verzoek geen bezwaar gemaakt. Omdat deze vermeerdering niet in strijd is met de beginselen van een goede procesorde zal het Hof daarop beslissen.

Toepasselijkheid CAO kan in het midden blijven

3.5 [

appellant] baseert zijn verzoeken deels op de CAO. Telem heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de CAO niet op de arbeidsovereenkomst met [appellant] van toepassing is. Het Hof zal de beantwoording van de vraag of de CAO in dit geval van toepassing is in het midden laten, omdat de verzoeken van [appellant], voor zover gebaseerd op de CAO, op andere gronden niet toewijsbaar zijn, zoals hierna zal blijken.

(i.A) Uitbetaling niet-genoten vakantiedagen

3.6 [

appellant] vraagt vergoeding voor 32 vakantiedagen waarop hij volgens hem bij het einde van het dienstverband nog recht had. Hij beroept zich daarvoor op het overzicht van HRM dat hem bij e-mail van 11 december 2018 is toegestuurd. Volgens Telem klopt dat overzicht niet. Zij verwijst daarvoor naar een e-mailbericht van 3 september 2021 waarin zij [appellant] meedeelt dat het overzicht waarop [appellant] zich beroep op een ‘calculation error’ zou berusten. Waar die ‘error’ uit bestaat of waar die vandaan komt heeft Telem echter niet toegelicht. Telem verwijst slechts naar een ander overzicht waaruit zou blijken dat [appellant] in 2017 50 vakantiedagen heeft opgenomen. Dat aantal strookt echter niet met de door Telem in haar productie 4 overgelegde vakantiebriefjes over 2017 (‘vacation & extra ordinary leave request form’). De daarop vermelde dagen zijn beduidend minder dan 50. Telem heeft kortom niet kunnen uitleggen waarom het aan [appellant] in december 2018 toegestuurde overzicht, waarop [appellant] zijn verzoek baseert, niet juist is. Dat betekent dat dit deel van [appellant]’s verzoek toewijsbaar is. In zoverre slaagt het hoger beroep.

Devolutieve werking

3.7

Door het slagen van het hoger beroep dient het Hof verweren van Telem die het Gerecht heeft verworpen of niet heeft besproken alsnog te behandelen. Voor zover Telem zich erop heeft beroepen dat [appellant] niet aan de klachtplicht heeft voldaan ziet dat beroep, zo begrijpt het Hof, slechts op het alsnog aanspraak maken op de overwerkvergoeding (i.B, hierna besproken) en niet op uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen (i.A). Voor zover Telem heeft bedoeld dat beroep ook te doen voor de gevorderde vergoeding voor de niet-genoten vakantiedagen, gaat het niet op. Tussen partijen immers is over dit punt langdurig onderhandeld (zie 2.6), zodat is aan te nemen dat [appellant] over dit punt tijdig heeft geklaagd.

(i.B) Overwerkvergoeding

3.8

Daarnaast maakt [appellant] aanspraak op uitbetaling van een overwerkvergoeding in de vorm van vakantiedagen. Van deze aanspraak heeft [appellant] voor het eerst in het inleidend verzoekschrift gewag gemaakt. [appellant] stelt dat hij gedurende zijn dienstverband gemiddeld vijf weekenden per jaar op dienstreis was en aldus in vijf jaar in totaal 50 dagen overwerk heeft verricht. Enige onderbouwing van die stelling heeft [appellant] ook in hoger beroep niet gegeven. De in eerste aanleg ter gelegenheid van het pleidooi – te laat – overgelegde stukken (een door [appellant] zelf opgesteld overzicht en een paar declaratieformulieren) zijn daarvoor onvoldoende. De declaratieformulieren zouden moeten aantonen dat [appellant] in 2016 en 2017 daadwerkelijk dienstreizen heeft gemaakt. Wat daarvan zij, het verzoek over die jaren was bij het instellen ervan (op 12 januari 2023) al verjaard. Voor zover [appellant] zich ook wat betreft dit deel van het verzoek beroept op stuiting van de verjaring (inleidend verzoek nr. 2.9) overweegt het Hof dat [appellant] niet duidelijk heeft gemaakt op welke stuitingsbrieven/passages uit andere brieven hij precies doelt, terwijl dit wel op zijn weg lag om dit aan te duiden . Van stuiting is naar het oordeel van het Hof daarom niet gebleken. Voor de gestelde dienstreizen in 2018 heeft [appellant] in het geheel geen onderbouwing gegeven. De conclusie is dan ook dat voor toewijzing van dit deel van het verzoek geen grond is.

(i)
Prestatiebonus en jaarlijkse salarisverhoging (‘merit increase’)

3.9

Tijdens de zitting in eerste aanleg is duidelijk geworden dat dit verzoek van [appellant] behalve de prestatiebonus (waarvan vast staat dat hij die heeft ontvangen) een jaarlijkse salarisverhoging betreft die [appellant] baseert op artikel 16 lid 3 van de CAO. Telem heeft aangevoerd dat, zelfs als de CAO van toepassing zou zijn
,de regeling van artikel 16 lid 3 niet voor managers geldt. Voor managers geldt immers een contractueel salaris en niet een salaris volgens een schalensysteem met treden, waaraan in artikel 16 lid 3 wordt gerefereerd. [appellant] heeft in het licht van de gemotiveerde betwisting van Telem dat artikel 16 lid 3 CAO van toepassing is, onvoldoende onderbouwd waarom de regeling van artikel 16 lid 3 ook voor managers geldt. De verwijzing naar de verklaringen van drie managers die in dienst zijn geweest van Telem (die allen verklaren wel een salarisverhoging te hebben ontvangen), is daarvoor onvoldoende omdat daaruit niet kan worden afgeleid dat zij die verhoging hebben ontvangen op basis van het desbetreffende artikel uit de CAO. Ook [appellant] heeft gedurende zijn dienstverband salarisverhogingen gehad. Uit een door hem overgelegde overzicht (productie 8 in hoger beroep) blijkt dat zijn salaris gedurende zijn dienstverband is verhoogd van NAf 18.308 per maand (in 2013) naar NAf 21.281 per maand (in 2018). Telem gaat uit van een startsalaris van NAf 17.861 (in 2013, productie 5 van Telem) naar NAf 21.281 per maand (in 2018). In beide gevallen komt dat neer op een salarisverhoging die de gevorderde salarisverhoging dekt, zoals Telem heeft aangevoerd. Voor toewijzing van een (aanvullend) bedrag is daarom geen plaats.

(ii)
Vergoeding voor COLA

3.10 [

appellant] vordert in verband met deze post een bedrag van NAf 33.916,47. Telem betwist dat [appellant] op basis van de CAO aanspraak kan maken op deze vergoeding. Telem voert bovendien aan dat zij hiervoor aan [appellant] een bedrag heeft betaald in het kader van de eindafrekening. Het ligt op de weg van Telem om daar bewijs voor aan te dragen. Zij verwijst hiervoor onder meer naar een salarisslip (productie 3 Telem in eerste aanleg), waar een bedrag van NAf 34.721,09 is opgenomen als ‘Retro active wages’. [appellant] betwist dat Telem dat bedrag heeft betaald, maar heeft niet duidelijk gemaakt waarop hij de betwisting van deze specifieke betaling baseert. Bovendien geldt nog het volgende. In de e-mail correspondentie tussen partijen na beëindiging van het dienstverband heeft Telem in haar e-mail van 3 september 2021, afkomstig van Derk-Jan Duinkerken, aan [appellant] een overzicht gegeven van de bedragen die in de betaling van ruim NAf 71.000,- waren begrepen. Daaruit blijkt dat volgens Telem voor de COLA een bedrag van NAf 33.916,47 door haar is betaald. In de reactie op dit mailbericht door [appellant] bij mail van 14 oktober 2021 heeft hij over de betaling van deze post geen opmerkingen gemaakt. Hij reageert in die e-mail wel op twee andere posten, te weten de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen en de merit increases 2013-2018, waarvoor in zijn ogen Telem nog aanvullend moet betalen. Tegen de betaling van het bedrag van NAf 33.916,47 in 2021 heeft [appellant] dus op dat moment niet geprotesteerd. [appellant] heeft gelet op het voorgaande zijn betwisting van de betaling van deze post onvoldoende onderbouwd. Het Hof gaat er daarom vanuit dat Telem het bedrag dat [appellant] aan COLA vordert daadwerkelijk aan hem heeft betaald
.Ook dit deel van het verzoek is daarom niet toewijsbaar.

(iii)
Pensioenschadebreuk

3.11

Omdat de verzoeken (ii) en (iii) van [appellant] niet toewijsbaar zijn kan hij ook geen aanspraak maken op daaruit voortvloeiende pensioenbreukschade. Vast staat bovendien dat Telem een aanvullende pensioenbijdrage heeft voldaan van in totaal NAf 15.852,50.

3.12

In hoger beroep stelt [appellant] nog dat Telem te weinig pensioen heeft afgedragen omdat de ‘special allowance’ (NAf 1.000 per maand) op grond van de arbeidsovereenkomst had moeten worden meegenomen bij zijn vaste salaris. Omdat dat niet is gebeurd, is over NAf 60.000 (60 maanden x NAf 1.000) ten onrechte geen pensioen afgedragen, aldus [appellant]. Telem heeft daartegen aangevoerd dat dit deel van het verzochte is verjaard, dan wel dat [appellant] daarover niet tijdig heeft geklaagd en op die manier op dit punt zijn rechten heeft verspeeld.

3.13

Het Hof volgt Telem daarin. Uit de overgelegde salarisslips blijkt, in tegenstelling tot de afspraak onder 2 van de arbeidsovereenkomst, dat het bedrag van de special allowance niet is opgeteld bij het maandelijkse salaris, maar telkens als aparte toelage daarop staat vermeld. Die omissie had [appellant] moeten opmerken. Hij heeft daarvan echter nooit melding gemaakt bij Telem, ook niet in de onderhandelingen over de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst (die duurden tot september 2021) en niet in eerste aanleg (bij de indiening van zijn verzoekschrift in 12 januari 2023). Pas bij beroepschrift van 1 november 2023 heeft [appellant] zijn aanspraken op dit punt geldend gemaakt. Dat is gelet op het genoemde tijdsverloop niet binnen bekwame tijd en dus te laat. Daarnaast was de aanspraak, voor zover het betreft de jaren voor 1 januari 2018 bij het indienen van het verzoek op 12 januari 2023 verjaard. Ook dit bedrag is daarom niet toewijsbaar.

3.14

Aan het door [appellant] in algemene termen gedane bewijsaanbod ter zake zijn stellingen komt het Hof gelet op het voorgaande niet toe.

Slotsom

3.15

Het hoger beroep slaagt op het onderdeel van de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen. Telem is uit dien hoofde aan [appellant] nog verschuldigd een bedrag van NAf 34.049,60 minus het ter zake deze post (conform het overzicht van [appellant] in productie 9 in hoger beroep) al betaalde bedrag van NAf 12.610,48 = NAf 21.439,12. De beschikking waarvan beroep zal daarom worden vernietigd en het Hof zal alsnog dat bedrag aan [appellant] toewijzen ten laste van Telem, vermeerderd met de wettelijke verhoging daarover, die het hof zal matigen tot 10%, en de wettelijke rente. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt; voor toewijzing daarvan ziet het Hof daarom geen grond.

3.16

Omdat [appellant] in hoger beroep alsnog gelijk krijgt, zal Telem worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, zij het op de voet van het liquidatietarief dat geldt voor het toegewezen bedrag, in dit geval tarief 4.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt de bestreden beschikking,

veroordeelt Telem om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van NAf 21.439,12, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019 tot aan de dag van betaling,

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Telem tot op heden begroot op NAf 4.500,- aan salaris voor de gemachtigde,

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, E.A. Saleh en C.J.H.G. Bronzwaer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 15 mei 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.