Uitspraak
BURGERLIJKE ZAKEN OVER 2023 BESCHIKKING NO.
UITSPRAAK: 16 juni 2023
ZAAKNR: SXM202200657/SXM2022H00103
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Beschikking in de zaak van:
[appellant],
wonende in Nederland,
in eerste aanleg verweerder, thans appellant,
hierna te noemen: de werknemer,
gemachtigde: mr. J. Deelstra,
-tegen-
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelende in Den Haag,
in eerste aanleg verzoeker, thans geïntimeerde,
hierna te noemen: de werkgever,
gemachtigde: mr. J.J. Rogers.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Verwezen wordt naar de op 12 juli 2022 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht). De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
1.2
De werknemer is in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking (hierna: de bestreden beschikking) door indiening op 22 augustus 2022 van een beroepschrift met producties.
1.3
De werknemer heeft op 9 mei 2023 een akte wijziging eis ingediend.
1.4
De werkgever heeft op 10 mei 2023 een verweerschrift ingediend. De werkgever heeft voorafgaand aan de zitting producties aan het Hof en de wederpartij doen toekomen.
1.5
Op 15 mei 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, met een videoverbinding tussen de Courthouse te Sint Maarten waar het Hof en de gemachtigden aanwezig waren en verschillende locaties in Nederland waar de werknemer enerzijds en de werkgever, vertegenwoordigd door [naam 1] (Human Recources), [naam 2] (jurist) en [naam 3] (voormalig Nederlands Vertegenwoordiger) zich bevonden. Bij die gelegenheid hebben gemachtigden van partijen de standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitnotities. Ook zijn vragen van het Hof beantwoord.
1.6
Uitspraak is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1
Partijen hebben op 6 april 2021 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ondertekend. Zij zijn daarbij overeengekomen dat de werknemer met ingang van 2 maart 2021 bij de werkgever in dienst zou treden in de functie van (Senior) Beleidsmedewerker op de Nederlandse Vertegenwoordiging in Sint Maarten. Als einddatum vermeldt de arbeidsovereenkomst 28 februari 2025, met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging door ieder van partijen, schriftelijk en tegen het einde van de kalendermaand met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn.
2.2.
Het overeengekomen salaris bedraagt bruto € 5.825,02 per maand. De werknemer (geboren op 19 maart 1978) heeft recht op toeslagen wegens uitzending naar Sint Maarten op grond van het VUBZK: Voorzieningenstelsel Uitzendingen Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard.
2.3
Vanaf augustus 2022 vinden er gesprekken plaats tussen de werknemer en de werkgever waarbij onder meer de werknemer aangeeft dat zijn gezin niet goed kan aarden in Sint Maarten.
2.4
Bij e-mail van 22 oktober 2021 bericht de Nederlandse Vertegenwoordiger de werknemer onder andere het volgende:
“In het gesprek heb je te kennen gegeven dat je het verblijf op Sint Maarten en daarmee de betrekking bij VNP wenst te beëindigen en dat je met jouw gezin wilt terugkeren naar Nederland. De reden die je daarvoor hebt aangegeven is dat het gezin niet gelukkig is op Sint Maarten. (…) Mijn voorstel is om twee maanden opzegtermijn te hanteren en dat je per 1 december 2021 je ontslag indient. Indien je eerder wilt vertrekken, kan en zal ik daaraan meewerken.”
2.5
Daarop reageert de werknemer bij e-mail van 24 oktober 2021, als volgt:
“Het is namelijk nooit de intentie geweest om direct weg te gaan, laat staan om mijn ontslag al in te dienen (wat ik ook niet heb gedaan). (…) Vooropgesteld, wij hebben inderdaad moeite met aarden (gehad) en de redenen daarvan zijn jou en [naam 4] bekend. Enige vorm van begrip en begeleiding hadden daar mogelijk een positief effect op gehad. Er mag dan ook niet te lichtvaardig worden aangenomen dat ik nu ontslag wens. (…) In het gesprek met [naam 4] en jou heb ik heel duidelijk aangegeven dat wij volgend jaar pas weg willen, niet al volgende maand. Dit is mede ingegeven door het gesprek dat ik voor mijn verlof met [naam 4] heb gehad waarin hij aangaf dat hij -bij een tussentijdse beëindiging van mijn contract- organisatorisch in de problemen zou komen. (…) Zoals je zelf ook aangeeft is mijn grootste zorg mijn gezin, en het zorgen voor een soepele en fatsoenlijke transitie. Daarna kan ik Sint Maarten pas met een gerust hart verlaten, dat zul je -ook in het kader van goed werkgeverschap- moeten begrijpen. (…) Ik nodig je daarom graag uit voor een open gesprek waarin wij in gezamenlijkheid op zoek gaan naar een passende oplossing.”
2.6
In een e-mail van 27 oktober 2021 schrijft de Nederlandse Vertegenwoordiger aan de werknemer dat -kort samengevat- is afgesproken:
1) terugkeer naar Nederland rond de Kerst,
2) datum uitdiensttreding 1 februari 2022,
3) opzegging huurovereenkomst van de woning van de werknemer waarbij de werkgever zo nodig een maand (extra) opzegtermijn vergoedt,
4) na terugkeer zoeken naar nieuw werk met het Ministerie van BZK, in een ondersteunende rol.
2.7
In zijn e-mail van 27 oktober 2021 schrijft de werknemer in antwoord hierop onder andere het volgende:
“Wij hebben afgesproken dat mijn gezin en ik tijd en ruimte krijgen om alle zaken fatsoenlijk voor te bereiden en zorgvuldig af te ronden. Daarin moet onderscheid gemaakt worden in 1) het fysieke vertrek naar Nederland en 2) het formele einde van mijn aanstelling. Over punt 1) zijn wij het beiden eens, namelijk een vertrek rond de Kerstperiode.
De vertrekdatum waar wij ons op gaan richten is 17 december 2021. Het idee daarbij is dat ik verlof opneem en samen met mijn gezin naar Nederland vlieg. Na mijn verlof, ergens in januari, keer ik terug naar Sint Maarten en kom ik uit op punt 2).”
De werknemer stelt in deze e-mail verder voor dat hij al werkende vanuit Sint Maarten op zoek gaat naar nieuw werk in Nederland en daarbij de assistentie van BZK krijgt.
2.8
De werkgever (medewerker BZK) doet bij e-mail van 28 oktober 2021 -kort samengevat- het volgende voorstel aan de werknemer:
- repatriëring naar Nederland voor 1 januari 2022,
- opzegging huur van zijn woning in Sint Maarten per 1 januari 2022,
- akkoord met ontslag met wederzijds goedvinden per 1 februari 2022 met als opmerking:
“alhoewel wij nog steeds van mening zijn dat het jullie keuze is om te vertrekken en je daarom zelf ontslag zou moeten nemen. Maar gezien de situatie waarin je dan terecht komt in Nederland komen wij je hierin tegemoet. Dat betekent dat wij een overeenkomst opstellen waarin wij jou ontslag verlenen en jij vervolgens recht hebt op een WW-uitkering. Voor alle duidelijkheid: de datum van 1 februari 2022 is niet onderhandelbaar”;
- beëindiging van de VUBZK op het moment dat de werknemer verhuist naar Nederland conform de regelgeving van de VUBZK;
- de werknemer wordt aangemeld voor een traject WW-casemanagement met loopbaanbegeleiding van maximaal drie maanden en verder;
- “ Naar aanleiding van je email van gisteren aan [naam 3], [naam 4] en [naam 1] geef ik je hierbij aan dat de optie dat jij terugkeert naar Sint Maarten om je huidige functie weer op te pakken, voor ons niet aanvaardbaar is. Het is nu in het belang van jouw gezin en van jou zelf om je te concentreren op terugkeer en het vinden van een nieuwe betrekking. Het is bovendien niet aannemelijk dat een langer verblijf van jou bij de VNP opweegt tegen onder meer de investering die dat van onze kant zou vergen (denk aan tickets en de VUBZK) totdat je iets anders hebt gevonden.”
2.9
In zijn antwoord van dezelfde dag meldt de werknemer dat hij wordt overrompeld door de snelheid waarmee de werkgever het dienstverband wil beëindigen:
“De voorgestelde termijn van 1 februari 2022, en het enorme financiële risico dat wij daarmee lopen, zijn voor mij en mijn gezin absoluut niet acceptabel. Het is zeker een geruststelling om de mogelijkheid achter de hand te hebben om mij te beroepen op de WW, maar dit is uiteraard verre van ideaal en nog verder van gewenst. Ik doe alles wat in mijn macht ligt om op de kortst mogelijke termijn een passende baan te vinden in Nederland, maar ik voorzie dat dit langer dan de nu gegeven termijn zou kunnen duren. Hierom stel ik dan ook voor dat jullie de termijn van 1 februari 2022 alsnog herzien en deze verlengen naar 1 juli 2022, een redelijke termijn van een half jaar na terugkeer in Nederland. Met dien verstande dat mijn contract bij BZK met onmiddellijke ingang kan worden stopgezet zodra ik bij een nieuwe werkgever aan de slag kan, iets wat alle partijen voor ogen hebben.”
2.1
In zijn e-mail van 8 november 2021 bericht de Nederlandse Vertegenwoordiger aan de werknemer -kort samengevat- dat, gelet op een gevoerd gesprek met hem, het geen zin heeft het gesprek over de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voort te zetten en dat dat betekent dat er geen aanleiding meer is tot nader te maken afspraken over ondersteuning bij het zoeken van een nieuwe dienstbetrekking. Verder meldt de werkgever een brief naar de verhuurder van werknemer te zullen sturen waarin zij zal laten weten dat de diplomatenclausule niet meer van toepassing is, waardoor de onderling overeengekomen opzegtermijnen van toepassing zijn. De laatste alinea van die mail vermeldt het volgende:
“Voor wat betreft de inhoud van jouw werkzaamheden hebben wij besloten om jou voor een deel andere werkzaamheden op te dragen. Dit in het licht van jouw aankondiging dat jij van plan bent om in 2022 te vertrekken. Zoals aangegeven, zijn wij niet geheel tevreden over de kwaliteit van de door jou uitgevoerde taken en de snelheid waarmee je je hebt ingewerkt. Vanzelfsprekend zullen dat taken zijn die passen binnen het functieprofiel van Beleidsmedewerker schaal 12. (...) Op het moment dat jij een andere baan hebt gevonden, kun je zelf ontslag bij ons indienen.”
2.11
Bij e-mail van 19 november 2021 bericht de plaatsvervangend Nederlandse Vertegenwoordiger aan de werknemer en anderen dat de taakverdeling van de beide beleidsmedewerkers op de Nederlandse Vertegenwoordiging wordt aangepast. Er staat verder in:
“2. Recently [appellant] has made it known both internally as well as to many of our stakeholders that at some point for personal reasons he intends to leave VNP and return to the Netherlands. While there is no set timeline for this, as an office we have to prepare for this eventuality. Therefore the division of tasks gives VNP the room to deal with this situation seamlessly whenever it may occur.”
2.12
Dezelfde dag reageert de werknemer als volgt:
“Zoals aangegeven in het gesprek van vandaag heb ik de nieuwe taakverdeling beter bekeken. Het feit dat dit inmiddels al is doorgestuurd naar de collega’s in Nederland en op de eilanden geeft aan dat er kennelijk toch geen ruimte meer is tot verdere discussie zoals vandaag door jou, [naam 4], is gezegd. Ik kan dan ook niet instemmen met mijn nieuwe taken. Dit is namelijk niet de functie waarop ik heb gesolliciteerd en waarvoor ik huis en haard in Nederland heb verlaten.”
2.13
De huisarts van de werknemer heeft schriftelijk verklaard dat de werknemer met ingang van 19 november 2021 niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten en dat de volgende controle op 7 december 2021 zal zijn.
2.14
Op 20 november 2021 heeft de werknemer zich ziek gemeld.
2.15
Bij e-mail van 23 november 2021 bericht de bedrijfsarts in Nederland de werkgever als volgt:
“ Vandaag had ik telefonisch contact met [appellant]. Op basis van dit gesprek adviseer ik conform de Stecr richtlijn om de komende 14 dagen een time-out in te lassen. Daarna is het belangrijk om in gesprek te gaan om oplossingen voor de huidige situatie te bespreken. Ik adviseer om hierbij een bemiddelaar in te schakelen.”
2.16
Op 17 december 2021 bericht de werknemer de bedrijfsarts dat hij sinds het begin van die week dermate veel stress heeft ervaren dat hij van de huisarts medicatie heeft gekregen.
2.17
De werknemer heeft na 19 november 2021 zijn werkzaamheden niet meer verricht.
2.18
De advocaat in Nederland van de werknemer schrijft op 23 december 2021 dat er geen sprake van was dat de werknemer zelf had gezegd terug te willen naar Nederland; die woorden zijn hem in de mond gelegd door de Nederlandse Vertegenwoordiger en hij is toen onder druk gezet om zo snel mogelijk uit dienst te gaan. De herverdeling van werkzaamheden is een ander drukmiddel. De advocaat van de werknemer doet een beëindigingsvoorstel, met daarin de datum voor einde arbeidsovereenkomst 1 juli 2022.
2.19
Partijen hebben op 20 januari 2022 een mediation-overeenkomst ondertekend met als beschrijving: “work relation”. De bedoeling was om drie sessies te houden. Uit het mediationverslag van 1 februari 2022 blijkt dat tijdens de laatste sessie partijen is voorgehouden dat er drie opties op tafel liggen: (i) terugkeer naar de werkvloer, (ii) stoppen met mediation en (iii) samen met de mediator mogelijkheden te onderzoeken tot beëindiging van de werkrelatie en op welke wijze een dergelijke variant ingevuld zou moeten worden. Op 27 januari 2022 heeft de werknemer laten weten optie (iii) te willen onderzoeken en de werkgever gevraagd een voorstel te doen.
2.2
Op 15 februari 2022 is een mediation-overeenkomst ondertekend met als beschrijving: “beëindigen werkrelatie en hoe daaraan invulling te geven.” Direct daarna zijn de mediationsessies voortgezet. De laatste sessie vond plaats op 26 maart 2022. De verschillende standpunten zijn niet overbrugbaar gebleken en er is geen overeenstemming bereikt. In totaal zijn er veertien sessies geweest (drie plus elf).
2.21
Bij brief van 6 april 2022 van de werkgever (Directeur Koninkrijksrelaties/Landen van BZK) aan de werknemer wordt aan hem onder andere het volgende bericht:
a. er is geen overeenstemming bereikt over een minnelijke beëindiging van het dienstverband,
b. gelet op de mislukte mediation is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding,
c. sinds oktober 2021 heeft de werknemer niet meer gewerkt maar wel salaris en buitenlandtoelagen ontvangen,
d. aan de kantonrechter zal worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar eerst zal er door de werkgever worden omgezien naar een passende functie in het kader van de herplaatsing van de werknemer,
e. daarvoor moet de werknemer terugkeren naar Nederland omdat herplaatsing binnen de Nederlandse Vertegenwoordiging in Sint Maarten niet mogelijk is (te klein),
f. de plaatsing in Sint Maarten wordt per 10 mei 2022 beëindigd en de buitenlandtoelagen worden per die datum stopgezet,
g. de werknemer wordt gevraagd deel te nemen aan een sessie om een zoekprofiel van de herplaatsing op te stellen.
2.22
Blijkens de brief van 10 april 2022 van zijn advocaat in Nederland gaat de werknemer hiermee niet akkoord. De werkgever wordt gesommeerd om de plaatsing niet te beëindigd. Doet hij dat wel, dan volgt er een kort geding. De werkgever geeft aan deze sommatie geen gehoor.
2.23
De werkgever heeft de organisatie Startpunt Herplaatsing ingeschakeld om dit traject uit te voeren. De werknemer heeft op 10 april 2022 het formulier zoekprofiel herplaatsingsonderzoek ondertekend. Op 26 april 2022 heeft een intakegesprek plaatsgevonden met de werknemer. Het rapport van Startpunt Herplaatsing luidt onder meer als volgt:
“Op basis van het hiervoor gestelde is gezocht naar functies die binnen de termijn van 4 maanden vacant komen. Daarbij is rekening gehouden met de proceduretijd. De uitvraag naar mogelijk passende functies is 4 maanden vooruit gedaan. De redelijke termijn voor betrokkene is gelijk aan de opzegtermijn, een maand. Deze termijn vangt aan op de dag waarop wordt beslist over het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
(…)
In totaal zijn er in de periode van het herplaatsingsonderzoek 29 vacatures via de mail naar betrokkene gestuurd. Aan betrokkene is verzocht op de verschillende mails te reageren en te laten weten wat hij vond van de vacatures, of hij ging informeren bij de vacaturehouder of hij ging solliciteren of welke actie dan ook hij zou ondernemen. Steeds is hulp aangeboden bij het sollicitatieproces. Betrokkene heeft eenmaal gereageerd op de mail met aangeboden vacatures. Hierin gaf hij aan dat hij de vacatures niet via zijn telefoon kon bekijken (vanwege zijn vakantie). Trajectbegeleider heeft in het vervolg alle vacatures in een pdf-bestand aangeboden, zodat de tekst leesbaar was voor betrokkene. Betrokkene heeft op geen van de mails met vacatures gereageerd.
Op 15 mei ontving de trajectbegeleider een bericht van betrokkene dat hij door de omstandigheden van het onderzoek en lopende juridische procedures niet in staat is, qua gezondheid en motivatie, om te participeren in het herplaatsingsonderzoek. En vroeg om die reden om een pauze in te lassen, voor zover dat mogelijk was.
Hierop is door de trajectbegeleider aangegeven hierover niet te besluiten en stelde voor dit voor te leggen aan de opdrachtgever. Deze laatste gaf aan het onderzoek te willen continueren omdat de werknemer verplicht is om mee te werken aan het herplaatsingsonderzoek, het onderzoek werd gecontinueerd.
(…)
Het uitgevoerde herplaatsingsonderzoek heeft niet geleid tot plaatsing in een passende functie. Enerzijds omdat betrokkene een gebrek aan motivatie/activiteit liet zien om daadwerkelijk te solliciteren op voorgelegde vacatures. Anderzijds omdat het herplaatsingsonderzoek naar plaatsmakerfuncties geen concrete plaatsingsmogelijkheid heeft opgeleverd. Daaruit volgt de conclusie dat herplaatsing van de medewerker binnen de redelijke termijn niet mogelijk is.
Dit rapport is op 30 mei 2022 met betrokkene gedeeld. Betrokkene is uitgenodigd voor een gesprek met als doel de rapportage toe te lichten. Van de uitnodiging heeft betrokkene geen gebruik gemaakt.
2.24
Bij e-mail van 15 mei 2022 bericht de werknemer de bedrijfsarts als volgt:
“(…) Het hele gedoe rondom mijn ziekmelding, het ontstaan van de duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, het verloop en de voortijdige beëindiging van mijn uitzending, en de aankomende juridische procedures vergen mijn absolute aandacht en kosten mij enorm veel wilskracht en energie, al sinds mijn ziekmelding afgelopen november. Bij de gedachte alleen al om nu, in deze mentaal fragiele staat, werk te maken van sollicitaties word ik ongelooflijk moe, nog meer dan ik als was. Dit alles gaat ten koste van mijn gezondheid en ik voel mij dan ook niet fit genoeg en voldoende gemotiveerd om nu te participeren in het herplaatsingstraject. Ik kan het er simpelweg niet bij hebben.”
2.25
Op 17 mei 2022 meldt de werknemer zich ziek. In een UWV-formulier (productie 29 beroepsschrift) vermeldt de bedrijfsarts dat de eerste werkdag waarop de werknemer door ziekte niet volledig heeft gewerkt 17 mei 2022 is.
2.26
Op 4 juni 2022 bevestigt de door de werknemer ingeschakelde psycholoog dat de werknemer niet in staat is te werken wegens een depressie. De bedrijfsarts in Nederland oordeelt op 10 juni 2022 dat de werknemer “nu niet belastbaar is met werkzaamheden.”
2.27
Het gezin van de werknemer is op 17 juni 2022 terug verhuisd naar Nederland. De werknemer is op 1 juli 2022 naar Nederland vertrokken.
3.De beoordeling
Verzoeken en beslissingen van het Gerecht
3.1
De werknemer verzoekt dat het Gerecht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de volgende beslissingen zal nemen:
de werkgever te verbieden om uitvoering te geven aan de eenzijdige beëindiging van de plaatsing van de werknemer bij de Nederlandse Vertegenwoordiging in Sint Maarten en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in werklocatie, taken en loon, zoals aangekondigd in de brief van 6 april 2022,
de werkgever te veroordelen om aan de werknemer te betalen het achterstallige loon, inclusief (buitenland)toelagen, dat verschuldigd is onder de arbeidsovereenkomst vanaf 10 mei 2022 tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, althans over een door de rechter in goede justitie te bepalen periode, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede de wettelijke verhogingen vanaf indiening van hat verzoekschrift tot aan de dag van algehele voldoening,
de werknemer te veroordelen in de proceskosten, met de wettelijke rente daarover.
3.2
Het Gerecht heeft de verzoeken afgewezen en hiertoe overwogen dat de werknemer en zijn gezin op 17 juni 2022 zijn teruggekeerd naar Nederland (rov. 4.3), de werknemer zijn salaris gewoon krijgt doorbetaald (rov. 4.4), het Gerecht bevoegd is van dit geschil over de kwestie van stopzetting van de toelagen te oordelen (rov. 4.5), de toelagen in ieder geval per 17 juni 2022 bij het einde van de plaatsing van rechtswege is beëindigd en deze beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (rov. 4.6), dat de werknemer ook over de periode van 10 mei 2022 tot 17 juni 2022 geen recht heeft op toelage (rov. 4.7) en gelet op de repatriëring naar Nederland de werknemer geen belang meer heeft bij het verzoek onder a.
3.3
De werknemer heeft in hoger beroep bij akte zijn eis gewijzigd in die zin dat hij verzoekt -samengevat-:
een verklaring voor recht dat de eenzijdige beëindiging van zijn plaatsing bij de Nederlandse Vertegenwoordiging op Sint Maarten en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in werklocatie, taken en loon per 10 mei 2022 onrechtmatig is althans, nietig en de werkgever te veroordelen de werknemer toe te laten in zijn functie;
de werkgever te veroordelen tot doorbetaling van loon, inclusief buitenlandtoelage vanaf 10 mei 2022 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met wettelijke rente en verhoging;
de werkgever te veroordelen tot doorbetaling van loon, inclusief buitenlandtoelagen op grond van paragraaf 8.3 CaoRijk, over een periode van maximaal 52 + 26 weken na de rechtsgeldige beëindiging, vermeerderd met wettelijke rente en verhoging;
e werkgever te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 8.702,94 en therapiekosten van € 2.547,09, vermeerderd met wettelijke rente;
de werkgever te veroordelen tot betaling van werkelijke proceskosten.
Bevoegdheid en rechtskeuze
3.4
Met partijen gaat het Hof uit van de bevoegdheid van de Sint Maartense rechter en toepasselijkheid van Nederlands recht. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek wordt aangeduid als BW.
Doorbetaling loon/paragraaf 8.3 CaoRijk
3.5
Tussen partijen was ook een geschil aanhangig over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het Gerecht heeft in die zaak bij vonnis van 12 juli 2022 de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 september 2022. Het Hof heeft dat bevestigd bij vonnis van 16 juni 2023. Bij de verdere beoordeling geldt dan ook als uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2022 is ontbonden.
3.6
Dit betekent dat het verzoek van de werknemer om hem weer toe te laten in zijn functie (3.3 sub a) moet worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor het verzoek tot doorbetaling loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd (3.3 sub b). De werkgever heeft immers onbestreden gesteld dat het loon van de werknemer is doorbetaald tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook het verzoek tot doorbetaling van loon op grond van paragraaf 8.3 CaoRijk, over een periode van maximaal 52 + 26 weken na de rechtsgeldige beëindiging (3.3 sub c) moet worden afgewezen. De werkgever heeft bij verweerschrift in hoger beroep sub 29 erkend dat de werknemer op grond van art. 8.3 CaoRijk recht heeft op 100% van zijn maandinkomen gedurende maximaal 52 weken vanaf de eerste ziektedag en vervolgens 70% van zijn maandinkomen gedurende 26 weken, een en ander te betalen tot 14 november 2023. De werknemer heeft niet betwist dat de werkgever nog steeds aan deze betalingsverplichting voldoet en gesteld noch gebleken is dat de werkgever hiermee zal stoppen.
Einde plaatsing en buitenlandtoelage
3.7
Resteert nog ter beoordeling de vraag of de werkgever de plaatsing van de werknemer eenzijdig mocht beëindigen per 10 mei 2022 en hiermee samenhangend of de werkgever na 10 mei 2022 verplicht was de toelage op grond van de VUBZK aan de werknemer te betalen en zo ja tot wanneer.
3.8
De VUBZK luidt voor zover van belang als volgt:
Hoofdstuk 1. Algemene bepalingen
Artikel 1.1. Begripsbepalingen
(…)
b. de belanghebbende:
de ambtenaar, bedoeld in artikel 2 of artikel 3 van het Besluit beschikbaarstelling aan het Caribisch deel van het Koninkrijk, die voor de duur van langer dan een jaar beschikbaar wordt gesteld;
(…)
i. plaatsing van de belanghebbende:
De belanghebbende is geplaatst in een gebied buiten Nederland, indien hij voor een tijdvak van langere duur dan één jaar in dat gebied is gevestigd.
(…)
k. aanvang, einde en duur van plaatsing:
1. de plaatsing van de belanghebbende en het verblijf van een of meer gezinsleden in een gebied buiten Nederland vangen aan op de ingangsdatum genoemde in de plaatsingsbeschikking (…);
2. onverminderd het derde tot en met het vierde lid eindigen de plaatsing van de belanghebbenden en het verblijf van een of meer gezinsleden in een gebied buiten Nederland op de datum einde plaatsing of indien dat eerder is op de dag van vertrek van (…) het laatste vliegveld aldaar;
(…)
3. de plaatsing van de belanghebbende in een gebied buiten Nederland eindigt, indien hij het gebied van plaatsing voor een tijdvak van langere duur dan zestig achtereenvolgende dagen onderbreekt;
4. (…)
(…)
Hoofdstuk 3. Uitzendtoelage
Artikel 3.1. Toelagen
1. De belanghebbende heeft gedurende zijn plaatsing en met inachtneming van het bepaalde in de overige leden van dit artikel gedurende een termijn van maximaal vijf jaar aanspraak op de volgende toelagen:
(…)
2. De belanghebbende die is geplaatst in een gebied buiten Nederland heeft aanspraak op een uitzendtoelage bestaande uit:
a. De koopkrachtcomponent gelden voor het betreffende land van plaatsing, indien deze positief is, zoals vastgesteld in tabel 1;
b. De verblijfscomponent voor het betreffende land van plaatsing zoals vastgesteld in tabel 1(..)
c. De verplaatsingscomponent zoals vastgesteld met toepassing van bijlage 1.
3.9
Ingevolge artikel 1.1 sub k1 en 2 VUBZK begint de plaatsing op de begindatum van de beschikking en eindigt deze op de datum einde plaatsing en indien dat eerder is, op de dag van feitelijk vertrek. In het dossier bevindt zich naast de arbeidsovereenkomst geen afzonderlijke plaatsingsbeschikking. Het Hof gaat er daarom van uit dat de plaatsing is begonnen op de datum van aanvang van de arbeidsovereenkomst (2 maart 2021) en dat het beoogde einde van de plaatsing de datum einde arbeidsovereenkomst was (28 februari 2025).
3.1
Het ligt gelet op voormelde bepalingen in de rede dat ook bij tussentijds einde van de arbeidsovereenkomst de plaatsing gelijktijdig met het einde van de arbeidsovereenkomst eindigt dan wel, bij eerder vertrek, op de datum van vertrek. In deze zaak is de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 september 2022 en is de werknemer vertrokken op 1 juli 2022. De plaatsing is dan ook geëindigd per 1 juli 2022.
3.11
Ingevolge de VUBZK strekt de buitenlandtoelage ter dekking van de kosten in verband met verhuizing, verblijf en repatriëring in verband met een arbeidsovereenkomst in het buitenland. De toelage bevat op grond van artikel 3.1 lid 2 VUBZK dan ook mede een verblijfscomponent. Hiermee verhoudt zich niet dat de werkgever bij brief de datum einde plaatsing en daarmee de duur van de toelage eenzijdig mag vervroegen in die zin dat de werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst en gedurende zijn verblijf in het buitenland, geen toelage meer ontvangt.
3.12
Op grond van het voorgaande gaat de stelling van de werkgever dat hij de plaatsing op grond van artikel 7:660 BW dan wel gewijzigde omstandigheden eenzijdig mocht wijzigen niet op. In het midden kan dan ook blijven of de plaatsing een arbeidsvoorwaarde betreft.
3.13
Nu het uitgangspunt van de VUBZK is dat de werknemer gedurende de plaatsing recht heeft op de buitenlandtoelage (art. 3.1 VUBZK), had de werknemer tot 1 juli 2022 recht op uitbetaling van de buitenlandtoelage. Voor betaling van een buitenlandtoelage na datum einde plaatsing zoals door de werknemer verzocht bestaat ingevolge de VUBZK geen grond.
3.14
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de werkgever zal worden veroordeeld tot betaling van de buitenlandtoelage vanaf 10 mei 2022 tot 1 juli 2022. Nu de werknemer grotendeels in het ongelijk wordt gesteld zullen de verzoeken tot betaling van buitengerechtelijke kosten en kosten van therapie worden afgewezen. Dit geldt ook voor het verzoek tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten. Niet gebleken is dat de werkgever het voeren van verweer gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de werknemer achterwege had behoren te latem.
3.15 [
appellant] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING:
Het Hof:
vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van de buitenlandtoelage over de periode van 10 mei 2022 tot 1 juli 2022, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift tot aan de algehele voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt de werknemer in de proceskosten aan de zijde van de werkgever gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op NAf 2.000,- aan gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na betekening, te vermeerderen met de nakosten ad NAf 400,- ingeval van betekening dan wel NAf 250,- ingeval van niet-betekening.
Aldus gegeven door mrs. E.A. Saleh, E.M. van der Bunt en S. Verheijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten op 16 juni 2023 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.