Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2023
Registratienummer: CUR202000258 – CUR2022H00214
Uitspraak: 24 oktober 2023
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
VONNIS
In de zaak van:
de naamloze vennootschap
UNITED TELECOMMUNICATION SERVICES N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
thans appellante,
gemachtigden: mrs. T.E. Matroos en M.H.M. Janssen,
tegen
1. de naamloze vennootschap
ALFO MANAGEMENT EN CONSULTANCY N.V.,
ALFO MANAGEMENT EN CONSULTANCY N.V.,
gevestigd in Curaçao,
2
.[GEÏNTIMEERDE 2],
.[GEÏNTIMEERDE 2],
wonende in Paramaribo, Suriname,
oorspronkelijk eisers in conventie, verweerders in reconventie,
thans geïntimeerden,
gemachtigden: mrs. A.C. van Hoof en B.L.J. Zending.
De partijen worden hierna UTS respectievelijk Alfo en [geïntimeerde 2] dan wel gezamenlijk Alfo c.s. genoemd.
De zaak in het kort
De Curaçaose vennootschap UTS was via een dochtervennootschap en een kleindochtervennootschap UTS Suriname grootaandeelhouder van de vennootschap Uniqa, die actief was in Suriname. In 2013-2015 heeft [geïntimeerde 2] bij Uniqa gewerkt als CEO. Begin 2015 heeft [geïntimeerde 2] samen met twee anderen een koopovereenkomst getekend voor de aankoop van de aandelen in UTS Suriname, en daarna heeft hij een uitstelovereenkomst getekend. In verband hiermee zijn geschillen ontstaan tussen partijen.
In dit geding hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld. Het Gerecht heeft bij tussenvonnis een bewijsopdracht verstrekt. Na getuigenverhoren heeft het Gerecht de vorderingen van Alfo en [geïntimeerde 2] toegewezen en zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van UTS (in verband met een forumkeuzebeding).
In dit hoger beroep worden de vorderingen aan het Hof ter beoordeling voorgelegd.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van hoger beroep, ingediend ter griffie op 15 augustus 2022 is UTS in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 4 juli 2022 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
1.2
Op 23 september 2022 heeft UTS een memorie van grieven met producties ingediend waarbij zeven grieven zijn voorgedragen en toegelicht. UTS heeft in de memorie geconcludeerd dat het Hof bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Alfo c.s. zal afwijzen, met veroordeling van Alfo c.s. in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
1.3
Bij op 25 november 2022 ingediende memorie van antwoord met producties, hebben Alfo c.s. de grieven bestreden. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof, zo nodig onder verbetering van de gronden, het bestreden vonnis zal bevestigen en, uitvoerbaar bij voorraad, UTS zal veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
1.4
Op de nader voor pleidooi bepaalde dag hebben partijen pleitnota’s met producties ingediend.
1.5
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1
Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2 [
geïntimeerde 2] is directeur van Alfo.
2.3
UTS is 100% aandeelhouder van Dutch United Telecom Services (hierna: DUTS). DUTS is 100% aandeelhouder van UTS Suriname. UTS Suriname is, dan wel was 99,993% aandeelhouder van International Telecommunication Suriname (hierna: Intelsur) N.V. (hierna: Uniqa).
2.4
Alfo en Uniqa zijn op 5 maart 2013 een overeenkomst van opdracht aangegaan op grond waarvan [geïntimeerde 2] met ingang van 26 april 2013 werkzaam zou zijn als Chief Executive Officer (CEO) van Uniqa. De overeenkomst van opdracht voorzag in een maandelijkse vergoeding van US$ 15.750,- voor [geïntimeerde 2].
2.5
In de periode 31 december 2014 tot 3 januari 2015 vond tussen [geïntimeerde 2] en UTS e-mailcorrespondentie plaats over de aankoop van de aandelen van DUTS in UTS Suriname.
2.6
Op 7 januari 2015 is tussen DUTS enerzijds en de heren [naam 1], [naam 2] en [geïntimeerde 2] (de kopers) anderzijds een Share Sales and Purchase Agreement (hierna: de SPA) tot stand gekomen. Hierbij is onder meer overeengekomen dat DUTS aan de kopers haar aandelen in UTS Suriname zou verkopen voor een koopsom van US$ 5 miljoen. Artikel 5.4 sub i van de SPA bepaalt dat uiterlijk op de
Completion DateUS$ 2 miljoen moet worden betaald. De SPA noemt als
Completion Date1 februari 2015,
unless amended by the parties.
Completion DateUS$ 2 miljoen moet worden betaald. De SPA noemt als
Completion Date1 februari 2015,
unless amended by the parties.
2.7
Bij brief van 13 januari 2015 aan de kopers berichtte de directeur van UTS, [naam directeur] (hierna: [naam directeur]) onder meer dat in de SPA is overeengekomen dat de kopers per 1 januari 2015 de bedrijfsvoering van UTS Suriname en Uniqa voor eigen rekening en risico voeren.
2.8
Op 15 januari 2015 vond tussen [geïntimeerde 2] en [naam 3], Chief Financial Officer (CFO) van UTS, de volgende emailwisseling plaats:
email [geïntimeerde 2] aan [naam 3]
My Dear Friend
Can I please get a copy of the money transfer done for [geïntimeerde 2]?
email [naam 3] aan [geïntimeerde 2]:
[geïntimeerde 2],
Sorry for this things have been crazy around here.
email [geïntimeerde 2] aan [naam 3]:
Okay but can I still get a copy?
email [naam 3] aan [geïntimeerde 2]:
Will call you tomorrow.”
2.9
Bij email van 29 januari 2015 berichtte [naam 3] namens [naam 1] (een van de kopers) UTS dat de koopsom niet tijdig kan worden overgemaakt.
2.1
Op 1 februari 2015 is DUTS met de kopers een zogenoemde uitstelovereenkomst (hierna: de uitstelovereenkomst) aangegaan, die voor zover relevant als volgt luidt:
DUTS is bereid van u, de heer [naam 1] en de heer [naam 2] een onherroepelijk betaling van het bedrag belopend USD 500.000,- (…) op de navolgende bankrekening te ontvangen, uiterlijk binnen 10 (…) werkdagen na de dagtekening van deze brief.
(…)
Op voorwaarde dat het bovengenoemde bedrag binnen de daarvoor gestelde termijn op de rekening als voornoemd zal zijn ontvangen:
1.
zal de Completion Date als bepaald in de Overeenkomst worden vastgesteld als zijnde de datum 16 maart 2015
zal de Completion Date als bepaald in de Overeenkomst worden vastgesteld als zijnde de datum 16 maart 2015
(…).
2.11
Bij email van 24 februari 2015 berichtte [geïntimeerde 2] aan [president-commissaris] (hierna: [president-commissaris]), president-commissaris van Uniqa dat zijn aanstelling als CEO van Uniqa per 28 februari 2015 zou eindigen en verzocht hij uitbetaling conform de overeenkomst van opdracht.
2.12
Bij email van 24 februari 2015 antwoordde [president-commissaris] voornoemd dat hij met [naam directeur] had afgestemd dat [geïntimeerde 2] conform afspraak zou worden uitbetaald.
2.13
Bij brief van 30 maart 2015 berichtte DUTS [geïntimeerde 2] dat de in de uitstelovereenkomst afgesproken datum tot betaling van US$ 500.000,- is verstreken zonder dat is betaald. DUTS concludeerde verder tot verzuim van overige in de SPA opgenomen verbintenissen zoals het aangaan van een escrow-overeenkomst en openen van een escrow rekening. DUTS verklaarde bereid te zijn daar nog geen consequenties aan te verbinden onder voorwaarde onder meer dat uiterlijk 17 april 2015 het bedrag van US$ 500.000,- betaald zou worden. [geïntimeerde 2] werd verder samen met [naam 1] en [naam 2] aansprakelijk gesteld voor alle kosten vanaf 1 januari 2015 in verband met bedrijfsvoering van Uniqa en de kosten van onderhandeling over de SPA.
2.14
Bij brief van 10 april 2015 verzocht [geïntimeerde 2] uitstel van betaling uit hoofde van de uitstelovereenkomst.
2.15
Bij brief van 26 april 2015 berichtte [president-commissaris], als president- commissaris van Uniqa, [geïntimeerde 2] dat de overeenkomst van opdracht zal eindigen per 30 april 2015 en niet zal worden verlengd.
2.16
Bij brief van 7 mei 2015 aan de kopers heeft [naam directeur] namens DUTS de SPA en de daarmee samenhangende overeenkomsten (waaronder in elk geval de uitstelovereenkomst) ontbonden.
2.17
Op 28 mei 2015 is tussen Uniqa, Alfo en [geïntimeerde 2] ter beëindiging van een tussen hen lopende procedure een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten. Daarin staat onder meer het volgende:
“
2. Met deze Vaststellingsovereenkomst wordt de betalingsachterstand ontstaan vanaf April 2013 tot en met December 2014 en de andere contractuele verplichtingen voortvloeiend uit de Overeenkomst tot aan December 2014 geregeld.
2. Met deze Vaststellingsovereenkomst wordt de betalingsachterstand ontstaan vanaf April 2013 tot en met December 2014 en de andere contractuele verplichtingen voortvloeiend uit de Overeenkomst tot aan December 2014 geregeld.
2.
Inzake de verplichtingen voortvloeiend uit de Overeenkomst die zien op het jaar 2015 komen Partijen overeen dat deze door Uniqa uiterlijk op 15 september 2015 zal plaatsvinden en maximaal US$ 63.000,- - (…) zal bedragen (…).
Inzake de verplichtingen voortvloeiend uit de Overeenkomst die zien op het jaar 2015 komen Partijen overeen dat deze door Uniqa uiterlijk op 15 september 2015 zal plaatsvinden en maximaal US$ 63.000,- - (…) zal bedragen (…).
4. Alfo en [geïntimeerde 2] zullen uiterlijk binnen één (1) dag na ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst (..) het Beslag (doen) opheffen (..) en de Procedure intrekken.
5. Uniqa zal aan Alfo een bedrag betalen van US$ 182.823,28 (…) (het Schikkingsbedrag). Het Schikkingsbedrag zal in maximaal drie (3) maandelijkse termijn worden betaald, waarbij de eerste termijn zal worden betaald uiterlijk binnen één (1) week na opheffing van het Beslag en intrekking van de Procedure.’
2.18
Op 16 juni 2015 heeft [geïntimeerde 2] US$ 60.000,- ontvangen op zijn rekening bij de Surinaamse Hakrin Bank met als omschrijving ‘United Telecom Serv/Aflossing’.
2.19
Bij vonnis van 9 juli 2019 van het Kantongerecht te Paramaribo, Suriname, is Uniqa veroordeeld tot betaling van het bedrag van US$ 185.823,28 aan Alfo en [geïntimeerde 2] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst.
2.2
Bij brief van 17 december 2019 heeft de gemachtigde van Alfo c.s. UTS gesommeerd tot betaling van US$ 185.823,28, te vermeerderen met 6% jaarlijkse rente vanaf 20 augustus 2015 tot aan de algehele voldoening alsmede SRD 1.220,- aan proceskosten.
2.21
Bij brief van 22 januari 2020 heeft DUTS Alfo c.s. gesommeerd tot betaling van US$ 500.000,- vermeerderd met kosten en contractueel overeengekomen rente van 6% per jaar vanaf 28 januari 2015, zijnde in totaal US$ 669.112,79. DUTS heeft daarbij aangegeven dat de brief dient te worden beschouwd als een handeling waarmee de verjaring wordt gestuit. De brief is bij deurwaardersexploot van 22 januari 2020 aan [geïntimeerde 2] betekend.
2.22
Bij brief van 8 september 2020 heeft DUTS [geïntimeerde 2] meegedeeld dat zij de vordering van US$ 500.000,- vermeerderd met rente en kosten heeft gecedeerd aan UTS. Deze brief is bij deurwaardersexploot van 21 september 2020 aan [geïntimeerde 2] betekend, ten kantore van de gemachtigde Van Hoof.
2.23
Het financieel rapport over 2013 van Uniqa opgemaakt door KPMG luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Director’s Report 2013
The main shareholder of International Telecommunications Suriname N.V. (hereafter referred as “The Company”, Intelsur N.V.” or Uniqa), UTS Suriname N.V., decided in 2013 to start the process of selling all or a significant part of its shares in UNIQA.
The ultimate shareholder of Uniqa, (…) UTS will continue to support the Company financially in 2014 as far as the performance and costs are as per the approved budget.
(…)
Notes to the financial statements 2013
(…)
The ultimate parent company of Intelsur N.V., UTS N.V., has been financing Intelsur N.V. and agrees not to claim the outstanding balances of the long term loans and current accounts with Intelsur N.V., for the period of twelve months after the date of the signing of the financial statements 2013, in such a way that such a claim, if any, will have adverse impact on the ability of Intelsur N.V. to continue as a going concern.
UTS N.V. also undertakes to provide financial support to cover any shortfall in reasonable operating expenses till such time as a sale of the shares of Uniqa are realized or there is an orderly liquidation of the company, but in any case not exceeding June 30, 2015.
Such support will be at the discretion of UTS and will not be unreasonably withheld to the extent that financial support is required for working capital requirements. The progress of Uniqa shall be closely monitored and reviewed during the course of the year to determine if UTS will continue to provide such limited support beyond June 30, 2015.
(….)
INDEPENDENT AUDITOR’S REPORT
(…)
Emphasis of matter
The Company incurred a net loss of USD 13,379,987 during the year ended December 31, 2013. As of that date, the Company’s current liabilities exceeded its current assets by USD44,499,679 and there is a deficiency in shareholders’ equity of USD 50,235,027. These conditions indicate the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the Company’s ability to continue as a going concern. As mentioned in note 1 tot the financial statements regarding “Going concern”, the ultimate majority shareholder United Telecommunication Services N.V. has issued a letter of limited support to the Company. Based on the actions being taken by the Company and its ultimate majority shareholder, and planned future actions, the accounting principles applied are based on the assumption that the Company will be able to continue as a going concern.”
2.24
Het financieel rapport van 2014, wat niet is goedgekeurd door het bestuur van Uniqa en evenmin voorzien is van een Independent Auditor’s report, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“ Director’s report 2014
The ultimate shareholder of Uniqa, (…) UTS will continue to support the Company financially in 2014 as far as the performance and the costs are as per the approved budget.
(…)
So far the Company has been financed by the ultimate shareholder and this will most probably be the case till the sale of the business by UTS N.V.
(…)
Finance
(…)
The equity of the Company as of December 31, 2013 was negative due to the accumulated negative results from the start of the Company. UTS N.V. the ultimate parent company has been financing the Company from the start of its operations.
Due to the negative results, the intention of UTS N.V. to sell the Company and the related impact of these matters, impairment triggers have been identified with regards to the valuation of the intangible and tangible assets.
Acknowledgement of the management
The UTS group has acknowledged the cash flow problems of UNIQA and has issued a letter of limited support in which UTS declares that it will not claim the outstanding balances of the long term loans and undertakes to provide financial support to cover any shortfall in reasonable operating expenses till such time as a sale of the shares of UNIQA are realized or there is orderly liquidation of the company but in any case not exceeding December 31, 2014. Such support will be at the discretions of UTS and will not be unreasonably withheld to the extent that financial support is required for routine working capital requirements.
Notes to the financial statements 2014
Going concern
The ultimate parent company of Intelsur N.V., UTS N.V., has been financing Intelsur N.V. and agrees not to claim the outstanding balances of the long term loans and current accounts with Intelsur N.V., for the period of twelve months after the date of the signing of the financial statements of 2013, in such a way that such a claim, if any, will have adverse impact on the ability of Intelsur N.V. to continue as a going concern.
UTS N.V. also undertakes to provide financial support to cover any shortfall in reasonable operating expenses till such a time as a sale of the shares of Uniqa are realized or there is an orderly liquidation of the company, not in any case not exceeding June 30, 2015.
Such support will be at the discretion of UTS and will not be unreasonable withheld to the extent that financial support is required for routine working capital requirements. The progress of Uniqa shall be closely monitored and reviewed during the course of the year to determine if UTS will continue to provide such limited support beyond June 30, 2015.
(…)”.
3.De beoordeling
De vorderingen en de beslissingen van het Gerecht
3.1
In eerste aanleg hebben Alfo c.s. in conventie gevorderd dat UTS wordt veroordeeld tot betaling aan hen van het bedrag van US$ 185.823,28, te vermeerderen met de wettelijke rente van 6% per jaar met ingang van 20 augustus 2015 en van het bedrag van SRD 1.220,- althans het equivalent daarvan in NAf, met veroordeling van UTS in de proceskosten.
3.2
UTS heeft in reconventie gevorderd dat Alfo c.s. hoofdelijk worden, althans [geïntimeerde 2] wordt veroordeeld tot betaling van US$ 500.000,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 6% over het bedrag van US$ 2 miljoen vanaf 28 januari 2015 tot de algehele betaling.
3.3
Het Gerecht heeft bij tussenvonnis van 10 mei 2021 in conventie Alfo c.s. opgedragen te bewijzen dat schulden van Uniqa door UTS werden voldaan, waaronder een deel van de vordering van Alfo c.s. op Uniqa voortvloeiende uit de vaststellingsovereenkomst en dat UTS Alfo c.s. heeft verzekerd dat zij uitbetaald zouden krijgen en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.4
Het Gerecht heeft bij eindvonnis van 4 juli 2022 in conventie UTS veroordeeld tot betaling aan Alfo c.s. van het bedrag van US$ 185.823,28, te vermeerderen met de wettelijke rente van 6% per jaar met ingang van 20 augustus 2015 en tot betaling van het bedrag van SRD 1.220,-.
3.5
Het Gerecht heeft onder meer overwogen dat de moedervennootschap tevens aansprakelijk kan worden gehouden voor schulden van de dochtervennootschap wanneer wordt aangetoond dat de moedervennootschap een schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt. Tevens kan de moedervennootschap aansprakelijk zijn voor de schulden van de dochtervennootschap wanneer zij het vertrouwen wekt bij crediteuren van de dochtervennootschap dat deze schulden ook zullen worden voldaan, al dan niet door de moedervennootschap zelf (rov. 4.8 tussenvonnis). Omdat UTS heeft weersproken dat zij aan Uniqa ingrijpende financiële steun verleende, zijn Alfo c.s. in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren als vermeld onder 3.3 (rov. 4.9 tussenvonnis). Alfo c.s. zijn naar het oordeel van het Gerecht geslaagd in het leveren van het aan hen opgedragen bewijs. Vast is komen te staan dat UTS een deel van de vorderingen van de vaststellingsovereenkomst heeft betaald en dat UTS Alfo c.s. heeft verzekerd dat aan hen betaald zou worden (rov. 3.5 eindvonnis). Alfo c.s. hebben er dus op mogen vertrouwen dat hun vordering op Uniqa door UTS zou worden betaald. UTS handelt onrechtmatig jegens Alfo c.s. door in strijd te handelen met het door haar gewekte vertrouwen en is aansprakelijk voor de door Alfo c.s. geleden schade (rov 3.6 eindvonnis).
3.6
Het Gerecht heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering van UTS in reconventie nu in de SPA een forumkeuzebeding is opgenomen waaruit volgt dat de rechtbank in Nederland bevoegd is van geschillen voortvloeiende uit de SPA kennis te nemen (rov. 4.16 tussenvonnis).
Omvang van het hoger beroep
3.7
Het hoger beroep richt zich met de grieven 1 tot en met 7 tegen de overwegingen en beslissing en als vermeld onder 3.5. Tegen de beslissing van het Gerecht in reconventie zijn geen grieven aangevoerd en het Hof heeft daar ook geen bedenkingen bij.
Juridisch kader
3.8
Uitgangspunt is dat een rechtspersoon in beginsel uitsluitend zelf aansprakelijk is voor zijn eigen schulden. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er aanleiding bestaan om een met die rechtspersoon verbonden andere (rechts)persoon op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk te houden voor schulden van de eerstbedoelde rechtspersoon. Zo kunnen bijzondere omstandigheden ertoe leiden dat de moedervennootschap aansprakelijk is voor schulden van de dochtervennootschap. Uitsluitend aandeelhouderschap is niet voldoende om aansprakelijkheid aan te nemen. Gezichtspunten die blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad van belang kunnen zijn betreffen onder meer de voorzienbaarheid voor de moedervennootschap van benadeling van crediteuren van de dochtervennootschap, inzicht/zeggenschap in het beleid van de dochtervennootschap, intensieve bemoeienis door de moedervennootschap met de dochtervennootschap, en de omstandigheid dat de moedervennootschap enig bestuurder is van de dochtervennootschap (zie de conclusies van advocaten-generaal Hartkamp, ECLI:NL:PHR:1988:AG5761, NJ 1988/487, en Mok ECLI:NL:PHR:2001:AD4499). Verder is in de jurisprudentie geoordeeld dat een moedervennootschap onrechtmatig handelt indien zij bij een crediteur van de dochtervennootschap het vertrouwen wekt dat zij voor de betaling van een schuld zal zorgdragen en dat vertrouwen vervolgens niet honoreert, waarbij mede van belang is geacht dat de moedervennootschap enig aandeelhouder/bestuurder van de dochtervennootschap is (HR 18 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1544, NJ 1995/170).
Het Gerecht heeft een juiste maatstaf gehanteerd
3.9
Gelet op het hiervoor weergegeven juridisch kader heeft het Gerecht een juiste maatstaf gehanteerd door te overwegen dat van belang is of de moedervennootschap een schijn van kredietwaardigheid heeft gewekt en dat de moedervennootschap ook aansprakelijk kan zijn voor schulden van de dochtervennootschap wanneer zij het vertrouwen wekt bij crediteuren van de dochtervennootschap dat deze schulden ook zullen worden voldaan, door de dochtervennootschap zelf dan wel door de moedervennootschap. Ook heeft het Gerecht met inachtneming hiervan terecht Alfo c.s. toegelaten tot het leveren van bewijs als hiervoor vermeld.
3.1
De grieven 1 en 2, die betogen dat het Gerecht ook andere gezichtspunten bij de beoordeling had moeten betrekken, falen op grond van het voorgaande. Weliswaar zijn voor de beoordeling of UTS aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, alle omstandigheden van het geval van belang en kunnen daarbij, mede afhankelijk van het partijdebat, alle mogelijke gezichtspunten een rol spelen, maar in dit geval heeft UTS geen gezichtspunten genoemd die tot een ander oordeel leiden dan het Hof hierna zal geven, of die aanleiding geven tot een nadere motivering in het licht van het desbetreffende gezichtspunt. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat de jurisprudentie betrekking heeft op uiteenlopende gevallen. Dat wil niet zeggen dat in ieder geval alle in de jurisprudentie voorkomende gezichtspunten kenbaar in de beoordeling moeten worden betrokken. Dit moet per geval worden beoordeeld. Gelet hierop faalt ook het betoog van UTS dat het Gerecht bij het formuleren van de bewijsopdracht ook andere omstandigheden had moeten betrekken.
UTS heeft bij [geïntimeerde 2] het vertrouwen gewekt dat zijn schuld betaald zou worden
3.11
De door het Gerecht gehoorde getuigen hebben -samengevat en voor zover van belang- het volgende verklaard:
De getuige [naam 4] (Alfo cs.)
[naam 4] heeft bij Uniqa gewerkt in de functie van Finance Manager billing en collection. Uit dien hoofde weet hij dat UTS Curaçao gelden stortte op de rekening van UTS Suriname. UTS Suriname stortte het geld op de rekening van Uniqa (Uniqa betaalde daarvan schuldeisers). [geïntimeerde 2] was destijds CEO van Uniqa en samen met [naam 4] is toen beslist dat van de gelden die door UTS Curaçao werden gestort, eerst crediteuren zouden worden betaald en daarna [geïntimeerde 2]. Uniqa werd vanaf het begin tot op het laatste moment financieel gesteund door UTS Curaçao. Uniqa diende lijsten op te maken van zaken waarvoor zij financiële tekorten had. Die lijsten gingen naar UTS Curaçao die de lijsten diende te accorderen, waarna UTS Suriname het geld ontving. . Toen het bedrag was opgelopen tot een bedrag van USD 185.000,- is UTS op de hoogte gesteld van de vordering. Die vordering is toen ook op een lijst gezet voor UTS Curaçao voor betaling. Dat was ergens in de tweede helft van 2015, denkt hij. De betaling is niet geaccordeerd. De contactpersoon van [naam 4] in Curaçao was mevrouw Matroos, zij was CFO. Als financiële afdeling van Uniqa kregen zij directe opdrachten van de CFO. Zij hadden wekelijks een meeting met haar en zij was op de hoogte van de financiën van Uniqa.
De getuige [geïntimeerde 2]
De heer [naam 3] heeft aan [geïntimeerde 2] per e-mail verzekerd dat hij betaald zou worden. Ook de president-commissaris van Uniqa heeft hem dit per e-mail verzekerd. Voorts is een bedrag van USD 60.000 reeds aan hem uitbetaald. Uit het stortingsbewijs volgt dat de betaling is verricht door UTS op zijn bankrekening. Er ging elke maand een lijst naar UTS Curaçao die door hen geaccordeerd diende te worden. De betaling ging dan via UTS Suriname naar Uniqa. Doordat er niet genoeg geld was, heeft [geïntimeerde 2] er mee ingestemd dat zijn betaling werd gebruikt voor de betaling van crediteuren. Zijn betaling stond ook op de maandelijkse lijst. [geïntimeerde 2] was op de hoogte van de slechte financiële situatie van Uniqa. Hij wilde het bedrijf helpen en had goedkeuring ontvangen dat hij ook betaald zou krijgen. Na het beëindigen van zijn contract heeft hij telefonisch contact gehad met de heer [naam directeur] en deze heeft verzekerd dat betaling zou komen. Hij heeft dit toen verder geregeld met [naam 3]. Ook betalingen van andere consultants die in USD werden betaald, werden door Uniqa betaald, terwijl het geld van UTS Curaçao kwam. [geïntimeerde 2] verklaart verder dat hij door UTS is benaderd om voor hen voor Uniqa in Suriname te gaan werken. Zijn verhuiskosten en reiskosten zijn door Uniqa betaald en dit geld was afkomstig van UTS Curaçao.
De getuige [naam 3]:
Als er direct betaling is gedaan aan [geïntimeerde 2] dan was dat in opdracht van de heer [naam directeur], CEO van UTS. Hij kan zich iets herinneren over een vaststellingsovereenkomst tussen Uniqa en Alfo en [geïntimeerde 2] ter zake van achterstallig loon van ongeveer USD 180.000. Toen hij bij UTS begon was er sprake van de verkoop van Uniqa. De koper had zich teruggetrokken en rond die tijd zijn er ook afspraken gemaakt van wat hij zich herinnert door de RvC van Uniqa met [geïntimeerde 2] over de betaling van achterstallig loon en bonussen aan Alfo en [geïntimeerde 2]. Toen zijn er volgens hem wel betalingen verricht door UTS, omdat Uniqa toen al in verkoop was. De verklaring van [naam 4] dat Uniqa lijsten stuurde naar UTS met schulden die zij niet konden betalen, is juist. Er was volgens [naam 3] geen minimumbedrag gebonden aan die schulden. Uniqa stuurde cashflow-prognoses naar UTS met de inkomsten en uitgaven die moesten worden goedgekeurd door de CEO van UTS als aandeelhouder. Hij kan zich niet herinneren veelvuldig contact te hebben gehad met Alfo en [geïntimeerde 2] over hun vorderingen op Uniqa. Het zou best kunnen dat hij daar wel over heeft gesproken met [geïntimeerde 2]. Betalingen verricht door UTS aan UTS Suriname waren altijd bedoeld voor Uniqa. Betalingen liepen vooral in het begin zo, daarna ontving Uniqa de betalingen van UTS op haar eigen bankrekening.
De getuige [naam directeur]
In de tijd dat Alfo en [geïntimeerde 2] verbonden waren aan Uniqa was hij CEO van UTS. Hij wist dat [geïntimeerde 2] een geldbedrag claimde van Uniqa. De juridische afdeling, die was uitbesteed aan Uniqa om haar te ondersteunen, heeft die kwestie afgehandeld. Hoe, kan [naam directeur] niet herinneren, dat ging volgens hem via een kort geding.
De relatie van UTS met Uniqa bestond uit het verstrekken van leningen aan Uniqa. Hij kan zich herinneren dat na het verbreken van de relatie met [geïntimeerde 2] er sprake was van een claim van [geïntimeerde 2] op Uniqa. [naam directeur] was niet bekend met lijsten die door Uniqa aan UTS werden verstuurd met schulden die vervolgens door UTS aan Uniqa werden betaald. Wat UTS wel deed was geld lenen aan Uniqa, zodat Uniqa zelf haar betalingen kon verrichten. De lijsten kan [naam directeur] zich niet herinneren. [naam directeur] moest persoonlijk goedkeuring geven voor de door UTS aan Uniqa verstrekte leningen. Dat deed hij als CEO van UTS. Hij gaf als het ware goedkeuring. [naam directeur] kende [geïntimeerde 2] lang voordat hij CEO bij Uniqa werd. Hij wist ook dat [geïntimeerde 2] door de RvC was aangesteld als CEO van Uniqa.
3.12
Het Gerecht heeft onder 3.5 van het bestreden vonnis het volgende overwogen:
3.5
Het gerecht is van oordeel dat Alfo en [geïntimeerde 2] zijn geslaagd in het leveren van het aan hen opgedragen bewijs. Daarvoor is het volgende redengevend. Door alle getuigen is verklaard dat schulden van Uniqa door UTS werden voldaan. Dit gebeurde eerst via UTS Suriname, maar later, zo volgt uit de verklaring van [naam 3], direct aan Uniqa, die op haar beurt schuldeisers betaalde. Dat de betalingen van UTS aan Uniqa intercompany loans/shareholders loans betroffen, maakt het voorgaande niet anders. Uit de verklaring van de zowel in enquête als contra-enquête gehoorde getuigen volgt dat Uniqa financieel volledig afhankelijk was van UTS. Alle grote schulden werden door UTS voldaan. Die financiële afhankelijkheid volgt ook uit de financiële rapporten over 2013 en 2014. UTS diende de vorderingen op Uniqa goed te keuren, alvorens die werden betaald. Hierdoor had UTS, al dan niet indirect, zeggenschap over het binnen Uniqa gevoerde beleid. Voldoende is komen vast te staan dat de financiële steun van UTS aan Uniqa van meet af aan cruciaal was voor haar voortbestaan. Dat een deel van de vordering van Alfo en [geïntimeerde 2] is uitbetaald is eveneens voldoende komen vast te staan. Zo heeft [naam 3], de voormalig CFO van UTS, verklaard dat er door de RvC van Uniqa afspraken met Alfo en [geïntimeerde 2] zijn gemaakt over de betaling van achterstallig loon en bonussen aan hen. Volgens hem zijn er toen ook betalingen verricht door UTS. Dit komt overeen met de verklaring van [geïntimeerde 2] dat een deel van de vordering door UTS aan hem is betaald. Ook uit het door Alfo en [geïntimeerde 2] overgelegde bankafschrift volgt dat er een betaling van UTS van USD 60.000 aan [geïntimeerde 2] is gedaan. Dat die betaling mogelijk van UTS Suriname afkomstig zou zijn, maakt het voorgaande niet anders.
Uit de verklaring van [naam 3] volgt namelijk dat alle betalingen verricht door UTS aan UTS Suriname steeds bedoeld waren voor Uniqa. De betaling was in ieder geval niet afkomstig van Uniqa, zo volgt uit het bankafschrift. Dat Alfo en [geïntimeerde 2] in een eerdere procedure voor het gerecht in Suriname, gevoerd tegen Uniqa het standpunt zouden hebben ingenomen dat door Uniqa is betaald, kan niet tot de conclusie leiden dat in deze procedure niet voldoende vast is komen te staan dat die betaling, ter voldoening aan de overeenkomst tussen Alfo en [geïntimeerde 2] enerzijds en Uniqa anderzijds, afkomstig was van UTS. Dat Alfo en [geïntimeerde 2] door UTS verzekerd zijn dat zij betaald zouden worden, acht het gerecht ook voldoende bewezen. Uit zowel de verklaring van [naam 3] als van [naam directeur] volgt dat er mogelijk gesprekken hebben plaatsgevonden met Alfo en [geïntimeerde 2] en/of derden over de vordering van hen op Uniqa. Dat die gesprekken ook hebben plaatsgevonden volgt uit de e-mail berichten opgenomen onder r.o. 2.9 en 2.10 (Hof: rov.2.8 en 2.12 van dit vonnis
) in het vonnis van 10 mei 2021. Zo verklaart [naam directeur] dat hij misschien ook wel met de commissarissen van Uniqa over de kwestie heeft gesproken. Uit de e-mail van 26 februari 2015 van de president commissaris van Uniqa aan [geïntimeerde 2] volgt dat de president commissaris (Hof: de heer [president-commissaris]
) stelt met [naam directeur] te hebben gesproken en bevestigt dat [geïntimeerde 2] alle rechten uitbetaald zal krijgen conform afspraken. Dat daarvoor afstemming met [naam directeur] nodig was, bevestigt dat de betaling vanuit UTS zou komen.
) in het vonnis van 10 mei 2021. Zo verklaart [naam directeur] dat hij misschien ook wel met de commissarissen van Uniqa over de kwestie heeft gesproken. Uit de e-mail van 26 februari 2015 van de president commissaris van Uniqa aan [geïntimeerde 2] volgt dat de president commissaris (Hof: de heer [president-commissaris]
) stelt met [naam directeur] te hebben gesproken en bevestigt dat [geïntimeerde 2] alle rechten uitbetaald zal krijgen conform afspraken. Dat daarvoor afstemming met [naam directeur] nodig was, bevestigt dat de betaling vanuit UTS zou komen.
3.13
Het Hof sluit zich aan bij deze overwegingen van het Gerecht en voegt daar het volgende aan toe.
3.14
UTS heeft onder 3.8 van de memorie van grieven gesteld dat haar geen verwijt kan worden gemaakt voor zover schuldeisers van Uniqa, waaronder Alfo c.s., na 1 januari 2015 onbetaald zijn gebleven, omdat op grond van de SPA de kopers (waaronder [geïntimeerde 2]) per die datum gehouden waren de financiering van Uniqa over te nemen. Deze stelling wordt verworpen op grond van het volgende.
Vast staat dat [geïntimeerde 2] op verzoek van UTS enkele jaren als CEO van Uniqa heeft gewerkt en op grond van de vaststellingsovereenkomst recht heeft op een vergoeding voor die werkzaamheden. Zoals hiervoor overwogen heeft UTS als enig aandeelhouder van Uniqa bij [geïntimeerde 2] het vertrouwen gewekt dat zij voor de betaling van die vergoeding zou zorgdragen en dat vertrouwen vervolgens niet gehonoreerd, waardoor zij onrechtmatig heeft gehandeld. Indien UTS al moet worden gevolgd in haar stelling dat de (inmiddels ontbonden) SPA erin voorzag dat zij na 1 januari 2015 niet meer aansprakelijk zou zijn voor schuldeisers van Uniqa doet dat aan het bij Alfo c.s. gewekte vertrouwen niet af. Er zijn verder geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat partijen hebben beoogd een koppeling te maken tussen de SPA en de vier maanden later gesloten vaststellingsovereenkomst als door UTS bedoeld, dan wel dat Alfo c.s. dat in redelijkheid zo hadden moeten begrijpen. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat de door UTS gedane toezegging door het Hof mede wordt aangenomen op grond van omstandigheden daterende van voor de SPA (jaarrekeningen 2013 en 2014). Ook de overige stellingen van UTS gerelateerd aan de SPA worden op grond van het voorgaande verworpen. UTS heeft geen feiten gesteld die, indien juist, aanleiding kunnen geven voor een ander oordeel over de onrechtmatigheid van de gedraging van UTS. Voor bewijslevering ziet het Hof dan ook geen aanleiding.
3.15
UTS heeft verder gesteld dat de jurisprudentie van de Hoge Raad slechts betrekking heeft op externe crediteuren. Die stelling leidt niet tot een ander oordeel in deze zaak. Niet valt in te zien waarom Alfo c.s., bij wie UTS het vertrouwen heeft gewekt dat hun schuld betaald zou worden, geen beroep kan doen op dat gewekte vertrouwen, enkel omdat Alfo c.s. crediteur van een 100% dochtervennootschap van UTS is en [geïntimeerde 2] als CEO voor die dochtervennootschap van UTS werkte.
3.16
Het had, zoals UTS onder 3.17 van de memorie van grieven heeft gesteld, wellicht voor de hand gelegen dat [geïntimeerde 2] had bedongen dat UTS partij zou zijn bij de vaststellingsovereenkomst. Anders dan UTS meent is het echter niet zo dat het nalaten daarvan voor rekening van [geïntimeerde 2] moet blijven in die zin dat hij geen recht heeft op betaling.
3.17
Dat Alfo c.s. niet de enige crediteuren waren die onbetaald zijn gebleven, doet in het licht van het voorgaande niet ter zake.
3.18
UTS erkent dat de vaststellingsovereenkomst gedeeltelijk is nagekomen door betaling van US$ 60.000,-. Zij stelt echter dat die betaling niet kan worden aangemerkt als een betaling door UTS, omdat deze is verricht door Uniqa. UTS heeft dat bedrag hooguit in de vorm van een lening aan Uniqa ter beschikking gesteld. Het Hof overweegt als volgt.
3.19
Uit het bankafschrift dat Alfo c.s. hebben overgelegd als productie 22 bij conclusie na enquête volgt dat [geïntimeerde 2] op 16 juni 2015 op zijn rekening bij de Surinaamse Hakrin Bank US$ 60.000,- heeft ontvangen met als omschrijving ‘United Telecom Serv/Aflos[naam 4]’. In hun conclusie na (contra-)enquête hebben Alfo c.s. hierover gesteld dat bedragen van dergelijke omvang al jaren niet meer door Uniqa zelf betaald werden. Het was UTS die wekelijks dollars aan Uniqa ter beschikking stelde om te kunnen blijven bestaan. Ook het bedrag van US$ 60.000,- is op die wijze door UTS betaald.
3.2
UTS heeft voornoemde stellingen van Alfo c.s. niet (voldoende gemotiveerd) bestreden. Daarnaast past hetgeen Alfo c.s. hebben gesteld bij de ook door het Hof aangenomen gang van zaken, namelijk dat UTS zeggenschap had over het binnen Uniqa gevoerde beleid, dat Uniqa financieel volledig afhankelijk was van UTS en dat alle grote schulden van Uniqa door UTS werden betaald. Het Hof verwijst verder naar hetgeen hierover onder 3.12 en 3.13 is overwogen.
3.21
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bevestigd. UTS wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van Alfo c.s. in hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt het bestreden vonnis;
veroordeelt UTS in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van Alfo c.s. gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op NAf 451,45 aan verschotten en NAf 16.500,- aan gemachtigdensalaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curacao uitgesproken op 24 oktober 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.