ECLI:NL:OGHACMB:2023:236

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2023

Registratienummers: AUA201200034 - AUA2017H00156 en AUA2017H00157

Uitspraak: 5 december 2023

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaken van:

de rechtspersoon naar buitenlands recht

VEOLIA WATER SOLUTIONS & TECHNOLOGIES NORTH AMERICA INC.,

voorheen N.A. Water Systems, LLC,

gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika,

oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

thans appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. B.J. Huiskes en R.M.T. van den Bosch,

tegen

de naamloze vennootschap

ALBO ARUBA N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

thans geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,

tevens verweerster respectievelijk verzoekster in de incidenten ex art. 843a Rv en art. 141 Rv,

gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en M.A. Kock,

en:

de naamloze vennootschap

ALBO ARUBA N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

thans appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en M.A. Kock,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

VEOLIA WATER SOLUTIONS & TECHNOLOGIES NORTH AMERICA INC.,

voorheen N.A. Water Systems, LLC,

gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika,

oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

thans geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. B.J. Huiskes en R.M.T. van den Bosch.

Partijen worden hierna Veolia en Albo genoemd.

1.De zaak in het kort

Veolia is hoofdaannemer bij een in 2010 gesloten overeenkomst tot bouw van een drinkwaterinstallatie in Aruba. Albo is onderaannemer voor delen van het werk. Albo heeft haar werkzaamheden voortijdig gestaakt en de overeenkomst beëindigd.

In dit geding hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld. Het Gerecht heeft na een aantal tussenvonnissen en een descente de vorderingen van Albo in 2017 gedeeltelijk toegewezen en die van Veolia afgewezen.

In dit hoger beroep heeft het Hof vorig jaar een tussenvonnis gewezen. Nu wijst het Hof een eindvonnis.

2.Het verdere verloop van de procedure

2.1

Bij vonnis van 20 september 2022 (hierna: het tussenvonnis) heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen.

2.2

Op 18 oktober 2022 heeft Albo een akte overlegging producties ingediend, met producties 115-118.

2.3

Op 28 maart 2023 hebben beide partijen een memorie na tussenvonnis ingediend. Bij de memorie van Albo is productie 119 gevoegd, bij de memorie van Veolia zijn geen producties gevoegd.

2.4

Op 23 mei 2023 heeft Veolia een akte ingediend ter correctie van een passage in haar memorie van 28 maart 2023.

2.5

Op 20 juni 2023 hebben beide partijen een antwoordmemorie na tussenvonnis ingediend. Bij de memorie van Albo zijn geen producties gevoegd, bij de memorie van Veolia zijn producties 130-139 gevoegd.

2.6

De zaak is mondeling bepleit op 30 oktober 2023. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van een pleitnota, waarvan zij exemplaren hebben overgelegd. Veolia heeft vooraf op 24 oktober 2023 een akte ten behoeve van het pleidooi toegezonden, maar het Hof heeft bij de mondelinge behandeling beslist dat deze akte niet in de beoordeling wordt betrokken wegens strijd met de eisen van een goede procesorde.

2.7

Vonnis is gevraagd en bepaald op vandaag.

3.De verdere beoordeling

3.1

Veolia heeft het Hof verzocht om terug te komen van een groot aantal in het tussenvonnis gegeven bindende eindbeslissingen. Aan het Hof is niet gebleken dat enige in het tussenvonnis gegeven overweging berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daarom zal het Hof niet terugkomen van enige overweging (behalve voor zover hierna onder 3.19 anders wordt overwogen). Ten overvloede overweegt het Hof dat Veolia een dermate ingrijpende en omvangrijke andere beoordeling van de zaak verlangt, dat heropening in deze instantie van het partijdebat op alle geschilpunten die Veolia opnieuw aan de orde heeft gesteld, in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, omdat het geding er onredelijk door zou worden vertraagd en Albo er onredelijk door in haar verdediging zou worden geschaad.

3.2

Bij het tussenvonnis heeft het Hof Albo in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over haar vorderingen (ii) en (iii). Ook van die beslissing komt het Hof niet terug. Het Hof acht het niet in strijd met de eisen van een goede procesorde dat het Hof Albo die gelegenheid heeft geboden.

3.3

Anders dan Albo onder 13 van haar memorie na tussenvonnis en onder 18 en 21 van haar antwoordmemorie na tussenvonnis heeft aangevoerd, houden de passages in de gedingstukken van Veolia waarnaar Albo verwijst, geen gerechtelijke erkentenissen in.

Bouwtijdverlenging

3.4

Albo heeft onder (ii) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij recht heeft op vergoeding van haar kosten, uitgaven en redelijke winst vanaf 9 december 2011 tot en met 1 juni 2012, ten bedrage van USD 1.556.286,57, dan wel enig ander redelijk bedrag dat in goede justitie zal worden bepaald, met veroordeling van Veolia tot betaling van dit bedrag aan Albo, dan wel met bevel om dit bedrag nader te bepalen bij schadestaat, ter vereffening daarvan volgens de wet, in alle gevallen te vermeerderen met de contractuele rente van 3% boven de
US discount rate, te berekenen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening.

3.5

Het onder (ii) gevorderde bedrag is als volgt opgebouwd (VOR is een afkorting van
variation order requesten EOT is een afkorting van
extension of time):

Extension of Time:

VOR-012 Extension of Time until June 1, 2012 1.316.113,92

VOR-065 EOT Croon until Jan. 31, 2012 51.535,99

VOR-071 EOT Croon until Feb. 29, 2012 47.272,29

VOR-079 EOT Croon until Mar. 31, 2012 53.220,87

VOR-087 EOT Croon until Apr 30, 2012 39.664,58

VOR-104 EOT Croon until May 31, 2012 48.478,92

--------------- +

Subtotal for Extension of Time 1.556.286,57

Albo heeft in haar memorie na tussenvonnis onder 6 aangevoerd dat het gevorderde bedrag kosten en uitgaven bevat, maar geen winst.

3.6

Ter nadere onderbouwing van de vordering heeft Albo als productie A112 de VOR’s overgelegd waaruit de vordering is opgebouwd en als productie A113 een “in detail uitgewerkte begroting van de tijdsgebonden kosten van Albo per maand”. Verder heeft zij aangeboden het bestaan van de vorderingen tot de genoemde bedragen te bewijzen.

Bij memorie na tussenvonnis heeft Albo een rapport van 24 januari 2023 van McLarens in het geding gebracht waarin een registerexpert concludeert dat de kosten die Albo in rekening heeft gebracht, juist opgebouwd en redelijk zijn.

3.7

Uit het falen van de grieven 1 tot en met 3 van Veolia volgt dat Albo recht heeft op bouwtijdverlenging tot 9 mei 2021 en dat ook de bouwtijdvertraging van 9 mei 2012 tot 1 juni 2012 aan Veolia toerekenbaar is. Anders dan Albo bij haar pleitnota van 30 oktober 2023 onder 15 heeft aangevoerd, volgt daaruit niet zonder meer dat de algemene kosten van Albo, berekend over de duur van de bouwtijdverlenging, voor rekening van Veolia dienen te komen. Anders dan Albo onder 19 van die pleitnota heeft aangevoerd, volgt dat ook niet zonder meer uit de aard van de vordering tot vergoeding van algemene kosten.

3.8

In art. 8.4 van de Fidic-voorwaarden is de “Extension of Time for Completion” geregeld. Hierin is bepaald in welke gevallen de aannemer recht heeft op bouwtijdverlenging (“entitled to an extension of the Time for Completion”). In die bepaling heeft het Hof niets aangetroffen waaruit volgt dat uit een recht op bouwtijdverlenging een recht voortvloeit op vergoeding van bepaalde kosten en uitgaven.

3.9

Het Gerecht heeft weliswaar voldoende aannemelijk geoordeeld dat Albo door de vertraging schade kan hebben geleden, maar het Hof heeft in het tussenvonnis grief 8 van Veolia gegrond bevonden. Albo heeft zich niet op het standpunt gesteld dat, indien haar vordering (ii) niet op een contractuele grondslag kan worden toegewezen, er ruimte is voor buitencontractuele schadevergoeding. Het gevorderde bedrag moet dus een voldoende duidelijke grondslag in de overeenkomst hebben om te kunnen worden toegewezen. Albo heeft bij conclusie van repliek onder 8.1 aangevoerd dat de
variationsvan rechtswege en ingevolge de overeenkomst tot een verhoging van de aanneemsom hebben geleid. Zij heeft echter onvoldoende duidelijk aangewezen op grond van welk beding Veolia gehouden is de bedragen te vergoeden die Albo in dit verband vordert. In het rapport van McLarens wordt verwezen naar een projectbegroting (bijlage 1 bij dat rapport), maar uit de enkele omstandigheid dat Albo bij de projectbegroting maandelijkse kosten heeft berekend volgens een bepaalde methode, volgt niet dat zij het contractuele recht heeft volgens die methode berekende aanvullende kosten in rekening te brengen wegens bouwtijdverlenging.

3.1

Vordering (ii) zal daarom niet worden toegewezen.

Opschorting en opzegging

3.11

Albo heeft onder (iii) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij recht heeft op vergoeding van haar kosten, uitgaven en redelijke winst in verband met de opschorting van het werk en de opzegging van de overeenkomst, ten bedrage van USD 472.169,35, dan wel enig ander redelijk bedrag dat in goede justitie zal worden bepaald, met veroordeling van Veolia tot betaling van dit bedrag aan Albo, dan wel met bevel om dit bedrag nader te bepalen bij schadestaat, ter vereffening daarvan volgens de wet, in alle gevallen te vermeerderen met de contractuele rente van 3% boven de
US discount rate, te berekenen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening.

3.12

Het onder (iii) gevorderde bedrag is als volgt opgebouwd:

Suspension & Termination

VOR-105 Croon Suspension Costs 194.012,01

VOR-108 Croon Loss P&R uncompleted works 4.033,28

VOR-109 Croon Loss P&R uncompleted approved VOR’s 289,92

VOR-110 Oduber Manpower May 9, 2012 14.030,34

VOR-111 Oduber Manpower May 10, 2012 14.030,34

VOR-112 Oduber Manpower May 11, 2012 10.859,86

VOR-113 Oduber Manpower May 14, 2012 10.859,86

VOR-114 Oduber Manpower May 15, 2012 10.859,86

VOR-115 Oduber Equipment May 9 - 15, 2012 8.159,61

VOR-116 Oduber Manpower/Equipment May 16, 2012 12.541,59

VOR-117 Oduber Manpower/Equipment May 21, 2012 12.541,59

VOR-118 Oduber Manpower/Equipment May 22, 2012 12.541,59

VOR-119 Oduber Manpower/Equipment May 23, 2012 12.541,59

VOR-120 Oduber Manpower/Equipment May 24, 2012 12.541,59

VOR-121 Oduber Manpower/Equipment May 25, 2012 12.541,59

VOR-122 Oduber Manpower/Equipment May 28, 2012 12.541,59

VOR-123 Oduber Manpower/Equipment May 29, 2012 12.541,59

VOR-124 Oduber Manpower/Equipment May 30, 2012 12.541,59

VOR-125 Oduber Manpower/Equipment May 31, 2012 12.541,59

VOR-126 Oduber Manpower/Equipment June 1, 2012 12.541,59

VOR-137 Oduber Loss P&R uncompleted works 22.428,20

VOR-138 Oduber Loss P&R uncompleted approved VOR’s (3.655,36)

VOR-139 Albo Loss P&R uncompleted works 33.495.68

VOR-140 Albo Loss P&R uncompleted approved VOR’s 2.900,46

VOR-142 Suspension costs - Albo 13.163,50

--------------- +

Subtotal for Suspension & Termination 472.169,35

3.13

Ter nadere onderbouwing van de vordering heeft Albo als productie A114 de VOR’s overgelegd waaruit de vordering is opgebouwd. Verder heeft zij aangeboden het bestaan van de vorderingen tot de genoemde bedragen te bewijzen.

3.14

In art. 16.1 van de Fidic-voorwaarden (‘Contractor’s Entitlement to Suspend Work’) staat onder meer:

If the Contractor suffers delay and/or incurs Cost as a result of suspending work (…) in accordance with this Sub-Clause, the Contractor (…) shall be entitled subject to Sub-Clause 20.1 [Contractor’s Claims] to:

(a) (…)

(b) payment of any such Cost plus reasonable profit, which shall be included in the Contract Price.

In art. 16.4 van de Fidic-voorwaarden (‘Payment on Termination’) staat onder meer:

After a notice of termination under Sub-Clause 16.2 [
Termination by Contractor] has taken effect, the Employer shall promptly:

(a) (…)

(b) (…)

(c) pay to the Contractor the amount of any loss of profit or other loss or damage sustained by the Contractor as a result of this termination.

In art. 20.1 van de Fidic-voorwaarden (Contractor’s Claims) staat onder meer:

The notice shall be given as soon as practicable, and not later than 28 days after the Contractor became aware, or should have become aware, of the event of circumstance.

If the Contractor fails to give notice of a claim within such period of 28 days, the Time for Completion shall not be extended, the Contractor shall not be entitled to additional payment, and the Employer shall be discharged from all liability in connection with the claim.

3.15

Bij memorie na tussenvonnis heeft Veolia zich beroepen op de vervaltermijn van art. 20.1 van de Fidic-voorwaarden. Bij antwoordmemorie na tussenvonnis heeft Albo aangevoerd dat de vervaltermijn niet geldt voor vorderingen van de aannemer voor meer tijd of meer geld tijdens het werk. In art. 16.1 van de Fidic-voorwaarden staat echter uitdrukkelijk dat art. 20.1 van de Fidic-voorwaarden geldt voor claims wegens opschorting. Hierop stuit vordering (iii) af, voor zover die ziet op VOR-105, VOR-108 en VOR-109.

3.16

Zowel in art. 16.1 als in art. 16.4 staat “as a result of”. Hieruit volgt dat bedragen die op de grondslag van deze bepalingen gevorderd worden, alleen voor vergoeding in aanmerking komen, als zij het gevolg zijn van de opschorting, respectievelijk de opzegging. Niet kan worden aangenomen dat de VOR’s 108 tot en met 140, voor zover vordering (iii) daaruit is opgebouwd, het gevolg zijn van de opschorting of de opzegging. Voor zover Albo deze opgevoerde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, zou zij die ook hebben gemaakt indien de overeenkomst niet was opgeschort, respectievelijk niet was opgezegd. Het betoog van Albo onder 32 van haar pleitnota van 30 oktober 2023, dat haar personeel (en dat van haar onderaannemers) niet is ingezet op specifieke onderdelen van het werk en dus ook niet betaald, en de tijd te kort was om hen elders in te zetten, ziet daaraan voorbij.

3.17

VOR-142 wordt aangeduid als “Suspension costs - Albo”. Uit deze VOR (overgelegd als productie A-114) kan het Hof echter niet opmaken dat de in rekening gebrachte kosten niet zouden zijn gemaakt, als Albo haar werkzaamheden niet zou hebben opgeschort, en dus dat de kosten het gevolg zijn van de opschorting. In het rapport van McLarens staat dat dit kosten zijn van stagnatie van monteurs en een operator, vermeerderd met algemene kosten en belasting op bedrijfsomzetten (zoals VOR-142 inderdaad vermeldt), maar daaruit kan het voor toewijzing vereiste causaal verband evenmin worden opgemaakt. De enkele aanduiding van de opgevoerde kosten als stagnatiekosten is onvoldoende.

Slotsom

3.18

De vordering van Albo tot betaling is toewijsbaar tot de volgende bedragen (USD):

Terecht toegewezen door het Gerecht 2.894.968,97

Extra staal (tussenvonnis 2.60-2.62) 403.007,00

Fundering hogedrukpompen (tussenvonnis 2.63-2.66) 117.203,90

Werk tussen 1 en 9 mei (tussenvonnis 2.67-2.70) 236.354,30

Extra steigerkosten (tussenvonnis 2.71-2.73) 274.014,72

Uitgesloten materialen (tussenvonnis 2.74-2.76) 176.223,00

Kosten deskundigen (tussenvonnis 2.77-2.81) 182.282,20

---------------- +

Totaal 4.284.054,09

3.19

Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Albo heeft niet betoogd dat, indien haar vorderingen sub (ii) en (iii) niet op een contractuele grondslag kunnen worden toegewezen, er ruimte is voor buitencontractuele schadevergoeding. Er is dus ook geen ruimte voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Bij de diverse gevorderde verklaringen voor recht is (ook overigens) geen zelfstandig belang gesteld of gebleken. Die vorderingen zullen worden afgewezen. De rente zal op dezelfde manier worden toegewezen als het Gerecht heeft gedaan. Nu partijen over en weer op bepaalde punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd. Dat geldt ook voor de kosten van de incidenten. In zoverre komt het Hof terug van rov. 2.13 en 2.15 van zijn tussenvonnis.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Veolia tot betaling aan Albo van USD 4.284.054,09, te vermeerderen met de contractuele rente van 3% boven de
US discount rate, te berekenen vanaf 1 juni 2012, steeds over het saldo van de dan openstaande hoofdsom tot aan de dag van volledige voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, E.A. Saleh en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 5 december 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.