Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2023
Registratienummers: BON201900388/BON2020H00047
Uitspraak: 4 juli 2023
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de besloten vennootschap
[NAAM ] HOLDING B.V.,
[NAAM ] HOLDING B.V.,
gevestigd te Bonaire,
appellante in het principale appel, geïntimeerde in het incidentele appel,
gemachtigde: mr. M.D. van den Brink,
tegen
de besloten vennootschap
CARIBBEAN PROJECT DEVELOPERS B.V.,
CARIBBEAN PROJECT DEVELOPERS B.V.,
gevestigd te Bonaire,
geïntimeerde in het principale appel, appellante in het incidentele appel,
gemachtigde: mr. A.J. de Winter.
Partijen worden hierna ook aangeduid als [naam] of [naam] Holding en CPD.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Bij op 8 september 2020 ingekomen akte van appel is [naam] Holding in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 29 juli 2020 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire (hierna: het Gerecht).
1.2
Bij op 19 oktober 2020 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft [naam] Holding vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van CPD in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij op 2 februari 2021 ingekomen memorie van antwoord, met producties, heeft CPD de grieven bestreden. Zij heeft voorts incidenteel beroep ingesteld en drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Haar conclusie in het principale appel strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen. Het Hof begrijpt dat CPD in het incidentele beroep bedoelt te vorderen dat haar in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering alsnog wordt toegewezen, voor zover door het Gerecht afgewezen, alles met veroordeling van [naam] Holding in de proceskosten in beide instanties.
1.4
Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities ingediend.
1.5
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
2.De beoordeling
2.1
Het Hof gaat uit van de volgende feiten, zoals die ook door het Gerecht zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden (behoudens een misslag in een datum, die hieronder is hersteld).
2.1.1 [
naam] Holdig ontwikkelt het [naam] General Aviation & Tourist Service Center (GATSC, hierna: het project) en heeft op 19 april 2017 met CPD een aanneemovereenkomst gesloten voor het realiseren van de ruwbouw daarvan (hierna ook: de eerste overeenkomst). Daarin is opgenomen:
(…)
1.1
Contractor shall build the entire structural part of the GATSC in accordance with the architectural plans of [naam 1 N. V]. (the "Architect")
(….)
1.5
All personnel employed for the execution of this Agreement must be suitable qualified and must reside on Bonaire legally. Contractor indemnifies the Client against any and all claims in respect of wages, taxes, social security premiums, pension premiums, fines in relation to personnel employed for the execution of this agreement.
(…)
1.7
The completion of all works under this Agreement shall take place in accordance with the work schedule, attached to this Agreement as Annex 4. Start of the works must in any case take place on 1 May 2017 and completion of the works must in any case take place before 1 April 2018. In case the works are not completed at that date, the Client shall be entitled to liquidate damages in the amount of USD 500.00 per day that the completion is delayed after this date, except in the event that the delay is caused by force majeure or an act of God.
1.8
Once Contractor considers all works completed, he shall notify Client of the same and Client shall inspect the works. If Client is satisfied with the works, a formal notice of acceptance will be provided to Contractor.
1.9
Starting from the issuance of the notice of acceptance, there will be a maintenance period of one year. Maintenance shall exclude normal wear and tear and damage caused by inappropriate use of the works. During the one-year maintenance period, Contractor shall remedy any defect due to faulty material or workmanship and pay for any damage to other works resulting therefrom. Furthermore, the Contractor shall furnish the Client with all manufacturer's and supplier's written guarantees and warranties covering materials and equipment furnished under this Contract.
(…)
3.1
The Contractor has prepared an open estimate for all local materials, manpower and equipment use for the Client, which estimate is signed by Client and is attached to this agreement as Annex 5. Over these items Contractor will charge a percentage for general company expenses, risk an profit, as set out on page 6 of Annex 5. The relevant percentages can be invoiced to Client after completion of the relevant part of the work or after delivery of relevant materials.
3.2
Any amendments to the estimate must be notified to the Client immediately and require the Client's prior 'written approval before coming effective.
(…)
6.1
Contractor shall be responsible for obtaining all customary insurance policies for the works to be executed pursuant to this Agreement, including at least a Construction All Risk (CAR) and a personal injury package, which shall also cover any subcontractors engaged by Contractor.
(…)
6.3.
Contractor shall pay the insurance premiums out of the Compensation mentioned in art. 3.1.
(…)
2.1.2.
De opleverdatum voor de ruwbouw, 1 april 2018, is niet gehaald. Op 29 mei 2018 hebben de partijen een aanneemovereenkomst gesloten voor het uitvoeren van extra werkzaamheden aan het project (hierna ook: de tweede overeenkomst). In de tweede overeenkomst is opgenomen:
1. The start of the construction will take place the May 29th 2018, or the first labor day after this agreement is closed.
2. The construction will be executed without any interruption till the delivery of the work no later than August 14th 2018. Only by "act of God" a delay maybe considered after deliberation and approval of both parties.
(…)
4. The work is considered finalized the day of the delivery, after the inspection and approval of the Surveyor and the Principal. If there is still unfinished or unsatisfactory work in the project, the Surveyor will hand to the Contractor a list which must be executed before the project can be considered finalized.
(…)
5. This agreement is based on the schedule received May 24th 2018, which stated August 14th 2018 as the last date to deliver the project, both the old and the new project. For every day that the contractor fails to deliver the project after August 14th, the contractor must pay a fine to the principal for the amount of US$ 250,00.
6. The contractor agrees to hire extra workers for these extra works, to avoid delays and meet the schedule date as stated before.
2.1.3
Vanaf augustus 2018 heeft [naam] Holding zorgen geuit richting CPD over de voortgang van het project en de kwaliteit van het werk.
2.1.4 [
naam] Holding heeft de facturen van CPD tot en met oktober 2018 betaald.
2.1.5
Op 12 november 2018 heeft de architect van het project, [naam 1], CPD gemaild met als bijlage een vooropleverlijst voor het project. [naam 1] merkte hierbij op:
Aki mi ta manda un lista de e kosnan ku mester di atenshon. Lagami sa ki dia / ora bo por y nos lo por repasa nan huntu riba trabou. [1]
Aki mi ta manda un lista de e kosnan ku mester di atenshon. Lagami sa ki dia / ora bo por y nos lo por repasa nan huntu riba trabou. [1]
Dezelfde dag heeft [naam], de bestuurder van [naam ] Holding, CPD gemaild:
Porfabour manda mi e fecha ku ta attende tur e puntonan aki riba, by the way quanto hende tin ta trhandu aktuallemente? Atrobe mi ta mira poko henda na e obra? [2]
Porfabour manda mi e fecha ku ta attende tur e puntonan aki riba, by the way quanto hende tin ta trhandu aktuallemente? Atrobe mi ta mira poko henda na e obra? [2]
2.1.6 [
Bestuurder [naam] Holding] heeft op 23 november 2018 CPD gemaild:
Un kos bo mester sa ku despues di 18 di December tur perdida di entrada y penalty lo ta rib abo gastu. Ami ta kla mi no ta bai mete mas, bo a tuma mi hasi hopi, basta ta basta? [3]
Un kos bo mester sa ku despues di 18 di December tur perdida di entrada y penalty lo ta rib abo gastu. Ami ta kla mi no ta bai mete mas, bo a tuma mi hasi hopi, basta ta basta? [3]
2.1.7
Bij brief van 2 januari 2019 schreef de gemachtigde van [naam] Holding aan CPD:
[naam] Holding has informed me that you are in breach with your obligations under the agreements. Most notably, you have failed to complete the project within the agreed period, thereby forfeiting the penalties provided for in the agreements. As to date, inter alia, the following work still needs to be completed:
i. The main stairs and ramp must be installed.
ii. The roof rain water drainage is defected and must be corrected.
iii. The work on the metal stairs to the secondfloor needs to be completed. This includes filling the gap on the stairs, attaching the stairs to the groundfloor and installing the side rails.
iv. The defective masonry works (as indicated by [naam 3]) must be corrected. We note that the subcontractor engaged by you to correct the masonry had ceased all work, apparently due to the fact that you have failed to fulfil your payment obligations to him.
v. The outstanding points on the punch list provided to you by [naam] must be completed.
vi. Upon completion of the above points, the building site must be cleaned.
(…)
On behalf of [naam] Holding, I herewith request CPD, and to the extent necessary I summon CPD to have completed all outstanding work (which includes remedying all defective work) ultimately on 25 January 2019 at 17:00.
Should you fail to comply with this demand, [naam] Holding reserves the right to (partially) terminate the agreements and to have the work completed by a third party. All costs associated therewith will be claimed from you. [naam] Holding furthermore explicitly reserves the right to claim the penalties incurred by CPD as a result of the late completion of the project and all damages that [naam] Holding has and will incur as a result thereof (…)
2.1.8
CPD heeft hierop bij brief van 7 januari 2019 gereageerd. Die brief aan [naam] Holding houdt onder meer in:
After the abovementioned we would like to inform you that we do not have any agreement with [bestuurder [naam] Holding] about the final delivery date and that we under no circumstances will we agree with this unilaterally imposed deadline. This does not mean that we are not prepared to work to final delivery date, because it is also in our interest to finish the project.
CPD heeft bij brief van 9 januari 2019 aan [naam] Holding geschreven:
Hereby I would like to inform you that on January 8th, 2019 Caribbean Project Developers B.V. (CPD) has been denied access to the construction site at the [naam] General Aviation & Tourist Service Center (DGA&SC) project.
(…)
Yesterday, January 8th, 2019 an associated sub constractor of CPD needed an aluminum ladder to do a job for his company and has asked us if he could borrow one. We have told him that at the construction site (DGA& TSC) we have several aluminum ladders and that he was authorized to use one. To our surprise he was denied access to the construction site by [naam 1], an employee/representative of[bestuurder [naam] Holding]
, where he was told that CPD is no longer allowed to enter the construction site and that it is also not allowed to remove whatever from the construction site.
, where he was told that CPD is no longer allowed to enter the construction site and that it is also not allowed to remove whatever from the construction site.
(…)
With the above mentioned action [naam] Holding (…) has unilaterally terminated the contract and will be put responsible for all the costs resulting out of this contract termination.
2.1.9
Op 11 januari 2019 antwoordde de gemachtigde van [naam] Holding:
(…)
Aside from the fact that CPD was not denied access to the construction site (…) any denial of access does not constitute the termination of the agreement.
(…)
I note that CPD was already in default in view of, inter alia, the fact that:
i. it has failed to complete this project within the terms provided for in article 1.7 of the construction agreement of 19 April 2017 and article 2 of the agreement of 29 May 2018;
ii. it has hired foreign personnel without arranging employment permits, which violates article 1.5 of the construction agreement of 19 April 2017. This fact is evidenced, inter alia, by an e-mail that [naam] Holding received from [naam 2] of the RCN-unit Sociale Zaken en Werkgelegenheid and by a voicemail message left by you for [bestuurder [naam] Holding] of [naam] Holding, in which you state that you will have your employees working in the weekend on order to prevent detection by the authorities;
iii. it has not taken any CAR insurance for the period following 1 January 2019 which violates article 6.1 of the construction agreement of 19 April 2017.
(…)
On behalf of [naam] Holding, I herewith partially terminate the agreement (in Dutch: gedeeltelijke ontbinding) in the sense that CPD is relieved from its contractual obligations to complete the project. As of the date of this letter CPD is no longer allowed access to the construction site.
(…)
As outlined in my letter of 2 January 2019, [naam] Holding has reserved the right to claim payment of the contractual penalties incurred by CPD. The total amount of penalties due to date is USD 170.250.
2.1.10
CPD heeft geen werkzaamheden ten behoeve van het project meer verricht.
2.1.11
De architect [naam 1] heeft in een rapport d.d. 10 juni 2019 de kosten voor de nog niet verrichte werkzaamheden en voor herstelwerkzaamheden geraamd op US$ 99.433,50.
2.2
In deze rechtszaak vordert [naam] Holding :
I. betaling van US$ 37.250 aan verbeurde boetes,
II. betaling van US$ 99.433,50, aan schadevergoeding,
III. vergoeding van de door [naam] Holding te maken kosten voor installatie van aluminium puien en kozijnen in het project,
met veroordeling van CPD in de proceskosten.
2.3
In reconventie vordert CPD:
a. voor recht te verklaren dat [naam] Holding ten aanzien van het project geen aanspraak kan maken op enigerlei garantie,
b. voor recht te verklaren dat [naam] Holding aansprakelijk is voor alle door CPD geleden en te lijden schade, voorlopig te begroten op US$ 199.607,10, haar tot betaling van dat bedrag te veroordelen, alsmede tot vergoeding van verdere schade, op te maken bij staat, met veroordeling van [naam] Holding in de proceskosten.
2.4
Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de reconventionele vordering onder a. toegewezen en de overige vorderingen, zowel die in conventie als die in reconventie, afgewezen, met compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie.
2.5 [
naam] Holding heeft geen grief gericht tegen de door het Gerecht in reconventie uitgesproken verklaring voor recht, zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden bevestigd.
2.6
Bij de beoordeling van de over en weer geformuleerde grieven stelt het Hof het volgende voorop.
2.6.1
Anders dan [naam] Holding betoogt, kan de e-mail van 23 november 2018 niet worden beschouwd als een ingebrekestelling. Niet alleen omdat die mededeling niet beantwoordt aan de vereisten van art. 6:82 lid 1 BW BES en een situatie als bedoeld in het tweede lid van dat artikel zich niet voordeed, maar ook omdat (de gemachtigde van) [naam] Holding zelf die e-mail kennelijk ook niet als zodanig heeft opgevat. De gemachtigde heeft immers met de brief van 2 januari 2019, (wél) een onmiskenbare ingebrekestelling aan CPD gericht, zonder zelfs maar aan de e-mail van 23 november 2018 te refereren.
2.6.2
Met betrekking tot de gevorderde contractuele boete geldt dat voor de verschuldigdheid daarvan uit art. 6:93 BW BES volgt dat daarvoor een aanmaning of andere voorafgaande verklaring is vereist in dezelfde gevallen waarin een ingebrekestelling nodig is om een schuldenaar in verzuim te doen komen. Bovendien is een boete niet eerder verschuldigd dan wanneer de schuldenaar in verzuim is. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de e-mail van 23 november 2018 geen ingebrekestellende kracht heeft gehad, zodat de boete eerst verschuldigd kan zijn geworden na de in de ingebrekestelling van 2 januari 2019 vermelde termijn.
2.6.3
Ruim voordat die termijn was verstreken, heeft [naam] Holding , bij brief van haar gemachtigde van 11 januari 2019, de overeenkomst (partieel, namelijk voor de toekomst) ontbonden. Wat er zij van de rechtsgeldigheid van die ontbinding als eenzijdige rechtshandeling, CPD heeft die ontbinding (minstens stilzwijgend en als feit) aanvaard; zij is immers niet meer op het werk verschenen.
2.6.4
De gemachtigde van CPD heeft terecht betoogd dat de weigering (op 8 januari 2019) namens [naam] Holding om een persoon, die toestemming van CPD had de bouwplaats te betreden, tot die bouwplaats toe te laten, niet valt aan te merken als beëindiging van de overeenkomst en evenmin als een handeling waardoor [naam] Holding in (schuldeisers)verzuim is geraakt. Rechtsgevolgen voor de contractuele verhouding tussen partijen heeft de gebeurtenis van 8 januari 2019 daarom niet gehad.
2.6.5
Het Hof volgt [naam] Holding niet in haar stelling dat CPD als gevolg van haar brieven van 7 en 9 januari 2019 in verzuim is geraakt op de voet van art. 6:83 onder c BW BES. Bij de behandeling van grief 3 wordt hierop teruggekomen.
2.6.6
Uit het vorenstaande volgt dat, in elk geval waar het betreft de opleveringstermijn van het project, van verzuim aan de zijde van CPD geen sprake is geweest: de tweede overeenkomst zwijgt erover, zodat aangenomen moet worden dat een voordien eventueel bestaand hebbend verzuim is afgedaan, terwijl nadien, tot de brief van 2 januari 2019 van een ingebrekestelling dus geen sprake is geweest en de in die brief aangekondigde uiterste opleveringsdatum zijn betekenis heeft verloren door de vóór die datum, op 11 januari 2019, door [naam] Holding ingeroepen ontbinding van de overeenkomst.
2.7
Met inachtneming van het vorenstaande overweegt het Hof met betrekking tot de grieven van [naam] Holding nog als volgt.
2.7.1
Grief 1, die zich keert tegen rov. 20 van het bestreden vonnis, handelend over de verschuldigdheid van de boete, kan blijkens het hiervoor in 2.6.2 overwogene, niet tot een ander oordeel leiden dan dat de boete ook na 18 december 2018 niet verschuldigd is geworden, bij gebreke van verzuim, derhalve ongeacht de vraag of de termijn met het oog op de boete fataal was of niet.
2.7.2
Grief 2 stuit af op hetgeen hiervoor in 2.6.1 is overwogen.
2.7.3
In grief 3 betoogt [naam] Holding dat zij uit de brieven van 7 en 9 januari 2019 van CPD heeft afgeleid en mogen afleiden dat CPD zou tekortschieten in de nakoming van haar opleveringsverplichting, zodat CPD daardoor, ingevolge art. 6:83 onder c BW BES, ook zonder ingebrekestelling in gebreke is geraakt.
Wat betreft de brief van 7 januari 2019 (zie hiervoor onder 2.6.4) is dat onjuist, aangezien daarin wel wordt geprotesteerd tegen de door CPD op 2 januari 2019 aangezegde uiterste opleveringstermijn – CPD gaf te kennen een termijn met [naam] Holding wél te willen overeenkomen – maar niet blijkt dat CPD die termijn niet (toch) in acht zou gaan nemen. De brief van 9 januari 2019 (zie hiervoor onder 2.6.4) vermeldt weliswaar, op onjuiste gronden, dat [naam] Holding de overeenkomst zou hebben ontbonden (‘terminated’), maar niet dat CPD daarmee instemde. De tijdspanne tot de brief van 11 januari 2019 met de ontbindingsverklaring is te kort om te kunnen beoordelen of CPD inderdaad geen verdere uitvoering aan de overeenkomst wenste te geven. Dat CPD nog vóór het incident van 8 januari 2019 haar bouwmaterialen van de bouwplaats heeft verwijderd, is door CPD betwist en niet komen vast te staan. Het is ook niet aannemelijk, nu op 8 januari 2019 immers iemand met toestemming van CPD een aan CPD toebehorende ladder van het bouwterrein wilde weghalen.
2.7.4
In grief 3 beroept [naam] Holding zich erop dat, ook als van verzuim ingevolge art. 6:83 onder c BW BES geen sprake is geweest – welk geval zich blijkens het vorenstaande voordoet – het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat CPD een beroep doet op het ontbreken van een ingebrekestelling.
Hetgeen zij onder a-f daartoe aanvoert, leidt het Hof niet tot dat oordeel. De gevolgen van het aannemen van verzuim buiten de wettelijke gronden om is zo ingrijpend voor de schuldenaar, dat daarvoor meer nodig is dan de door [naam] Holding opgesomde omstandigheden, die, voor zover zij al ten processe vaststaan, niet leiden tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar is dat het uitblijven van een ingebrekestelling (eerder dan op 2 januari 2019) niet tot het in verzuim geraken van CPD heeft geleid. Daarbij moet mede in aanmerking worden genomen dat [naam] Holding zelf niet heeft willen afwachten of CPD het werk binnen de in de ingebrekestelling gestelde termijn zou (willen) voltooien.
2.7.5
De grieven 4 en 5, kennelijk toegelicht onder resp. ‘Toelichting grief 5’, en ‘Toelichting grief 6’ missen doel. Voor zover [naam] Holding bij de eerste van deze grieven slechts verwijst naar hetgeen is aangevoerd in de grieven 1 tot en met 4 stuit het betoogde af op hetgeen hiervoor naar aanleiding van die grieven is overwogen.
Hetgeen in de ‘Toelichting grief 6’ wordt aangevoerd tegen de afwijzing door het Gerecht van de op art. 6:74 BW BES gegronde schadevordering (ter zake van herstel en voltooiing) baat [naam] Holding niet, nu, mede gelet op het verweer van CPD, van verzuim terzake niet is gebleken en [naam] Holding in hoger beroep slechts een in algemene termen vervat bewijsaanbod heeft gedaan.
Voor zover de schadevergoeding is gevorderd op de voet van art. 6:277 BW BES, is die niet toewijsbaar omdat van rechtsgeldige ontbinding, bij gebrek aan verzuim van CPD, geen sprake is geweest en ook het Hof van oordeel is dat eventuele tekortkomingen van CPD buiten de kwestie van de opleveringstermijn te gering van gewicht zijn om de ontbinding te rechtvaardigen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [naam] Holding heeft nagelaten voldoende duidelijk te maken dat en waarom die gestelde, doch betwiste, tekortkomingen - het inhuren van werknemers zonder vergunning en het niet verlengen van de CAR-verzekering - haar materiële belangen in de gegeven omstandigheden wezenlijk hebben geschaad.
Voor zover de schadevergoeding is gevorderd op de voet van art. 6:277 BW BES, is die niet toewijsbaar omdat van rechtsgeldige ontbinding, bij gebrek aan verzuim van CPD, geen sprake is geweest en ook het Hof van oordeel is dat eventuele tekortkomingen van CPD buiten de kwestie van de opleveringstermijn te gering van gewicht zijn om de ontbinding te rechtvaardigen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [naam] Holding heeft nagelaten voldoende duidelijk te maken dat en waarom die gestelde, doch betwiste, tekortkomingen - het inhuren van werknemers zonder vergunning en het niet verlengen van de CAR-verzekering - haar materiële belangen in de gegeven omstandigheden wezenlijk hebben geschaad.
2.7.6
De laatste grief heeft geen zelfstandige betekenis.
2.8
Omtrent de incidentele grieven wordt het volgende overwogen.
2.8.1
De ongegrondheid van grief 1, die ziet op het gebeurde op 8 (het Hof leest: januari) 2019, volgt uit hetgeen hiervoor in 2.6.4 is overwogen.
2.8.2
In de grieven 2 en 3 klaagt CPD wel dat het Gerecht haar reconventionele vordering onder II en III ten onrechte heeft afgewezen, maar laat zij na te betogen waarom de uitgebreide motivering van dat oordeel onjuist is.
2.9
Al het vorenstaande brengt mede dat zowel de principale als de incidentele grieven ongegrond zijn, zodat het bestreden vonnis moet worden bevestigd.
Nu (opnieuw) beide partijen (grotendeels) in het ongelijk zijn gesteld, zullen ook in hoge beroep de proceskosten worden gecompenseerd.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
In het principale en het incidentele hoger beroep:
bevestigt het vonnis waarvan beroep;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten in hoger beroep draagt.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 4 juli 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.