ECLI:NL:OGHACMB:2022:60

Uitspraak

Zaaknummer: H-10/2020

Parketnummer: 100.00162/17

Uitspraak: 21 juni 2022 Tegenspraak

Vonnis

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van – naar het Hof verbeterd leest^[1]- Sint Maarten (hierna: het Gerecht) van 29 januari 2020 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] in [geboorteplaats],

wonende in [woonplaats, adres].

Hoger beroep

Het Gerecht heeft de verdachte bij zijn vonnis ter zake van het onder 1 primair, 2, 3 en 4 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 46 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Gerecht de verdachte voor de duur van zes jaren ontzet van het recht om het ambt/beroep van bestuurder van enige overheids-entiteit van het Land Sint Maarten te bekleden/uit te oefenen.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de procureur-generaal,

mr. R.H. den Haan, en van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman,

mr. C. Merx, naar voren is gebracht.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De raadsman heeft primair betoogd dat de dagvaarding ten aanzien van de tenlastelegging van feiten 1 en 2 nietig dient te worden verklaard. Subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. Meer subsidiair heeft de raadsman een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het Hof tot andere beslissingen komt dan het Gerecht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting van 16 december 2019 in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie toegestane wijziging tenlastelegging. Van die dagvaarding en de vordering wijziging tenlastelegging is een kopie aan dit vonnis gehecht (respectievelijk bijlagen I en II). De daarin vermelde tenlastelegging geldt als hier overgenomen.

Het door de officier van justitie aan de verdachte gemaakte verwijt komt er – kort en zakelijk weergegeven – op neer dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan:

Feit 1:

het (mede)plegen van, subsidiair medeplichtig zijn aan, opzettelijk valselijk opmaken van 272 facturen op naam van een zevental constructiebedrijven, doordat in de facturen werkzaamheden zijn gefactureerd, terwijl deze werkzaamheden in werkelijkheid niet of slechts gedeeltelijk zijn verricht.

Feit 2:

het (mede)plegen van het opzettelijk gebruik maken van voornoemde facturen om betaling te verkrijgen van het Havenbedrijf van Sint Maarten.

Feit 3:
het (mede)plegen van oplichting van het Havenbedrijf van Sint Maarten door met de 272 facturen het Havenbedrijf te bewegen tot afgifte van 6,8 miljoen USD.

Feit 4:
het (mede)plegen van, subsidiair medeplichtig zijn aan, oplichting van het Havenbedrijf van Sint Maarten, leidend tot de afgifte van geldbedragen tot een totaalbedrag van ongeveer 3 miljoen USD, door het in rekening brengen en laten uitbetalen van geldbedragen voor mobilisatiekosten en general conditions, terwijl deze kosten in werkelijkheid betalingen waren aan [medeverdachte 1] en/of anderen.

De geldigheid van de dagvaarding ten aanzien van feiten 1 en 2

Namens de verdachte is als verweer gevoerd dat de dagvaarding ten aanzien van de ten laste gelegde feiten 1 en 2 nietig dient te worden verklaard, omdat de daarin opgenomen verwijten onvoldoende feitelijk en duidelijk zijn omschreven. Volgens de raadsman blijkt uit de tenlastelegging van feit 1 niet waaruit de valsheid van de daarin genoemde geschriften zou bestaan. Niet is omschreven waaruit de verweten gedragingen feitelijk hebben bestaan. Voor wat betreft de tenlastelegging van feit 2 heeft de raadsman betoogd dat sprake is van een obscuur libel nu deze is gebaseerd op twee strafbare feiten (artikel 230 lid 2 Sr (oud) en artikel 2:184 Sr (nieuw)) en dat onduidelijk is waarop de feitelijke omschrijving in de tenlastelegging ziet.

Het Hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende.

De tenlastelegging behelst een beschrijving van hetgeen waarvan de verdachte wordt beschuldigd. Zij vormt de basis voor het onderzoek op de terechtzitting; de rechter dient haar op juistheid en houdbaarheid te onderzoeken en voor de verdediging biedt zij de aanknopingspunten om de verdediging voor te bereiden en te voeren. Bezien tegen de achtergrond van de inhoud van het dossier, meer in het bijzonder het (overzichts)proces-verbaal
Valsheid in geschrifte en oplichtingmet nummer 260021, en de daarbij behorende documenten, is de omschrijving van feiten 1 en 2 in de tenlastelegging voldoende feitelijk en duidelijk.

Het aan de verdachte onder 1 gemaakte verwijt is omschreven als: “
bestaande de valsheid of vervalsing hierin dat in die facturen/invoices telkens een geldbedrag voor verrichte werkzaamheden werd gefactureerd terwijl deze werkzaamheden in werkelijkheid niet waren verricht of slechts gedeeltelijk waren verricht;” en is daarmee voldoende specifiek, feitelijk en duidelijk omschreven. De vraag óf werkzaamheden niet dan wel gedeeltelijk zijn verricht en óf (daarmee) sprake is van valse/vervalste facturen/invoices is voor de vraag naar de geldigheid van de dagvaarding niet van belang en behoeft aldus hier geen beantwoording.

Voor wat betreft de tenlastelegging van feit 2 constateert het Hof dat deze is gebaseerd op de strafbaarstelling als opgenomen in artikel 230 lid 2 Sr (oud) en artikel 2:184 lid 2 Sr (nieuw), in die zin dat de tenlastelegging - kort gezegd - ziet op het gebruikmaken van valse of vervalste geschriften als ware deze geschriften echt en onvervalst (zoals strafbaar gesteld in de beide hiervoor genoemde artikelen) en/of het afleveren en/of voorhanden hebben van dergelijke geschriften, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die geschriften bestemd waren voor zodanig gebruik (zoals strafbaar gesteld in artikel 2:184 lid 2 Sr (nieuw)). Gelet op de in de tenlastelegging gehanteerde omschrijving en opbouw van alinea’s kan het niet anders dan dat de feitelijke uitleg van de term ‘gebruikmaken’ die daarna in alinea 4 in de tenlastelegging volgt, ziet op het gebruik (maken) zoals in beide hiervoor genoemde delictsomschrijvingen is genoemd. Aldus is van onduidelijkheid geen sprake.

Ook overigens volgt uit het verloop van de behandeling van de strafzaak van de verdachte ter terechtzitting alsmede uit de door de raadsman ten aanzien van deze feiten gevoerde overige verweren, dat het voor de verdachte duidelijk was waartegen hij zich moest verweren.

Vrijspraak van de feiten 1, 2 en 3 (de 272 facturen)

De tenlastegelegde feiten 1, 2 en 3 hebben in de kern betrekking op het vervalsen door [verdachte] en/of anderen van 272 facturen, het gebruikmaken van die 272 valse facturen en het vervolgens oplichten van de Haven door met die 272 valse facturen de Haven te hebben bewogen USD 6,8 miljoen te betalen.

Tijdens het opsporingsonderzoek zijn in de administratie van de Haven 272 fysieke facturen aangetroffen die afkomstig zouden zijn van zeven constructiebedrijven. Het openbaar ministerie heeft vervolgens onderzoek gedaan naar deze zeven constructiebedrijven en de wijze waarop de facturen bij de Haven terecht zijn gekomen. Uit dat onderzoek is volgens het openbaar ministerie onder meer gebleken dat:

[medeverdachte 1], terwijl hij voor de Haven werkte, voor deze zeven constructiebedrijven de facturen liet opmaken door [A] en ervoor zorgdroeg dat deze bij de Haven ter uitbetaling werden ingediend;
[medeverdachte 1] aan [A] instructies gaf wat door middel van de facturen moest worden gefactureerd;
de facturen een zeer algemene omschrijving bevatten van de vermeende werkzaamheden en geen data bevatten waarop die werkzaamheden zijn uitgevoerd;
het steeds [A] was die het op elk van de facturen geplaatste logo van ieder constructiebedrijf verzon en dit van Google haalde;
de facturen nooit de grens van USD 27.700,- overschreden, zijnde het bedrag waarboven de Raad van Commissarissen aan de directie van de Haven toestemming moest geven;
elk van de eigenaren van de constructiebedrijven een vriendschappelijke en/of familiaire band met [medeverdachte 1] had;
de eigenaren van de constructiebedrijven geen administratie hebben bijgehouden van de werkzaamheden noch van de facturen, althans dat deze niet zijn aangetroffen;
de eigenaren van de constructiebedrijven niet de volledige personalia van hun werknemers hebben willen of kunnen verstrekken;
geen van de eigenaren van de constructiebedrijven belastingaangifte heeft gedaan;
het door de Haven per cheque aan de constructiebedrijven uitbetaalde bedrag voor het grootste gedeelte contant is opgenomen;
[verdachte] als CEO van de Haven al deze facturen heeft goedgekeurd;
[medeverdachte 1] en [verdachte] elkaar tegenspreken als het gaat om wie controleerde of de werkzaamheden feitelijk waren uitgevoerd;
de (vertegenwoordigers van de) hoofdaannemers zijn gevraagd naar facturen en de op die facturen beschreven werkzaamheden die in verband met aan die hoofdaannemers gelieerde projecten zouden zijn verricht en dat deze hoofdaannemers in veel gevallen de constructiebedrijven en/of de door hen (beweerdelijk) verrichte werkzaamheden niet (her)kennen;
de (vertegenwoordigers van de) hoofdaannemers daarbij ook hebben verklaard dat de wijze van factureren afwijkt van wat normaal is waar het facturen betreft met als omschrijving dat deze hoofdaannemers zijn geassisteerd door (een van) de constructiebedrijven, omdat in die gevallen gebruikelijk is dat de constructiebedrijven als onderaannemers een factuur sturen aan de hoofdaannemers die vervolgens op hun beurt factureren aan de Haven.

Het openbaar ministerie heeft vervolgens ervoor gekozen de tenlastelegging toe te spitsen op – kort gezegd – de valsheid van de 272 facturen van deze constructiebedrijven die bij de Haven fysiek zijn aangetroffen. Voor de onderbouwing van de valsheid van die 272 facturen leunt het openbaar ministerie op de hiervoor beschreven (beweerdelijke) algemeen geformuleerde schijnconstructie. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie niet per onderscheiden factuur is nagegaan of deze vals is, maar steekproefsgewijs is nagegaan of de (beweerdelijke) schijnconstructie wordt geschraagd door aan (vertegenwoordigers van de) hoofdaannemers een aantal facturen als voorbeelden van op de facturen vermelde werkzaamheden voor te leggen. In het gegeven dat de hoofdaannemers bij het voorleggen van deze voorbeelden (in veel gevallen) meedeelden het constructiebedrijf niet te kennen of de op de facturen vermelde werkzaamheden niet te kunnen plaatsen, heeft het openbaar ministerie de bevestiging van de schijnconstructie gevonden en daaruit de conclusie getrokken dat de valsheid van alle 272 facturen daarmee is gegeven.

De verdediging heeft ten verwere aangevoerd dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat deze 272 facturen vals zijn. Daarbij heeft de verdediging er terecht op gewezen dat zich bij de stukken in het dossier verklaringen bevinden die minst genomen ondersteuning bieden voor de stelling dat werkzaamheden zijn verricht door de desbetreffende zeven constructiebedrijven, die rechtstreeks door de Haven zijn betaald. Het Hof verwijst in dit verband naar de volgende aan processen-verbaal ontleende passages:

- Weet u of er wel eens werkzaamheden zijn verricht waarbij [bedrijfsnaam 1] is geholpen door derden/subcontractors die direct betaald zijn door de Haven?
Ik weet dat de Haven werk liet uitvoeren op het bouwgebied waar [bedrijfsnaam 1] zich bevond en die zij rechtstreeks betaalde. Het was geen werk voor ons maar in de buurt van onze werkzaamheden.^[2]

- U heeft ook verklaard p. 1843: The Port did sometimes hire a cleanup crew, but these companies never assisted [bedrijfsnaam 1]. Wat kunt u daarover zeggen?
Als ik het betaalverzoek zie hebben wij kosten gemaakt voor een schoonmaakploeg. Een deel was ingehuurd en betaald door [bedrijfsnaam 1]. Tijdens het project werd de toegangsweg bij de poort schoongemaakt, daar waar wij werkten. Voor ons was dat niet nodig in het kader van het contract maar was het een praktische aangelegenheid. […] Volgens mij was het geen deel van het contract. Er waren ook andere ploegen werkzaam om het terrein schoon te houden. Maar niet voor ons. Sommigen werden betaald via de change orders maar ook werden er delen rechtstreeks door de haven betaald.^[3]

- Ik toon u D-423, heeft [bedrijfsnaam 1] werkzaamheden verricht bij de general parking at the cruise?
[…] Misschien hadden wij een klein contract om het vlak te maken. We zouden direct door de Haven zijn ingehuurd voor een deel van het werk. […] Zij zouden geen onderaannemer van ons zijn geweest want het was niet onze verantwoordelijkheid. […] Mensen gebruikten de naam [bedrijfsnaam 1] als een locatie, om te verwijzen naar de locatie. Het kan zijn dat wij de dijk hebben vlak gemaakt en een ander het andere werk heeft gedaan.^[4]

Wij tonen u D-393, D-692, D-482. D-318. D-283, D-395, D-1187, D-574, zijnde acht facturen van constructiebedrijven die, gezien de omschrijving op de facturen, gerelateerd kunnen worden aan de
Wat deze bedrijven hebben gedaan weet ik niet, maar ze hebben in ieder geval ons niet geassisteerd. Ik weet wel dat op een gegeven moment de grote trucks niet op het hele strand konden komen en dat er toen wat kleine trucks hebben geassisteerd, maar dat waren er niet meer dan 8 of 10 en die hebben ongeveer 8 nachten gereden. De kleine trucks zijn volgens mij toen door de Haven betaald. Dit is het enige wat ik herken en dat mogelijk met deze omschrijvingen bedoeld wordt.^[5]

- U heeft verklaard over een meeting met minister [naam minister] van VROMI die het werk wilde stoppen omdat de straten te vuil werden. U zou met [medeverdachte 1] daar geweest zijn en hebben afgesproken dat [bedrijfsnaam 1] de straten zou schoonmaken. Weet u wie dat werk heeft uitgevoerd?

Ik kan me niet herinneren welke bedrijven de straten hebben schoongemaakt. Ik weet ook geen namen van mensen die het schoonmaakwerk hebben gedaan, maar ik weet wel dat de straten zijn schoongemaakt […] Ik denk dat de Haven daarvoor betaald heeft.^[6]Het hek was daarna van de dam. Er werden allemaal dingen gedaan buiten ons om. Op de parkeerplaats zijn wat bolders neergelegd en misschien wat gravel, buiten [afkorting bedrijfsnaam 2] om. Op het strand stonden stoeltjes e.d., die hebben wij ook niet geleverd.^[7]

Ook heeft het Hof in ogenschouw genomen dat een aantal van de 272 facturen door [verdachte] als CEO van de Haven van aantekeningen zijn voorzien, die kennelijk betrekking hebben op het werk waarvoor is gefactureerd. Die opmerkingen variëren van “to be discussed”, “[voornaam] please check”, “need report”, “not agreed” en “debris still not removed”.^[8]Daargelaten de mogelijkheid dat dit ook een geraffineerde wijze zou kunnen zijn van het vergroten van het waarheidsgehalte van de werkzaamheden op valse facturen – hetgeen het Hof niet heeft kunnen vaststellen -, vormen deze aantekeningen een dwingende aanwijzing c.q. laten zij de mogelijkheid open dat de op deze facturen vermelde werkzaamheden wel zijn verricht.

Zo bezien staat tegenover de door het openbaar ministerie naar voren gebrachte schijnconstructie de gemotiveerde betwisting daarvan door de verdediging met verwijzing naar werkzaamheden die wel zouden zijn verricht door de desbetreffende constructiebedrijven en die de Haven heeft betaald. Reeds daarom kan niet worden geconcludeerd dat alle 272 facturen vals zijn. Weliswaar rechtvaardigt de wijze waarop de facturen op instigatie van [medeverdachte 1] door [A] zijn opgesteld en de omstandigheid dat de eigenaren van de constructiebedrijven in het geheel geen informatie hebben kunnen of willen geven over de daadwerkelijke uitvoering van de werkzaamheden het vermoeden dat [medeverdachte 1] en anderen een schijnconstructie hebben opgezet, waardoor de Haven is opgelicht, bewijs dat alle tenlastegelegde 272 facturen vals of vervalst zijn, levert dit een en ander niet op.

Voor een bewezenverklaring is noodzakelijk dat per separaat geschrift c.q. per onderscheiden factuur wordt vastgesteld dat deze vals is. Het openbaar ministerie heeft ervoor gekozen niet per separate factuur aan te geven dat en op welke grond deze vals is, maar heeft voor de grondslag van de bewezenverklaring van de tenlastelegging zich uitsluitend verlaten op het bestaan van een schijnconstructie, met als conclusie dat dús alle 272 facturen die voldoen aan de criteria van die schijnconstructie vals zijn.

Gelet op deze insteek van het openbaar ministerie en in het verlengde daarvan ter terechtzitting gevoerde debat is de centrale vraag die aan het Hof voorligt of de aangedragen schijnconstructie de conclusie rechtvaardigt dat dus alle 272 facturen vals zijn. Zoals hiervoor uiteengezet kan, gelet op het niet van redelijke grond gespeende verweer van de verdediging, en de in het dossier aangetroffen stukken, deze (beweerdelijke) schijnconstructie de door het openbaar ministerie voorgestane conclusie echter niet dragen. Dit betekent dat de feitelijke grondslag ontvalt waarop de door het openbaar ministerie gevorderde bewezenverklaring van de tenlastelegging rust. Nu het openbaar ministerie overigens ervan heeft afgezien per separate factuur na te gaan en te benoemen dat en waarom – los van de aangedragen schijnconstructie - deze (beweerdelijk) vals is, terwijl en dit ook niet zonder meer uit het dossier volgt, zal het Hof de verdachte vrijspreken van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde.

Vrijspraak van feit 4 primair en subsidiair

Het Hof zal [verdachte] eveneens vrijspreken van het aan hem ten laste gelegde verwijt van oplichting. De inhoud van het dossier biedt naar het oordeel van het Hof onvoldoende bewijs om te kunnen concluderen dat [verdachte] opzettelijk (al dan niet in voorwaardelijke vorm) eraan heeft bijgedragen dat [medeverdachte 1] en [bedrijfsnaam 1] de door [bedrijfsnaam 1] aan [medeverdachte 1] betaalde bedragen hebben doorbelast aan de Haven, in de vorm van
mobilization costsen
general condition costs. Weliswaar kan uit de verklaringen van [getuigen I en II] worden afgeleid dat zij menen dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] wist dat die bedragen op voornoemde wijze werden doorbelast, maar die meningen – wat daarvan overigens zij – zijn niet gebaseerd op feiten maar op hun vermoedens en wat de regels van door hen gehanteerde algemene logica aan ieder van hen uitwijst.

Opvallend is weliswaar dat [verdachte] als CEO van de Haven akkoord was met het in rekening brengen door [bedrijfsnaam 1] van
general condition costsin de change orders, terwijl in het oorspronkelijke baggercontract van 17 juli 2012 deze
general condition costsreeds waren inbegrepen. Hetzelfde geldt voor het feit dat [verdachte] geen vragen stelde over de prijs, akkoord was met een hoog bedrag aan mobilisatiekosten terwijl [bedrijfsnaam 1] al gestationeerd was in Simpson Bay, alsmede dat [verdachte] akkoord was met het gelijk blijven van het bedrag aan
general condition costsin change order 6
,dit ondanks het gegeven dat de hoeveelheid te baggeren zand op enig moment drastisch werd verlaagd. Hoewel dit een en ander niet onbegrijpelijk vraagtekens oproept over de mate van zorgvuldigheid waarmee [verdachte] als eindverantwoordelijke van de Haven de contracten bestudeerde, het bewijs dat [verdachte] aldus wist dat de
mobilization costsen
general condition costsin feite de door [bedrijfsnaam 1] aan [medeverdachte 1] betaalde bedragen behelsden, vormt dit niet.

Hetzelfde heeft te gelden voor de e-mailberichten die [verdachte] heeft verzonden, waarin hij aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] bericht dat en wanneer bedragen onder het contract, waaronder
mobilization costsen
general condition costs, worden uitbetaald aan [bedrijfsnaam 1]. Meer dan vermoedens dat [verdachte] meer wist dan hij heeft verklaard, levert dit een en ander niet op. Tot slot overweegt het Hof dat niet kan worden geconcludeerd dat de door [verdachte] in die e-mailberichten gebruikte zinsneden dat “
local contractors need to get paid” als versluierend taalgebruik moet worden geduid en [verdachte] hiermee in feite heeft bedoeld dat [medeverdachte 1] moet worden betaald. Daarbij wijst het Hof erop dat uit het dossier wel degelijk naar voren komt dat het - in het algemeen - óók de bedoeling was de lokale subcontractors te laten meeprofiteren van grote klussen als die van [bedrijfsnaam 1], terwijl meer specifiek uit het dossier voorts blijkt dat op enig moment betalingsperikelen bestonden met de lokale onderaannemers. Aldus kan niet worden gezegd dat het niet anders kan zijn dan dat de term
local contractorsper definitie naar [medeverdachte 1] verwijst. Zo verklaart ook [getuige II]^[9], naar aanleiding van een e-mailbericht van [verdachte] van 24 oktober 2012 waarin [verdachte] hem aanspreekt over het betalen van lokale onderaannemers, dat onderaannemers niet werden betaald en naar de Haven gingen om te klagen, dat hij toen een gesprek met [verdachte] hierover heeft gehad, waarna de Haven [bedrijfsnaam 1] heeft betaald en [bedrijfsnaam 1] vervolgens deze mensen heeft betaald.

Al bij al komt het Hof op grond van het voorgaande tot de conclusie dat er onvoldoende bewijs voorhanden is voor het oordeel dat [verdachte] als mededader van [bedrijfsnaam 1] en [medeverdachte 1] dan wel als medeplichtige de Haven heeft opgelicht.

BESLISSING

Het Hof:

vernietigt het vonnis van het Gerecht en doet opnieuw recht;

verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair en subsidiair, 2, 3, 4 primair en 4 subsidiair ten laste is gelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Dit vonnis is gewezen door mrs. R.L.M. van Opstal, W.J. Geurts-de Veld en
R. Veldhuisen, leden van het Hof, bijgestaan door mr. A.F. van der Heide (zittings)griffier, en op 21 juni 2022 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten, met een directe beeld- en geluidsverbinding met het gerechtsgebouw in Curaçao.

De uitspraakgriffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.