ECLI:NL:OGHACMB:2022:287

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2022

Registratienummers: AUA201200034 - AUA2017H00156 en AUA2017H00157

Uitspraak: 20 september 2022

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaken van:

AUA2017H00156

de rechtspersoon naar buitenlands recht

VEOLIA WATER SOLUTIONS & TECHNOLOGIES NORTH AMERICA INC.,

voorheen N.A. Water Systems, LLC,

gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika,

oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

thans appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

tevens verzoekster respectievelijk verweerster in de incidenten ex art. 843a Rv en art. 141 Rv,

gemachtigden: mrs. B.J. Huiskes en R.M.T. van den Bosch,

tegen

de naamloze vennootschap

ALBO ARUBA N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

thans geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,

tevens verweerster respectievelijk verzoekster in de incidenten ex art. 843a Rv en art. 141 Rv,

gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en M.A. Kock,

en:

AUA2017H00157

de naamloze vennootschap

ALBO ARUBA N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

thans appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,

tevens verweerster in de incidenten ex art. 127 Rv, art. 843a Rv en art. 141 Rv,

gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en M.A. Kock,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

VEOLIA WATER SOLUTIONS & TECHNOLOGIES NORTH AMERICA INC.,

voorheen N.A. Water Systems, LLC,

gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika,

oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

thans geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,

tevens verzoekster in de incidenten ex art. 127 Rv, art. 843a Rv en art. 141 Rv,

gemachtigden: mrs. B.J. Huiskes en R.M.T. van den Bosch.

Partijen worden hierna Veolia en Albo genoemd.

1. Het verloop van de procedures

in de zaak met registratienummer AUA2017H00156

1.1

Bij akte van appel van 4 oktober 2017 is Veolia in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen en op 19 november 2014, 24 augustus 2016 en 23 augustus 2017 uitgesproken vonnissen (hierna respectievelijk het eerste tussenvonnis, het tweede tussenvonnis en het eindvonnis) van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht).

1.2

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende vordering tot afgifte en/of overlegging van bescheiden ex art. 843a Rv respectievelijk art. 141 Rv, met producties, van Veolia;

- memorie van antwoord tevens incidentele vordering tot overlegging van bescheiden, tevens akte incidenteel beroep, houdende voorwaardelijke middelen van beroep, met producties, van Albo;

- antwoord in het incident tot overlegging van bescheiden, tevens houdende antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens houdende akte uitlating producties, met een productie, van Veolia;

- akte ten behoeve van pleidooi tevens akte overlegging producties voor pleidooi, met producties, van Veolia.

in de zaak met registratienummer AUA2017H00157

1.3

Bij akte van appel van 4 oktober 2017 is Albo in hoger beroep gekomen van het eindvonnis.

1.4

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties, van Albo;

- memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel (en vermeerdering van eis), tevens houdende incidentele vordering tot voeging en incidentele vordering tot afgifte en/of overlegging van bescheiden ex art. 843a Rv respectievelijk art. 141 Rv, met producties, van Veolia;

- memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoord op incidentele vorderingen, van Albo.

in beide zaken voorts

1.5

Partijen hebben hun zaken op 14 mei 2019 doen bepleiten, Veolia door mrs. J. Frolijk, Van den Bosch voornoemd en M.E.J. Lengyel-Verresen, en Albo door mrs. De Vries en Kock voornoemd, aan beide zijden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Veolia heeft bij die gelegenheid nog een productieoverzicht met producties overgelegd.

1.6

Vervolgens is vonnis bepaald.

in de zaak met registratienummer: AUA2017H00156 voorts

1.7

Veolia concludeert, samengevat, dat Albo - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - wordt veroordeeld tot overlegging en/of afgifte van bescheiden ex art. 843a Rv en/of art. 141 Rv, alsmede tot vernietiging van de tussen partijen gewezen eerste en tweede tussenvonnissen en het eindvonnis en tot afwijzing alsnog van de vorderingen van Albo en toewijzing alsnog van haar vorderingen omschreven onder E. tot en met L. van haar memorie, met veroordeling van Albo in de kosten van de beide instanties.

1.8

Albo concludeert in principaal appel, samengevat, tot afwijzing van de incidentele vordering(en) van Veolia en van het hoger beroep van Veolia, met veroordeling van Veolia in de kosten, en in incidenteel appel, samengevat, dat Veolia wordt veroordeeld tot overlegging van bescheiden ex art. 141 Rv, alsmede tot vernietiging van het eindvonnis voor zover de begroting van haar toegewezen vorderingen naar de schadestaat is verwezen en tot toewijzing alsnog van die vorderingen tot de door haar gevorderde bedragen, met rente en met veroordeling van Veolia in de kosten.

1.9

Veolia concludeert in incidenteel appel, samengevat, tot afwijzing van de incidentele vordering Van Albo en tot afwijzing van het hoger beroep van Albo, met veroordeling van Albo in de kosten.

in de zaak met registratienummer: AUA2017H00157 voorts

1.1

Albo concludeert, samengevat, tot vernietiging van het eindvonnis voor zover haar door de grieven bestreken vorderingen zijn afgewezen en tot toewijzing alsnog van die vorderingen, met veroordeling van Veolia in de kosten.

1.11

Veolia concludeert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot voeging van beide zaken ex art. 127 Rv en voorts samengevat, in principaal appel tot afwijzing van het hoger beroep van Albo en in incidenteel appel dat Albo wordt veroordeeld tot afgifte en/of overlegging van bescheiden ex art. 843a Rv en/of 141 Rv en tot toewijzing van de verklaringen voor recht onder F sub (i) en (ii), alsmede van haar vordering onder G, met veroordeling van Albo in de kosten van de incidenten en de beide instanties.

1.12

Albo refereert zich wat betreft de gevraagde voeging en concludeert, samengevat, tot afwijzing van de incidentele vorderingen ex art. 843a Rv en/of 141 Rv, en voorts, in het incidenteel appel, dat de verklaringen voor recht onder F. sub (i) en (ii) op de voet van art. 109 Rv buiten beschouwing worden gelaten, althans dat die vordering wordt afgewezen, alsmede dat de vordering onder G. wordt afgewezen, met veroordeling van Veolia in de kosten van het incident en het incidenteel appel.

2. De beoordeling

in het incident tot voeging

2.1

Aan de voorwaarden van art. 127 Rv is voldaan, nu beide zaken betrekking hebben op dezelfde tussen partijen in eerste aanleg gewezen vonnissen. De incidentele vordering wordt toegewezen en de zaken worden gevoegd behandeld.

in beide zaken

de bevoegdheid

2.2

Het Gerecht heeft in overeenstemming met de forumkeuze in de overeenkomst de Arubaanse rechter bevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen. Gezien de onder 279 van de memorie van grieven van Veolia genoemde afspraak, die Albo niet heeft betwist, is het Hof bevoegd deze zaak in hoger beroep te beoordelen.

de feiten

2.3

Het Gerecht heeft in het eerste tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld die het bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van die feiten is niet in geschil, zodat daarvan ook in hoger beroep zal worden uitgegaan. Hierna volgt een opsomming van die feiten, aangevuld met hetgeen verder als vaststaand kan worden beschouwd en voor de beoordeling van de zaken van belang wordt geacht.

2.4

Water- en Energiebedrijf Aruba N.V. (WEB) is als opdrachtgever op 29 juli 2010 een overeenkomst van aanneming van werk aangegaan met Veolia als aannemer. Veolia heeft zich daarbij verbonden om voor WEB een waterzuiveringsinstallatie te ontwerpen en te bouwen voor US$ 43.100.000, met 9 mei 2012 als datum van oplevering. Op de overeenkomst zijn de zogenoemde FIDIC-voorwaarden van toepassing verklaard.

2.5

Veolia is op 17 november 2010 als opdrachtgever een overeenkomst van aanneming van werk aangegaan met Albo als onderaannemer met een voorlopige aanneemsom van US$ 11.967.000 en met 9 december 2011 als datum van oplevering. Op de overeenkomst zijn de FIDIC-voorwaarden van toepassing verklaard voor zover daarvan niet bij de overeenkomst is afgeweken. Partijen hebben (voor het overige) een rechtskeuze gemaakt voor Arubaans recht.

2.6

Het aan Albo opgedragen werk bestond uit het optrekken van het gebouw en het installeren daarin van de mechanische en elektrische onderdelen van de installatie. Het mechanische en elektrische installatiewerk heeft Albo in (onder)onderaanneming uitbesteed aan respectievelijk [onderaannemer 1] (verder [onderaannemer 1]) en [onderaannemer 2] (verder [onderaannemer 2]).

2.7

De afgesproken datum van oplevering is niet gehaald; de bouwtijd is nadien verlengd. Op 9 mei 2012 heeft Albo (met [onderaannemer 1] en [onderaannemer 2]) het werk voortijdig verlaten met een beroep op opschorting. Op 11 mei 2012 heeft Albo ten laste van Veolia beslag gelegd onder WEB en op 25 mei 2012 heeft zij de overeenkomst per 1 juni 2012 opgezegd. Het beslag is opgeheven onder afgifte door Veolia van een bankgarantie.

2.8

Albo heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis bij repliek in conventie – gevorderd, samengevat:

( i) verklaring voor recht dat zij recht heeft op bouwtijdverlenging tot 1 juni 2012;

(ii) verklaring voor recht dat zij recht heeft op vergoeding van haar kosten, uitgaven en (gederfde) redelijke winst vanaf 9 december 2011 tot en met 1 juni 2012 tot een bedrag van US$ 1.556.286,57, dan wel nader op te maken bij staat, met veroordeling van Veolia tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de contractuele rente van 3% boven de
US discount ratevanaf de dag van opeisbaarheid;

(iii) verklaring voor recht dat zij recht heeft op vergoeding van haar kosten, uitgaven en (gederfde) redelijke winst in verband met de opschorting van het werk en de opzegging van de overeenkomst tot een bedrag van US$ 472.169,35, dan wel nader op te maken bij staat, met veroordeling van Veolia tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de contractuele rente van 3% boven de
US discount ratevanaf de dag van opeisbaarheid;

(iv) verklaring voor recht dat zij recht heeft op vergoeding van haar overige bij de uitvoering van de overeenkomst gemaakte kosten, uitgaven en (gederfde) redelijke winst tot een bedrag van US$ 6.556.936,86, dan wel nader op te maken bij staat, met veroordeling van Veolia tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met de contractuele rente van 3% boven de
US discount ratevanaf de dag van opeisbaarheid;

( v) veroordeling van Veolia in de proceskosten, met inbegrip van de beslagkosten en salaris advocaat, kosten rechtens.

2.9

Veolia heeft in eerste aanleg – na wijziging van eis bij dupliek – tegenvorderingen ingesteld die zij uiteindelijk – en voor zover in hoger beroep van belang – in de hierna vermelde bewoordingen heeft onderverdeeld in:

categorie 1: vorderingen onder de overeenkomst, vertragingsschade (waaronder
liquidated damages);

categorie 2: vorderingen samenhangende met de assistentie die Veolia aan Albo heeft verstrekt bij de uitvoering van de overeenkomst (productie V-39);

categorie 3: vorderingen die samenhangen met de doorbreking van de aansprakelijkheid van art. 17.6 Fidic, in verband met de vertraging, schorsing van de werkzaamheden en het verlaten van het project;

categorie 4: vorderingen op basis van onrechtmatige daad (geleden en te lijden schade als gevolg van het door Albo onrechtmatig gelegde beslag).

2.1

Het Gerecht heeft – samengevat – in conventie de vorderingen van Albo onder (i) tot en met (iv) toegewezen, de vorderingen onder (ii) en (iii) met verwijzing naar de schadestaat en de vordering onder (iv) tot een bedrag van US$ 2.894.968,97, telkens vermeerderd met de contractuele rente van 3% boven de
US discount ratevanaf 1 juni 2012, onder compensatie van kosten en met uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Het heeft in reconventie de vorderingen van Veolia afgewezen met veroordeling van Veolia in de kosten.

2.11

Het in conventie toegewezen bedrag van US$ 2.894.968,97 is opgebouwd uit US$ 1.225.831,34 restant aanneemsom, US$ 1.232.149,38 veldlaminaties, US$ 378.389,07 dakbedekking en US$ 58.599,18 fundering beachwell.

in de zaak met registratienummer AUA2017H00156 voorts

in principaal appel

incidentele vordering van Veolia ex art. 843a Rv althans 141 Rv

2.12

Veolia vordert overlegging door Albo van alle inkoopfacturen van haar leverancier van het in geding zijnde FRP-materiaal. Zij stelt als belang bij toewijzing van haar incidentele vordering dat zij wil kunnen controleren of Albo daarvoor daadwerkelijk de door haar gestelde meerprijs heeft betaald.

2.13

Albo heeft – zoals hierna zal worden besproken bij de behandeling van grief 5 – termijnnota’s en een kostenoverzicht van haar leverancier in het geding gebracht. Zij heeft in reactie op de incidentele vordering betoogd dat zij verder geen door Veolia verlangde inkoopnota’s heeft en dat zij met bedoelde producties alle prijsinformatie van haar leverancier in het geding heeft gebracht. Gesteld noch gebleken is dat dit anders is. Daarmee is aan het vereiste dat Albo de verlangde bescheiden onder zich heeft niet voldaan. De vordering zal worden afgewezen. Veolia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.

incidentele vordering van Albo ex art. 141 Rv

2.14

Albo heeft harerzijds overlegging gevorderd van de informatie waaruit kan blijken hoe de door Veolia met WEB afgesproken aanneemsom is opgebouwd. Zij stelt als belang bij toewijzing daarvan dat zij daarmee kan aantonen dat Veolia de eerder bedoelde constructieve bouwmaterialen ook aan WEB in rekening heeft gebracht en dus dubbel betaald wil worden voor die post en zich ten koste van haar (Albo) ongerechtvaardigd wil verrijken.

2.15

De vordering is bij gebrek aan belang niet toewijsbaar. Zoals hierna zal blijken bij de behandeling van de grieven 1 en 2 kan Veolia de post constructieve bouwmaterialen in ieder geval niet bij Albo in rekening brengen. Daarmee kan in het midden blijven wat Veolia op dat punt met WEB heeft afgesproken. Albo zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.

de hoofdzaak

2.16

De grieven 1 en 2 klagen – in de kern – over de oordelen van het Gerecht dat Albo bevoegdelijk haar werkzaamheden heeft opgeschort en de overeenkomst heeft beëindigd, zodat de bouwtijdvertraging van 9 mei 2012 tot 1 juni 2012 aan Veolia moet worden toegerekend (rov. 2.26 tweede tussenvonnis).

2.17

Albo heeft het werk opgeschort en de overeenkomst beëindigd op de grond dat Veolia in verzuim is geraakt met betaling van het tussentijds betalingscertificaat (
Interim Payment Certificat)IPC-18 ad US$ 559.673,11. Veolia heeft de regelmatigheid van de opschorting en beëindiging van de overeenkomst betwist met een beroep op een verrekenbare tegenvordering van US$ 1.245.004.09 in verband met de aanschaf van constructieve bouwmaterialen voor het mechanische installatiewerk. Zij heeft de materialen begin 2011 zelf aangeschaft omdat zij die ergens naar haar zeggen tegen gunstige voorwaarden kon aanschaffen. Op 1 augustus 2011 heeft zij met
Variation Order(VO)-010 de desbetreffende facturen aan Albo doorbelast. Zij heeft later die VO ingetrokken en vervangen door VO-084 van 27 april 2012 (productie 32.c) met het bedrag van haar tegenvordering van US$ 1.245.004.09. Bij brief van 1 mei 2012 (productie 32.b BW) heeft zij verklaard dat zij haar schuld uit hoofde van IPC-18 verrekent met haar vordering uit hoofde van VO-084.

2.18

Het Gerecht heeft geoordeeld dat de grondslag van de door Veolia ingeroepen vordering niet is komen vast te staan. Het heeft daarvoor redengevend geacht dat de in de offertes van Albo genoemde prijs dezelfde is als de oorspronkelijke (voorlopige) aanneemprijs van US$ 11.967.000 en dat de offertes ingevolge de overeenkomst
incorporatedzijn en dus relevant voor de uitleg daarvan (rov. 4.12 eerste tussenvonnis) en voorts dat de offertes van [onderaannemer 1] en [onderaannemer 2] van de offertes van Albo deel uitmaken en dat in de offerte van [onderaannemer 1] staat:
No construction materials included, will be by others(rov. 2.22 tweede tussenvonnis).

2.19

Veolia heeft betoogd dat de offertes van Albo geen deel uitmaken van de overeenkomst, dat partijen dat specifiek hebben afgesproken, althans dat de offertes slechts zeer beperkt relevant zijn voor de uitleg van de overeenkomst (grief 1), dat los daarvan de offertes van [onderaannemer 1], die waren uitgebracht toen partijen nog van plan waren samen – als consortium – op het werk in te schrijven, haar niet aangaan omdat zij niet met [onderaannemer 1], maar met Albo heeft gecontracteerd (antwoord in incident) en voorts dat partijen uitdrukkelijk hebben afgesproken dat Albo de materialen zou aanschaffen en betalen en dat Albo dat in en buiten rechte heeft erkend (grief 2).

2.2

Het Hof verwerpt deze stellingen. De inhoud van de offertes van Albo kan bijdragen aan beantwoording van de vraag welke zin partijen redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en wat zij dienaangaande van hun wederpartij mochten verwachten en is daarom van belang voor de uitleg van de overeenkomst. Albo heeft erop gewezen dat in de overeenkomst (onder 2) staat:

“This Contract incorporates the negotiated prices set forth in Appendix A1-G. These prices were derived from Albo’s proposal dated February 12, 2010 and Albo’s supplemental proposal data provided February 19, 2010.”

Uit deze passage blijkt dat de overeengekomen prijzen zijn afgeleid van de offertes van Albo van 12 en 19 februari 2010. Ook de offerte van [onderaannemer 1] van 12 februari 2010 is van belang. Die offerte was immers – zo is niet in geschil – bij die van Albo gevoegd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat is gesteld noch gebleken dat er een andere prijsopgaaf is voor de mechanische installatiewerken dan die in de offerte van [onderaannemer 1]. De per saldo geoffreerde prijs is ook (vrijwel) gelijk aan de voorlopige aanneemsom. Daarom gaat het Hof ervan uit dat het steeds om dezelfde posten gaat. Dat brengt mee dat aangenomen moet worden dat wat in de offertes is uitgesloten, niet is begrepen in de voorlopige aanneemsom.

2.21

De overeenkomst bepaalt onder 2 aansluitend aan het hiervoor onder 2.20 weergegeven citaat (alsmede in Appendix A1-G onder 3) dat Albo voor de mechanische en elektrische installatiewerken nog een kostenspecificatie zou geven na ontvangst van de ontwerpen van Veolia en de daaropvolgende (nadere) offerte van de onderaannemers (waarna Veolia en Albo “
in good faith” over deze kostenvoorstellen zouden onderhandelen “
to definitize the costs into fixed price lump sum as soon as practical after the proposals (Albo’s and thet subcontractor’s) are finalized.” Albo heeft gesteld dat Veolia pas begin 2011 – dus na het aangaan van de overeenkomst – ontwerptekeningen van de installatie gereed had en dat daarmee pas duidelijk werd welke materialen en hoeveelheden benodigd waren. Het Hof stelt vast dat Albo in elk geval een nieuwe offerte heeft uitgebracht onder verwijzing naar een aangepaste offerte van [onderaannemer 1] van 28 april 2011, waarin de materialen waar het hier om gaat wederom zijn uitgesloten. Veolia heeft deze offerte met VO-005 van 8 of 9 september 2011 (productie A-105) gaaf en onvoorwaardelijk aanvaard. Dit geeft steun aan het oordeel dat de offertes van belang zijn voor de uitleg van de overeenkomst. De stelling van Veolia dat er geen offerte van Albo van 28 april 2011 bestaat, doet (wat daarvan zij) daaraan niet af.

2.22

Dat partijen toch hebben afgesproken dat Albo de materialen zou aanschaffen en betalen, is in het licht van het voorgaande niet aannemelijk. Het kan ook niet worden vastgesteld op grond van de daartoe door Veolia ingeroepen documenten (
Responsability Matrixen de
Construction Contractor Scope of Work issued for Contract). Zo heeft Albo tegen de door Volia besproken versie van de
Responsability Matrixingebracht dat kolommen zijn weggelaten, verantwoordelijkheden zijn verschoven en opmerkingen zijn verwijderd. Zij concludeert aan de hand van een aangepaste versie dat uit dat stuk juist volgt dat niet zij maar Veolia de materialen moet aanschaffen en betalen. Verder heeft zij tegen de
Construction Contractor Scope of Work issued for Contract, van 18 oktober 2010 onweersproken ingebracht dat dit een generiek document is, dat niet is bedoeld om de verplichtingen van Albo specifiek vast te leggen. In het licht van deze gemotiveerde betwisting kan het bestaan van de door Veolia gestelde afspraak niet worden aangenomen. Veolia heeft op dit punt ook geen relevant en voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan. Hetzelfde geldt voor de gestelde erkenningen van Albo. Veolia’s uitleg van de daartoe ingeroepen bescheiden van haarzelf (notulen van een bouwvergadering) en Albo (brieven en gedingstukken) spreekt niet vanzelf en/of is uit de context gehaald, is gemotiveerd betwist en weegt los daarvan niet op tegen alles wat tegen de gestelde afspraak pleit.

2.23

De grieven falen. Het oordeel van het Gerecht dat Albo terecht haar werkzaamheden heeft opgeschort en de overeenkomst heeft beëindigd en dat daarom in de tussentijd de bouwtijdverlenging aan Veolia moet worden toegerekend, blijft als verder niet bestreden in stand. Hetzelfde geldt voor de op die oordelen voortbouwende verklaringen voor recht en veroordelingen van Veolia tot schadevergoeding.

2.24

Met grief 3 komt Veolia op tegen het oordeel van het Gerecht dat de verlate beschikbaarheid van een definitieve switchgear in de relatie tot Albo aan Veolia moet worden toegerekend en dat daarmee Albo recht heeft op bouwtijdverlenging tot de datum van opschorting (rov. 2.48 tweede tussenvonnis).

2.25

Bij de beoordeling dienen de volgende vaststaande feiten tot uitgangspunt. Het aan Albo opgedragen werk bestond – als overwogen – uit het optrekken van het gebouw en het installeren daarin van de mechanische en elektrische onderdelen van de installatie. Daartoe behoorde ook het installeren van de switchgear (motor) in de elektroruimte van het gebouw. De eerste switchgear kwam eind oktober 2011 beschadigd op Aruba aan. In februari 2012 arriveerde een tweede tijdelijk (
refurbished) exemplaar. Deze is buiten de elektroruimte geïnstalleerd, opdat de nieuwe switchgear daar te zijner tijd direct in kon worden geïnstalleerd. De nieuwe switchgear is eerst na de beëindiging van de overeenkomst door Albo op Aruba aangekomen. Albo heeft betoogd dat installatie van de switchgear in de elektroruimte onderdeel was van het aan haar opgedragen werk, dat zij dus zonder de switchgear het werk niet voor de datum van opschorting, althans beëindiging van de overeenkomst had kunnen opleveren en dat zij daarom recht heeft op bouwtijdverlenging tot de datum van opschorting, althans beëindiging. Het Gerecht is Albo daarin gevolgd.

2.26

Veolia voert in haar grief het verweer dat
het gebouwopgeleverd had kunnen worden met een tijdelijke switchgear. Zij stelt dat zij Albo in een bouwvergadering van 14 december 2011 daarover heeft geïnformeerd. De tijdelijke switchgear is begin maart 2012 geïnstalleerd. De verlate aankomst van de definitieve switchgear heeft dus voor Albo geen vertraging opgeleverd, aldus Veolia.

2.27

Het betoog valt moeilijk te rijmen met het op basis van het eigen betoog van Veolia vastgestelde feit dat de tijdelijke switchgear buiten de elektroruimte is geplaatst, opdat het definitieve exemplaar te zijner tijd meteen in de ruimte zou kunnen worden geïnstalleerd. Veolia heeft niet toegelicht hoe het gebouw desondanks met de tijdelijke switchgear had kunnen worden opgeleverd. Het betoog van Veolia wordt ook ondergraven door het door Veolia zelf ingeroepen citaat uit een bericht van [onderaannemer 2] (de installateur) van 19 januari 2012 (productie V-83):

“Please note that the installation of the final MW switchgear and termination of the cabling will need to be carried out after the end date of the project, the additional costs for mobilizing a crew and equipment to finish these works in a later state are not included in this VOR-010.”(memorie van grieven onder 117).

Uit dat citaat leidt het Hof af dat er in het kader van de installatie van de definitieve switchgear nog het nodige moest gebeuren en dat daarvoor ook bijkomende kosten in rekening zouden worden gebracht. Albo heeft aangevoerd dat als Veolia oplevering op basis van de tijdelijke switchgear had gewenst, daarvoor een minderwerkopdracht (VO) was vereist. Veolia bestrijdt dat niet. Gesteld noch gebleken is dat aan deze minderwerkopdracht middels een VO is verstrekt.

Evenmin heeft Veolia aannemelijk gemaakt dat zij of WEB akkoord ging met een oplevering van het werk zonder definitieve switchgear. Dat is met name niet aannemelijk vanwege alle rechtsgevolgen die aan een oplevering zijn verbonden.

2.28

Het voorgaande betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Veolia haar werk zonder definitieve switchgear niet voor de opschorting en beëindiging van de overeenkomst had kunnen opleveren. Wat Veolia verder nog heeft aangevoerd over de vraag of installatie van de switchgear (aanvankelijk) op het kritieke pad lag, doet daaraan niet af. Niet is in geschil dat het probleem met de switchgear voor rekening van Veolia komt. Daarmee faalt ook deze grief. Het oordeel van het Gerecht dat reeds daarom de bouwtijdverlenging tot de datum van opschorting voor rekening van Veolia komt, blijft – als verder niet bestreden – in stand.

2.29

Met grief 4 komt Veolia op tegen de toewijzing van de vordering van Albo voor meerwerk in verband met veldlaminaties van GRP-buizen van US$ 1.232.149,38. Het Gerecht heeft overwogen dat Albo weliswaar rekening had moeten houden met een gering aantal laminaties, maar dat gelet op de uitleg van partijen bij de descente en op hetgeen ter plaatse en op foto’s is waargenomen, geen sprake is van laminaties die Albo op grond van de overeenkomst hoefde te verwachten (rov. 2.15 t/m 2.17 tweede tussenvonnis).

2.3

Deze vordering heeft betrekking op het GRP-buizenstelsel waarmee de installatie met het gebouw en de daarin geplaatste apparatuur moest worden verbonden. Veolia heeft de buizen begin 2011 door een derde laten maken. Bij het installatiewerk door [onderaannemer 1] bleek een substantieel deel van de buizen te kort. Die buizen moesten worden verlengd met een tussenstuk dat met twee laminaties moest worden vastgezet.

2.31

Veolia klaagt onder verwijzing naar
clarification notesvan 10 december 2010 dat Albo op voorhand ermee bekend was en ermee heeft ingestemd dat zij lamineerwerk moest verrichten en (onder verwijzing naar een rapport van [deskundige 1]) dat het aantal uitgevoerde laminaties niet hoger is dan wat zij redelijkerwijs kon verwachten. Los daarvan verwijt zij Albo, onder verwijzing naar een
final alignementrapport van [onderaannemer 1] van 12 april 2012, “eigen schuld”, omdat uit dat rapport zou blijken dat het door Albo opgetrokken gebouw en de daarin geplaatste apparatuur afwijken van de oorspronkelijke bouwtekeningen en stelt zij dat Albo heeft geweigerd om [onderaannemer 1] bij de installatie actuele
as-builttekeningen te verschaffen. Laminaties die noodzakelijk zijn geworden als gevolg van fouten van Albo of [onderaannemer 1] kan Albo niet als
variationin rekening brengen, aldus Veolia.

2.32

De grief faalt. Albo heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat Veolia in bedoelde
clarification noteserop heeft gewezen dat het aantal te verrichten laminaties niet bekend was en later bepaald zou worden en toegevoegd aan de tekeningen:

“All GRP pipes: design has been done in order to maximise spooling with a maximum of flanges. But final GRP stress analysis detailed design still has to be done by Veolia’s GRP supplier. Only then, final number and exact location of “on site lamination” will be determined and added into supplier’s isometrics (valid for manufacturing)”

Albo heeft daarbij aangevoerd dat, in aansluiting daarop, in de offerte van [onderaannemer 1] van 28 april 2011 is bepaald dat elke nieuwe tekening kosten en consequenties voor de bouwtijd zal hebben:

“16. Our price is based on the drawings received dated January 17,2011, all drawings are based for reference and non for construction, prior 1 month of the start date of the project, [onderaannemer 1] requires a set of drawings issued for construction. Any additional drawing or new revision, will have a cost and time impact on our proposal.”

Albo en haar deskundige RHV lezen in deze passage dat [onderaannemer 1] een volledig voorbehoud maakt voor alle lamineerkosten (en niet alleen voor latere aanpassingen) en zij wijzen daarbij mede op de omstandigheid dat [onderaannemer 1] geen ervaring had met dit soort laminaties en Veolia juist veel, reden waarom Veolia de mensen van [onderaannemer 1] hierop zou gaan trainen. Veolia heeft er daarom ook niet op mogen vertrouwen dat Albo/[onderaannemer 1] een inschatting hadden gemaakt van het redelijkerwijs te verwachten aantal laminaties en deze in hun prijs hadden verwerkt, aldus Albo. Albo werkt dat uit in haar antwoordconclusie na descente en comparitie van 21 oktober 2015 (59-61). Een afdoende reactie hierop van Veolia is vervolgens uitgebleven. Vaststaat dat [onderaannemer 1] de installatie op basis van nadien aan haar door Veolia gegeven tekeningen heeft uitgevoerd, waarvan de laatste dateert van augustus 2011.

Gelet op het voorgaande legt het Hof de afspraken tussen partijen aldus uit dat Veolia afzonderlijk zou moeten betalen voor de uit te voeren laminaties.

2.33

Albo heeft gemotiveerd betwist dat het om een redelijkerwijs te verwachten aantal laminaties gaat. Dat kan in het midden blijven. Veolia moet immers, gelet op de offerte van [onderaannemer 1] van 28 april 2011 betalen voor de uitgevoerde (en redelijkerwijs noodzakelijke) laminaties, ongeacht of dat meer laminaties waren dan vooraf werd verwacht. Albo heeft haar vordering onderbouwd met de VOR’s waarvan zij betaling heeft gevorderd. Albo heeft bovendien een – door Veolia niet betwiste – inventarisatie van de uitgevoerde laminaties gemaakt. Daarbij komt dat niet in geschil is hoeveel laminaties zijn uitgevoerd: beide partijen hebben het over circa 500 laminaties. Bij die stand van zaken heeft Veolia haar verweer tegen de omvang van de vordering onvoldoende onderbouwd.

2.34

Albo heeft verder gemotiveerd betwist dat haar schuld treft van de laminaties. Meer in het bijzonder heeft zij daartoe betwist, onder verwijzing naar het
final alignementrapport van [onderaannemer 1] van 12 april 2012 (productie V-77), dat – zoals Veolia stelt – het uiteindelijk opgetrokken gebouw in relevante mate afweek van het goedgekeurde civiele ontwerp. Albo stelt, onderbouwd met citaten uit dat rapport, dat daaruit juist het tegendeel blijkt. Bovendien heeft zij onder verwijzing naar een rapport van Royal Haskoning betoogd dat Veolia schuld treft van de laminaties. Veolia heeft het mechanisch ontwerp niet afgestemd op het civiele ontwerp. Dat heeft geresulteerd in een hoogteverschil tussen de installatie en het gebouw. Daarmee is bij de productie van het GRP-buizenstelsel geen rekening kunnen houden: de tekeningen op basis waarvan dat stelsel is geproduceerd, dateren van voor maart 2011, terwijl de tekeningen voor het gebouw eerst daarna (26 april 2011) zijn goedgekeurd; Veolia heeft de GRP-buizen dus op basis van een verkeerd referentieniveau laten produceren. Dat is er – aldus Albo – de oorzaak van dat (het merendeel van) de GRP-buizen te kort was en vrijwel elk verticaal buisdeel moest worden verlengd.

2.35

Het Hof neemt gelet op het voorgaande als onvoldoende gemotiveerd betwist aan dat Veolia schuld treft van de laminaties en dat Albo geen “eigen schuld” daaraan treft. De grief faalt. De vordering is toewijsbaar.

2.36

Met grief 5 komt Veolia op tegen de toewijzing van de post van US$ 378.389,07 voor FRP-materiaal. Het Gerecht heeft overwogen dat Veolia wist dat de offerte van Albo was gebaseerd op staal en dat Veolia daarom niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Albo de meerprijs van FRP-materiaal voor haar rekening zou nemen. Het heeft het verweer tegen de hoogte van de vordering verworpen op de grond dat Veolia niet gemotiveerd heeft betwist dat Albo de door haar leverancier in rekening gebrachte kosten heeft doorberekend.

2.37

Veolia klaagt dat zij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Albo de meerprijs voor haar rekening zou nemen. Zij voert daartoe aan dat zij Albo op 19 februari 2010 heeft gevraagd naar de prijs van FRP. Albo heeft toen een meerprijs genoemd van
approximatelyUS$ 215.725 en daarbij opgemerkt dat naar besparingen op andere onderdelen van het werk kon worden gekeken. Op 27 oktober 2010 (productie V-34.f) heeft zij aan Albo bevestigd dat zij koos voor FRP in plaats van staal zonder dat Albo daar toen een meerprijs voor heeft opgegeven. Bij ondertekening van de overeenkomst op 17 november 2010 is de aanneemsom ongewijzigd gebleven. Albo heeft pas op 16 februari 2011 een prijsverschil van US$ 458.346,95 in rekening gebracht. Veolia concludeert dat zij geen rekening hoefde te houden met een prijsverschil, laat staan met het dubbele van de eerder genoemde prijs. Albo heeft daarmee ook niet voldaan aan haar verplichting om de meerkosten tijdig te claimen (artikel 20.1 FIDIC). Subsidiair bestrijdt Veolia de omvang van de gevorderde meerprijs stellende dat Albo geen inkoopfactuur heeft overgelegd en – onder verwijzing naar haar productie V-65.e – dat in 2010 de prijs voor FRP lager was dan die van staal.

2.38

Deze klacht heeft evenmin succes. Het gaat er primair om of Veolia bij het aangaan van de overeenkomst gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de prijs voor FRP in de voorlopige aanneemsom zat. Dat is niet het geval. Toen Veolia het gebruik van FRP in plaats van staal aan de orde had gesteld, heeft Albo conform de contractuele voorschriften op 19 februari 2010 (productie V-34b) aan Veolia laten weten dat FRP ongeveer NAf 215.725 meer zou gaan kosten, met de toevoeging:

“(…) we might look into possible savings to absorb the price difference (…)”.

In juni 2010 heeft Veolia nogmaals gevraagd naar de gevolgen van een eventuele keuze voor FRP voor de prijs. Daarop is toen geen duidelijk antwoord van Albo gekomen en in de overeenkomst tussen WEB en Veolia staat bij de kosten van de optie FRP: N/A. Gesteld noch gebleken is dat partijen op enig moment na de offertes van Albo – die gebaseerd waren op staal – hebben onderhandeld over de prijs van FRP. Nadat Veolia op 27 oktober 2010 had laten weten dat WEB, en daarmee ook Veolia, kiest voor FRP is er (voor zover het Hof kan nagaan) niet meer over de kosten gesproken. Veolia heeft er niet meer om gevraagd en ook Albo is er niet meer over begonnen en partijen hebben bij de prijsopgave in de overeenkomst van november 2010 (die was gebaseerd op staal) geen voorbehoud gemaakt. Dat alles is, anders dan Veolia meent, onvoldoende voor het gerechtvaardigd vertrouwen aan de kant van Veolia dat er geen meerprijs zou zijn (of dat Albo de extra kosten geheel had geabsorbeerd door besparingen). Gelet op de (beperkte) informatie die zij van Albo had ontvangen, komt het ook voor rekening en risico van Veolia indien juist zou zijn dat zij tegenover WEB geen voorbehoud heeft gemaakt en (daarmee) haar recht op vergoeding van meerkosten ingeval WEB toch voor FRP zou kiezen heeft prijsgegeven. Nadat WEB tot FRP had besloten, en Veolia nadere ontwerptekeningen had gestuurd, heeft Albo in februari 2011 een nieuwe meerprijs opgegeven. Die was weliswaar twee keer zo hoog als de raming van een jaar eerder, maar Veolia licht niet toe waarom zij niet tegen die prijs heeft geprotesteerd voordat het werk werd uitgevoerd. Mede gelet op artikel 13.3 FIDIC verwerpt het Hof het betoog van Veolia dat Albo haar niet tijdig heeft gewaarschuwd en deze kosten – gelet op artikel 20.1 FIDIC – niet tijdig heeft geclaimd, en dat dit meebrengt dat Albo het bedrag dat zij per saldo (na
Value Engineering) nog tegoed heeft, niet meer kan vorderen.

2.39

Albo heeft als productie A-109 de termijnnota’s van haar leverancier in het geding gebracht. De nota’s zien op het totaalbedrag voor het hele gebouw waaronder het FRP-materiaal, vermeerderd met transportkosten. Albo heeft daarnaast als productie A-110 een overzicht van haar leverancier in het geding gebracht. Dat kostenoverzicht noemt een m2-prijs en een totaalprijs voor het FRP-materiaal. Zij verwijst tot slot naar het vergelijkbare overzicht waarvan in de oorspronkelijke aanneemsom is uitgegaan. De producties zijn voldoende duidelijk. Veolia heeft ter betwisting van de hoogte van de vordering niet kunnen volstaan met de stelling dat de producties niet controleerbaar zijn. Zij heeft de authenticiteit ervan niet betwist en het daarbij overgelegde overzicht kan vergeleken worden met het overzicht van de nota’s. Niet is in geschil dat een vergelijking van beide overzichten ertoe leidt dat de meerprijs voor FRP moet worden gesteld op het beloop van de vordering van Albo. Het betoog over misgelopen besparingen in verband met gestegen marktprijzen en verf is te vaag. Veolia heeft ook geen (controleerbare) bedragen genoemd waarop die mogelijke besparingen kunnen worden begroot. Bovendien is niet aannemelijk dat de marktprijs voor FRP destijds lager was dan die van staal. De daartoe ingeroepen producties zijn gemotiveerd betwist en niet is in geschil dat FRP, met een garantietermijn van twintig jaar, duurzamer is dan staal, met een garantietermijn van vijf jaar. De grief faalt. De vordering is ook in hoger beroep toewijsbaar.

2.4

Met grief 6 komt Veolia op tegen het oordeel van het Gerecht dat de vertraging die het gevolg is van het pas op 12 juli 2011 beschikbaar komen van de informatie om de elektroruimte te bouwen voor rekening is van Veolia (rov. 2.43 tweede tussenvonnis).

2.41

De grief kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven. De oordelen van het Gerecht dat Albo op 9 mei 2012 bevoegd was tot opschorting, dat daarom de vertraging van 9 mei 2012 tot 1 juni 2012 voor rekening komt van Veolia en dat de vertraging als gevolg van het probleem met de switchgear voor rekening komt van Veolia, blijven in hoger beroep in stand en kunnen de verklaring voor recht dat Albo recht heeft op bouwtijdverlenging tot 1 juni 2012 zelfstandig dragen.

2.42

Met grief 7 komt Veolia op tegen de toewijzing van de post van US$ 58.599,18 voor graafwerkzaamheden. Het Gerecht heeft dienaangaande geoordeeld dat ter plaatse niet machinaal gegraven kon worden en dat los daarvan het terrein ten tijde van de betreffende meerwerkopdracht niet meer begaanbaar was voor graafmaterieel (rov. 2.40 tweede tussenvonnis).

2.43

De klacht van Veolia is tweeledig. De klacht ziet op de door Albo gevorderde eenheidsprijs alsmede op de in rekening gebrachte hoeveelheid werkzaamheden, dus het aantal eenheden.

2.44

De klacht is ongegrond. Albo heeft deze post aan Veolia in rekening gebracht met VOR-038. Daarin gaat het om tien eenheden met een eenheidsprijs van US$ 2.283. De eenheidsprijs ziet op een volledige afgraving en niet – zoals Veolia stelt – op een kubieke meter. Niet is gemotiveerd betwist dat in totaal tien afgravingen zijn uitgevoerd. Mede gelet op de door Albo in eerste aanleg en in hoger beroep gegeven toelichting komt het gevorderde en toegewezen bedrag voor als een redelijke vergoeding. Bewijslevering, zoals door Albo is aangeboden, is niet nodig. De grief faalt. De vordering is in eerste aanleg terecht toegewezen.

2.45

Met grief 8 komt Veolia op tegen de verwijzing naar de schadestaat ter begroting van de vorderingen van Albo tot vergoeding van kosten en gederfde winst voor de duur van de bouwtijdverlenging en in verband met de opschorting en opzegging.

2.46

Veolia klaagt dat die vorderingen zich niet lenen voor een verwijzing naar de schadestaat. Veolia betoogt dat de vorderingen zijn gebaseerd op nakoming van contractuele verplichtingen en niet strekken tot voldoening van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.

2.47

Het betoog is gegrond. Art. 612 Rv is in beginsel alleen van toepassing op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, en niet indien uit een rechtshandeling een primaire verplichting tot schadevergoeding voortvloeit en deze verplichting niet wordt nagekomen. Het Hof zal de zaak daarom naar de rol verwijzen om Albo in de gelegenheid te stellen haar vorderingen alsnog in dit geding te begroten bij memorie na tussenvonnis.

2.48

Met grief 9 komt Veolia op tegen de afwijzing in reconventie van haar eigen vorderingen. Het Gerecht heeft dienaangaande overwogen dat met de oordelen in conventie het lot van de vorderingen van Veolia in reconventie is bezegeld en dat het beslag van Albo onrechtmatig was (rov. 2.53 tweede tussenvonnis).

2.49

Veolia klaagt dat met de oordelen in conventie weliswaar het lot is bezegeld van haar vorderingen tot schadevergoeding gebaseerd op bouwtijdvertraging en onregelmatige opschorting en opzegging door Albo (categorie 1 en 3), maar dat dit niet geldt voor haar vorderingen in verband met de assistentie van Albo bij de uitvoering van de overeenkomst (categorie 2) en tot schadevergoeding als gevolg van het beslag (categorie 4). Zij handhaaft die vorderingen en verzoekt om toewijzing daarvan.

2.5

Veolia verwijst voor de met categorie 2 bedoelde vordering naar haar conclusie na descente en comparitie van partijen tevens houdende akte wijziging van eis van 26 augustus 2015, meer in het bijzonder naar de vordering in het petitum van die conclusie sub D. Die vordering strekt tot betaling door Albo van US$ 597.207,35 tot vergoeding van kosten van het assisteren en/of uitvoeren van werkzaamheden die in het bestek van Albo vallen.

2.51

De vordering is niet toewijsbaar. Gesteld noch gebleken is wat de grondslag is van de vordering. Albo heeft de vordering gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat de vordering niet op de in de overeenkomst (artikel 2 sub 5 FIDIC) voorgeschreven wijze is ingesteld en dat los daarvan haar aansprakelijkheid voor schade als waar het hier om gaat, in de overeenkomst (artikel 17.6 FIDIC) is uitgesloten. Verder ziet de vordering volgens Albo deels op kosten – die van laminatietrainingen tot een bedrag van US$ 200.000 – die op grond van de overeenkomst voor rekening van Veolia zijn. Tot slot – aldus Albo – was de beweerde assistentie ongevraagd en contra-productief. Veolia heeft dit alles niet weersproken. Haar verwijt dat Albo opzettelijk heeft gehandeld of dat haar grove schuld treft (hetgeen de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17.6 FIDIC zou doorbreken), bouwt grotendeels voort op hierboven verworpen standpunten van Veolia en is voor het overige onvoldoende uitgewerkt.

2.52

Voor zover voor de met categorie 4 bedoelde vordering relevant, heeft het Gerecht overwogen dat het beslag onrechtmatig is en voorts dat Albo voor het overige slechts niet voor ten uitvoerlegging in aanmerking komende verklaringen voor recht heeft gevorderd waarvoor geen beslag kan worden gelegd (rov. 2.53 tweede tussenvonnis). De vordering wordt niet toegewezen omdat de geldvorderingen van Albo waarvoor beslag is gelegd deels gegrond zijn en het beslag dus niet onrechtmatig is gelegd.

2.53

De met de categorieën 1 en 3 bedoelde vorderingen komen evenmin voor toewijzing in aanmerking omdat niet Albo maar Veolia aansprakelijk is voor de bouwtijdverlenging. De grief heeft geen succes.

2.54

Het Hof houdt in het principaal appel ieder verder oordeel aan.

in incidenteel appel

2.55

Albo komt met haar grieven 1 en 2 op tegen de verwijzingen naar de schadestaat van haar geldvorderingen in verband met de opschorting en opzegging van de overeenkomst. Het Gerecht heeft daartoe overwogen dat de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk is, maar dat het beloop van de schade onvoldoende is toegelicht (rov. 2.6 en 2.7 van het eindvonnis).

2.56

Albo licht haar schadevorderingen toe door te verwijzen naar haar producties A-112 en A-114. Verder biedt zij uitdrukkelijk bewijs aan van het bestaan en het beloop van de schadevorderingen door het horen van getuigen en deskundigen. Daartegenover handhaaft Veolia haar betwisting.

2.57

Het partijdebat over deze vorderingen is niet voldragen. Het Hof zal partijen daarom in de gelegenheid stellen zich bij de te nemen memories na tussenvonnis ook hierover nader uit te laten. Het Hof houdt in het incidenteel appel ieder verder oordeel aan.

in de zaak met registratienummer AUA201200034-AUA2017H00157 voorts

in principaal appel

incidentele vordering van Veolia ex art. 843a Rv althans 141 Rv

2.58

De incidentele vordering strekt tot overlegging c.q. inzage van – samengevat – alle bescheiden die in en buiten rechte tussen Albo en [onderaannemer 1] zijn gewisseld tussen 26 september 2012 en 16 oktober 2016 als datum van de tussen dezen gesloten vaststellingsovereenkomst. Veolia stelt als belang bij de vordering dat een aanzienlijk deel van de in geding zijnde vorderingen van Albo ziet op feitelijk door [onderaannemer 1] uitgevoerd meerwerk en daartoe door deze laatste bij Albo ingediende VORs; zij wil zich met de bescheiden waarvan zij overlegging c.q. inzage verlangt tegen bedoelde vorderingen van Albo kunnen verweren.

2.59

Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre de door Ablo ingestelde meerwerkvorderingen toewijsbaar zijn, kan van belang zijn welke kosten Albo zelf in dat verband heeft gemaakt. Gelet hierop zal het Hof Albo gelasten om de VORs bij akte in het geding te brengen die [onderaannemer 1] tussen 26 september 2012 en 16 oktober 2016 bij Albo heeft ingediend. De incidentele vordering zal voor het overige worden afgewezen, omdat vooralsnog niet kan worden gezegd dat toewijzing daarvan nodig is om Veolia in staat te stellen behoorlijk verweer te voeren.

in de hoofdzaak

2.6

Met grief 1 komt Albo op tegen de afwijzing van haar vordering van – na eisvermindering in hoger beroep – US$ 403.073,11 in verband met de levering en installatie van extra staal voor de rekken (
pipe racks) en ondersteuningen (
supports) waarop de buizen van de RO-installatie zijn gemonteerd. Het Gerecht heeft de vordering als onvoldoende toegelicht afgewezen (rov. 2.30 van het tweede tussenvonnis).

2.61

Albo stelt ter toelichting dat zij op basis van de informatie van voor het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat niet meer dan 54,3 ton staal voor de buizenrekken en -ondersteuningen hoefde te worden aangeschaft en geïnstalleerd. Zij heeft die stelling onderbouwd met rapporten van Witteveen+Bos van 19 februari 2015 en HCB Bouwadvies BV van 25 februari 2015 (producties A-83 en A-84). Zij stelt dat zij op grond van gewijzigde
Employer’s Requirementsvan januari en maart 2011 uiteindelijk 86,8 ton heeft moeten leveren en (86,8 ton + 53,9 ton geleverd door Veolia zelf =) 140,7 ton heeft moeten installeren. Zij vordert (86,8 ton - 54,3 ton =) 32,5 ton x 6,38 p/kg voor de inkoop en 53,9 ton x US$ 3,63 p/kg voor de installatie van extra staal. Dat komt uit op US$ 403.007.

2.62

Niet is in geschil dat Albo de door haar opgegeven hoeveelheden staal heeft aangeschaft en geïnstalleerd. Daarmee spitst het geschil ter zake van deze vordering zich toe op de vraag of die hoeveelheden voor Albo kenbaar waren bij het aangaan van de overeenkomst en daarom geacht moeten worden in de voorlopige aanneemsom te zijn begrepen. Veolia bepleit dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord met een beroep op een berekening van de Engineer (Sebek) van 6 december 2012 (productie V-36b.). Die berekening is genoegzaam weerlegd door de rapporten die Albo heeft ingeroepen. Daarbij komt dat ten tijde van de afspraken over de voorlopige aanneemsom de installatie nog moest worden ontworpen. Bovendien heeft Veolia het bestaan van de door Albo bedoelde
Employer’s Requirementsvan januari en maart 2011 niet weersproken. Haar stelling dat daarin geen sprake was van hier relevante wijzigingen is onvoldoende onderbouwd. De grief slaagt. De vordering zal - als verder niet betwist - tot het bedrag van US$ 403.007 worden toegewezen.

2.63

Met grief 2 komt Albo op tegen de afwijzing van haar vordering van US$ 117.203,90 in verband met het afbreken en opnieuw verzwaard aanleggen van de fundering voor de hogedrukpompen. Het Gerecht heeft – kort samengevat – de vordering als onvoldoende toegelicht afgewezen (rov. 4.75 en 4.76 eerste tussenvonnis en rov. 2.35 tot en met 2.37 tweede tussenvonnis).

2.64

Albo stelt ter toelichting van de vordering dat zij in opdracht van Veolia de fundering voor de hogedrukpompen heeft laten ontwerpen en heeft aangelegd op basis van een factor 1,5. Zij beroept zich tot bewijs van die opdracht op door Veolia aan haar verstrekte tekeningen (productie A-86) en op de door Veolia gegeven goedkeuring van haar ontwerp. Zij stelt dat zij het ontwerp op 17 mei 2011 nogmaals ter controle aan Veolia heeft gestuurd. Zij stelt onder verwijzing naar het rapport van Witteveen+Bos (productie A-87) dat het ontwerp van de fundering – op basis van een factor 1,5 – juist was. Desondanks heeft Veolia op 19 augustus 2011 opdracht gegeven om de fundering af te breken en opnieuw aan te leggen op basis van een factor 3.

2.65

Veolia bestrijdt deze gang van zaken niet. Zij stelt tot verweer dat Albo haar niet in staat heeft gesteld om het ontwerp van Albo op basis van een factor 1,5 te controleren. Die stelling valt echter moeilijk te rijmen met haar bevestiging dat zij het ontwerp op 17 mei 2011 nogmaals ter controle toegestuurd heeft gekregen. Zij heeft de deugdelijkheid van het ontwerp betwist, maar die betwisting onvoldoende gemotiveerd door te volstaan met de opmerking dat het ontwerp vragen en bedenkingen bij haar opriep. In het rapport van Witteveen+Bos wordt het ontwerp als deugdelijk aangemerkt. Dat rapport is op dit punt niet bestreden. Op zichzelf is niet ondenkbaar dat voortdurende onduidelijkheid over de deugdelijkheid van het ontwerp (mede gelet op de aanvaardbaarheid daarvan voor de opdrachtgever) ertoe moet leiden dat de kosten van een (zekerheidshalve) doorgevoerde wijziging (deels) voor rekening van Albo moeten blijven. Al met al zijn er voor die conclusie echter te weinig aanknopingspunten. Aangenomen moet worden dat het aanvankelijke ontwerp (dat was gebaseerd op de door Veolia aangereikte normfactor 1,5) voldeed. Bovendien heeft Albo onweersproken gesteld dat de Engineer zijn weigering om de gevorderde kosten als meerwerk te aanvaarden zou heroverwegen wanneer de deugdelijkheid van het ontwerp alsnog zou worden aangetoond.

2.66

De conclusie moet dan zijn dat het afbreken en opnieuw aanleggen van de fundering moet worden aangemerkt als meerwerk. Veolia klaagt niet dat zij niet tijdig en afdoende voor de meerkosten is gewaarschuwd om deze zo nodig aan WEB door te belasten. Veolia moet daarom voor het meerwerk betalen. Albo heeft de kosten onweersproken begroot op het gevorderde bedrag. De grief slaagt. De vordering zal als verder niet betwist worden toegewezen.

2.67

Met grief 3 komt Albo op tegen de afwijzing van haar vordering van US$ 236.354,30 tot betaling voor de werkzaamheden die zij tussen 1 mei en 9 mei 2011 heeft verricht. Het Gerecht heeft de vordering afgewezen als onvoldoende onderbouwd (rov. 2.8 eindvonnis).

2.68

Albo onderbouwt haar vordering met een door Veolia afgegeven betalingscertificaat van 2 juli 2012 waarin haar werk per 30 april 2012 is gewaardeerd op US$ 11.429.917,35 (productie A-99). Zij vordert het verschil tussen dat bedrag en het bedrag op een overzicht uit haar
Final Account(producties A-39 en A-77) van US$ 11.666.271,65. Zij wijst daarbij erop dat Veolia zelf in haar
Employer’s Claimvan 7 februari 2013 (productie A-100) de waarde van het door haar (Albo) geleverde werk per 9 mei 2012 op US$ 11.967.000 heeft gewaardeerd.

2.69

Daarmee heeft Albo haar vordering voldoende onderbouwd. Veolia heeft die onderbouwing onvoldoende gemotiveerd betwist. Op grond van een vergelijking tussen de eigen waarderingen van Veolia van het werk per 1 mei 2011 en per 9 mei 2011 is de vordering toewijsbaar. Haar beroep op verrekening met haar tegenvordering in reconventie faalt omdat die tegenvordering in eerste aanleg is afgewezen en – zoals hierna zal blijken – het incidenteel appel tegen die afwijzing faalt.

2.7

Gelet op het voorgaande zal de vordering alsnog worden toegewezen. De grief slaagt.

2.71

Met grief 4 komt Veolia op tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van – na vermindering van eis in hoger beroep – US$ 274.014,72 tot vergoeding van extra steigerkosten. Het Gerecht heeft de op VOR-130 gebaseerde vordering afgewezen als onvoldoende toegelicht (rov. 2.8 van het eindvonnis).

2.72

Albo stelt ter toelichting van de vordering dat 20 m3 steigerwerk was voorzien, maar dat als gevolg van de hoeveelheid onvoorziene laminaties meer en gedurende langere tijd dan voorzien steigers nodig waren. Zij heeft de omvang van de vordering onderbouwd met de door [onderaannemer 1] aan haar uitgebrachte VOR’s en totaalfactuur en een door de eigenaar van de steigers aan [onderaannemer 1] uitgebrachte maandfactuur.

2.73

Veolia betwist niet dat voor het installeren van de GRP-buizen steigers nodig waren. Haar verweer dat daarbij niet meer laminaties zijn uitgevoerd – en dus ook niet meer steigerwerk nodig was – dan redelijkerwijs was te voorzien, faalt. Verwezen wordt naar hetgeen is overwogen in de zaak met registratienummer AUA2017H00156 bij de behandeling van grief 4 in het principaal appel. In het door Albo ingeroepen rapport van Royal Haskoning is bevestigd dat door een hoogteverschil tussen de installatie en het gebouw het merendeel van de GRP-buizen te kort was en daarom vrijwel elk verticaal buisdeel moest worden verlengd. Dit wijst erop dat meer lamineerwerk is uitgevoerd dan redelijkerwijs was te voorzien en dus dat er meer steigerkosten waren dan voorzien. Verder moge het zo zijn dat Albo eerder heeft geprobeerd om de extra steigerkosten bij Veolia in rekening te brengen, maar gesteld noch gebleken is dat Veolia die kosten ook heeft betaald. Het verweer van Veolia dat Albo met haar desbetreffende VOR te laat was omdat zij die eerst in juli 2012 heeft ontvangen, faalt. Weliswaar stelt Veolia dat een VOR binnen 42 dagen moet worden ingediend, maar gesteld noch gebleken is op welke datum die termijn is gaan lopen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de onderliggende VOR van [onderaannemer 1] aan Albo dateert van 8 juni 2012. De vordering is – als overigens niet of onvoldoende betwist – toewijsbaar. De grief slaagt.

in de offerte van [onderaannemer 1] uitgesloten materialen

2.74

Met grief 5 komt Albo op tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van – na vermindering van eis in hoger beroep – US$ 176.223 tot vergoeding van de kosten van in de offerte van [onderaannemer 1] van 28 april 2011 uitgesloten materialen. Het Gerecht heeft de op VOR-063, VOR-090, VOR-097 en VOR-129 gebaseerde vordering als onvoldoende toegelicht afgewezen (rov. 2.8 van het eindvonnis).

2.75

Albo heeft de vordering toegelicht en onderbouwd door te wijzen op de in de offerte van [onderaannemer 1] onder 22 t/m 24 en 34 uitgesloten materialen. De omschrijving van de daaronder uitgesloten materialen correspondeert met de omschrijving van de materialen in genoemde VORs.

2.76

Daarmee heeft Albo haar vordering voldoende toegelicht en onderbouwd. Veolia heeft die toelichting en onderbouwing niet gemotiveerd betwist. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat – behoudens aanwijzingen voor het tegendeel – dat als materialen zijn uitgesloten, daaruit volgt dat ook de bijkomende kosten zoals die van transport en opslag zijn uitgesloten. Verder geldt ook hier dat is gesteld noch gebleken wanneer de termijn voor het indienen van de VOR is gaan lopen. Daarop strandt ook hier het verweer dat Albo de VOR te laat heeft ingediend. De vordering ligt – als verder niet of onvoldoende betwist – voor toewijzing gereed. De grief slaagt.

kosten deskundigenrapporten

2.77

Albo maakt met grief 6 aanspraak op vergoeding van de kosten van haar deskundigenrapporten tot – na vermindering van eis in hoger beroep – per saldo US$ 182.282,20.

2.78

De vordering is opgebouwd uit bedragen van:

(i) US$ 126.387,54 voor de rapporten van Oxley & Brannon Construction Consultants van 15 november 2012 (productie A-36) en 21 mei 2014 (productie A-68); Albo voert aan dat de rapporten zijn opgemaakt om de aansprakelijkheid van Veolia voor bouwtijdverlenging tot 1 juni 2012 vast te kunnen stellen; de desbetreffende facturen zijn als productie A-101 overgelegd;

(ii) US$ 48.345,51 voor de rapporten van Royal Haskoning van 7 november 2012 (productie A-34) en van 15 maart 2015 (productie A-78); Albo voert aan dat de rapporten zijn opgemaakt om de vordering met betrekking tot de GRP- buizen te onderbouwen; de desbetreffende facturen zijn als productie A-102 overgelegd;

(iii) US$ 4.2529,50 voor de rapporten van Witteveen+Bos van 19 februari 2015 (productie A-83) en van HCB Bouwadvies van 25 februari 2015 (productie A-84); Albo voert aan dat de rapporten zijn opgemaakt om haar vordering met betrekking tot de aanschaf en installatie van staal voor de buizenrekken te onderbouwen; de desbetreffende facturen zijn als productie A-103 overgelegd;

(iv) US$ 3.019,66 voor het rapport van Witteveen+Bos van 23 februari 2015 (productie A-104); Albo voert aan dat het rapport is opgemaakt om haar vordering met betrekking tot de opnieuw aangelegde fundering te onderbouwen; de desbetreffende facturen zijn als productie A-104 overgelegd.

2.79

Ingevolge artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW komen voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De kosten moeten in redelijkheid zijn gemaakt en naar omvang redelijk zijn.

2.8

Albo heeft de rapporten laten opmaken ter onderbouwing van concrete vorderingen die in het voorgaande toewijsbaar zijn geoordeeld. Gelet op de aard en omvang van de desbetreffende geschilpunten zijn de met die rapporten gemoeide kosten in redelijkheid gemaakt en naar omvang redelijk. De bezwaren van Veolia tegen de rapporten zijn te onbepaald voor een ander oordeel. De omvang van de kosten zijn bovendien met het overleggen van de desbetreffende facturen genoegzaam onderbouwd.

2.81

Daarop stuiten de verweren van Veolia af. De vordering is toewijsbaar. De grief slaagt.

2.82

Met grief 7 klaagt Albo dat Veolia (ook) in de kosten van de eerste aanleg moet worden veroordeeld met inbegrip van de kosten van het beslag. Hierover houdt het Hof ieder oordeel aan.

2.83

Ook voor het overige houdt het Hof ieder verder oordeel in principaal appel aan.

in incidenteel appel voorts

2.84

Het incidenteel appel strekt onder A tot vermeerdering van eis met vorderingen tot verklaring voor recht dat:

a. Albo in rechte heeft erkend dat op haar de verplichting rust om de meergenoemde constructieve (bouw)materialen op het project te leveren; en

b. Albo verplicht is om die bouwmaterialen aan te schaffen (in te kopen).

2.85

De vorderingen zijn niet toewijsbaar. In het voorgaande is overwogen en beslist dat niet is komen vast te staan dat Albo in of buiten rechte heeft erkend dat zij de bedoelde bouwmaterialen moet betalen, of dat zij anderszins daartoe verplicht is.

2.86

Het incidenteel appel strekt onder B tot veroordeling van Albo tot vergoeding van de kosten van het door Veolia ingeroepen deskundigenrapporten van [deskundige 1] ten bedrage van € 4.509 (exclusief btw) en van [deskundige 2] ten bedrage van GBP 38.750. Het rapport van [deskundige 1] is opgemaakt ter afwering van de vordering van Albo tot vergoeding van de kosten van de installatie van de GRP-buizen en van de vordering inzake de bouwtijdverlenging. Haar verweren zijn in het voorgaande ongegrond bevonden. Voor vergoeding van de met die verweren gemoeide kosten is dan geen plaats. De vordering is evenmin toewijsbaar.

2.87

Het Hof houdt in het incidenteel appel ieder verder oordeel aan.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

verwijst de zaak naar de rol van 17 oktober 2022 voor akte overlegging producties aan de zijde van Albo (zie 2.59 hiervoor), na de indiening waarvan de zaak naar een volgende rol zal worden verwezen voor gelijktijdige memorie na tussenvonnis en daarna voor gelijktijdige antwoordmemorie na tussenvonnis (zie 2.47 en 2.57 hiervoor);

houdt ieder verder oordeel aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, E.M. van der Bunt en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 20 september 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.