ECLI:NL:OGHACMB:2022:226

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2022 Vonnis no.: Registratienummers: CUR201803061 – CUR2020H00053

Uitspraak: 28 juni 2022

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

HOREX N.V.,

gevestigd in Curaçao, hierna: Horex,

in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, thans appellante in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, gemachtigde: mr. S.M. Saleh,

tegen

de naamloze vennootschap

WORLD TRADE CENTER N.V.,

gevestigd in Curaçao, hierna: WTC,

in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, thans geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, gemachtigde: mr. H.W. Braam.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Bij akte van appel, ter griffie ingekomen op 28 februari 2020, is Horex in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 20 januari 2020 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).

1.2

Bij op 10 april 2020 per e-mail ingezonden en op 17 juli 2020 ter griffie ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Horex een grief tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis in conventie zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van WTC zijn toegewezen en, opnieuw rechtdoende, die vorderingen van WTC alsnog zal afwijzen, met hoofdelijke veroordeling van WTC in de proceskosten in beide instanties.

1.3

Bij een op 3 september 2020 ingekomen memorie van antwoord met producties, heeft WTC verweer gevoerd en geconcludeerd dat het Hof het vonnis in conventie voor zover daarbij de vorderingen van WTC zijn toegewezen te bevestigen

onder veroordeling van Horex, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het principaal hoger beroep. Bij diezelfde memorie heeft WTC incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van één grief met als conclusie dat het Hof het vonnis in conventie zal vernietigen voor zover de vorderingen van WTC onder a), b) en c) zijn afgewezen en deze vorderingen alsnog zal toewijzen zal bevestigen, met veroordeling van Horex in de kosten van het incidenteel hoger beroep, ook dit alles uitvoerbaar bij voorraad.

1.4

Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft Horex verweer gevoerd en geconcludeerd dat het Hof, primair het bestreden vonnis in conventie voor het deel waarbij de vordering van WTC is afgewezen zal bevestigen en subsidiair de voorwaardelijke vordering van Horex in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van WTC in de kosten

1.5

Op de daarvoor nader bepaalde dag, 9 februari 2021, hebben partijen schriftelijke pleitnotities overgelegd.

1.6

Vervolgens is vervolgens vonnis gevraagd en nader bepaald op vandaag.

2.De beoordeling

2.1

In hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten (zie mede het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5).

2.1.1

WTC is de eigenares van het WTC-gebouw in Piscadera. Horex exploiteert een horecabedrijf en verzorgde sinds de opening van het gebouw in 1989 de catering bij evenementen in en rond het WTC.

2.1.2

Artikel 7 van het tussen partijen gesloten “
contract voor food service management for the World Trade Center Curaçao 2004“ bepaalt over de door Horex aan WTC te betalen financiële vergoedingen onder meer (sub a) dat Horex aan WTC commissies moet afdragen over haar omzetten variërend van 8 tot 15% en (sub b) dat Horex maandelijks een bedrag van NAf 4.800,- aan WTC betaalt voor kosten van onderhoud, schoonmaak, elektraverbruik, waterverbruik en vuilnisophaal.

2.1.3

Artikel 7 van het contract voorziet onder g) in een verplichting van Horex om inzage te verlenen in haar boeken en administratie ter controle van haar omzetten en de af te dragen commissies.

2.1.4

Bij brief van 2 maart 2018 heeft WTC Horex aangeschreven over de commissies die Horex ingevolge de overeenkomst verschuldigd zou zijn over haar omzetten gedurende het sinds 2010 jaarlijks (met uitzondering van 2017) op het WTC-terrein gehouden Curaçao North Sea Jazz-festival (CNSJ). In die brief schat WTC de omzet van Horex op NAf 4 miljoen per festival, wat bij 15% commissie een jaarlijkse afdrachtverplichting van NAf 600.000,- zou meebrengen, met 8% rente totaal NAf 4.560.680,53.

2.1.5

Bij brief van 5 maart 2018 heeft WTC aan Horex medegedeeld dat een bedrag van NAf 3.641.969,41 openstaat uit hoofde van de maandelijkse vergoeding ingevolge artikel 7 (b) (onderhoud, schoonmaak, elektraverbruik, waterverbruik en

vuilnisophaal). Het gaat om maandelijkse bedragen van NAf 4.800,- over de periode vanaf 1 januari 2004 tot 1 januari 2018, vermeerderd met 1,5% rente.

2.1.6

In april 2018 heeft WTC opdracht gegeven aan accountantskantoor aan HLB Jourdain & Partners (hierna: Jourdain) om te onderzoeken (onder meer) of Horex commissie betaalt over de CNSJ-omzetten en of zij de maandelijkse vergoeding van NAF 4.800,- ex artikel 7 (b) van de “rental agreement” voldoet. Een concept “factual finding report” van Jourdain, gedateerd op 21 augustus 2018, bevindt zich bij de stukken.

2.2

In eerste aanleg vorderde WTC, bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

een verklaring voor recht dat zij aanspraak heeft op commissie over de omzetten/verkoop door Horex gegenereerd gedurende het CNSJ;

te bepalen dat de commissie 15% dan wel 10% dan wel 8% bedraagt van de omzetten/verkoop;

Horex te gebieden de ter zake relevante administratieve bescheiden en financial statements aan WTC over te leggen;

Horex te veroordelen aan WTC te betalen NAf 316.000,- (zijnde de vergoeding van NAf 4.800,- uit de periode maart 2015 tot september 2018), vermeerderd met NAf 4.800,- voor elke na september 2018 verstreken maand, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 maart 2018.

2.3

Horex heeft in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de vorderingen van WTC onder a) en/of b) worden toegewezen, een verklaring voor recht gevorderd dat WTC 22% van de omzetten van Horex gedurende de CNSJ- festivals over de jaren 2010 tot en met 2018 verschuldigd is, met de bepaling dat deze bedragen zullen worden opgemaakt bij staat.

2.4

Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht in conventie de vordering onder d) toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. Met het afwijzen van de vorderingen onder a) en b) hoefde niet meer te worden beslist op de voorwaardelijke ingesteld vordering in reconventie. De kosten heeft Gerecht tussen partijen gecompenseerd.

2.5

Het principaal appel van Horex strekt ertoe dat ook de vordering onder d) met betrekking tot de vergoeding van artikel 7(b) van de overeenkomst wordt afgewezen. Hierop wordt als volgt overwogen.

2.6

Horex weerspreekt niet dat zij de vergoeding van artikel 7(b) van de overeenkomst verschuldigd was, maar stelt dat zij deze steeds heeft betaald. Daarmee voert zij een bevrijdend verweer ten aanzien waarvan zij de stelplicht en de bewijslast draagt. Volgens Horex is de bijdrage van NAf 4.800,- nadien verhoogd tot NAf 5.600,- per maand. Hoe en wanneer de wijziging is medegedeeld vermeldt zij daarbij niet. Dat de vergoeding is gewijzigd, is ook te lezen in het conceptrapport van Jourdain, waarbij het jaar 2009 wordt genoemd. In dat rapport, waarvoor onder meer is gesproken met directeur [directeur] van Horex en studie is gemaakt van door partijen verschafte facturen en bankafschriften, is de overeenkomst van partijen aangemerkt als een huurovereenkomst en wordt de vergoeding van artikel 7b getypeerd als een fee voor “rental”. Horex beriep zich in eerste aanleg op de conclusie van Jourdain dat de vergoeding over 2017 van artikel 7(b) van de

overeenkomst is betaald, maar zij besteedde verder geen aandacht aan de wijze hoe het bedrag van NAf 6.050,- in het rapport is opgebouwd en verantwoord, te weten deels als huur voor een oppervlakte van 100m2 (minus een korting) en deels als vergoeding voor “utilities and services”, met 6% OB.

In hoger beroep stelt Horex dat het ingevolge artikel 7(b) verschuldigde bedrag van NAf 4.800,- exclusief OB was en dat van NAf 5.600,- inclusief, wat – na verhoging met de bankkosten - bedragen van NAf 5.042,63 onderscheidenlijk NAf 5.602,12 oplevert. Die bedragen - het eerste tot en met december 2013 en sindsdien het tweede

- staan iedere maand op de bij memorie van grieven overgelegde bankafschriften over de periode januari 2013 tot januari 2019 steeds met de vermelding “huur WTC”. Over het rapport van Jourdain zegt Horex in appel alleen nog dat het “in zoverre niet meer belangrijk” is voor het bewijs van betaling.

2.7

WTC van haar kant besteedt inhoudelijk ook geen aandacht aan de bevindingen van Jourdain. Zij heeft het rapport zelf niet gebruikt omdat het, zo heet het, “pertinente onwaarheden bevat”. Welke dat zijn, licht WTC niet toe. Volgens WTC betreffen alle betalingen die door Horex zijn gedaan betalingen voor de huur van diverse units die Horex in gebruik had. Zij specificeert dat voor het bedrag van NAf 5.602.12 door het noemen van drie units (waaronder LS-09) met bijbehorende huurprijzen die optellen tot een bedrag van NAf 5.600,- per maand. Een van die units, LS-09 – huurde Horex volgens WTC voor een “vrij korte periode”.

Het bedrag van NAf 5.602,12 is echter (zo blijkt uit de in appel overgelegde afschriften) meer dan vijf jaar betaald; dat is geen “vrij korte periode”. Bovendien leert een blik op die afschriften dat voor de unit LS-09 afzonderlijk huur is betaald tot het door WTC gestelde bedrag (NAf 1.026,72), en wel voor een groot deel van 2016 en in de maand januari 2017 (wel een “vrij korte periode”). Daarmee zijn dus niet alle betalingen in het tijdvak waarover WTC vordert (vanaf maart 2015) verklaard, nog daargelaten dat WTC geen huurcontracten of facturen heeft overgelegd waaruit blijkt dat de betalingen van NAf 5.602,12 inderdaad betrekking hadden op door Horex gehuurde ruimtes. Over het bedrag van NAf 5.042,63 dat tot 2014 is betaald zegt WTC niets en zij is ook niet (expliciet) ingegaan op de stelling dat de vergoeding op enig moment is verhoogd.

2.8

Bij die stand van zaken moet worden geoordeeld dat WTC haar betwisting van het bevrijdend verweer van Horex (en ook haar eigen stelling dat de vergoeding van artikel 7(b) van de overeenkomst steeds de gevorderde NAf 4.800,- heeft bedragen) onvoldoende heeft gemotiveerd. Wanneer de vaste bedragen die Horex uit hoofde van artikel 7(b) van de overeenkomst zegt te hebben betaald, betrekking hadden op huur had WTC, net als bij de andere twee vaste maandelijkse betalingen van Horex, eenvoudig kunnen aangeven om welke units het ging. Bij die andere betalingen heeft Horex de units overigens ook steeds in de omschrijving vermeld. Dat verzuim om haar stellingen goed te motiveren kan WTC niet ondervangen met het aanbod om van haar twee oud-directeuren te laten verklaren dat de vergoedingen van artikel 7(b) nooit zijn betaald. Dat Horex de betalingen voor de servicekosten voor het gebruik van het restaurant heeft omschreven als “huur” zegt niet alles, net zo min als de wijze waarop WTC de vergoeding volgens het rapport Jourdain (waarvan WTC zich overigens distantieert) factureerde. Het moet er daarom, bij alle vaagheid over en weer, voor worden gehouden dat Horex de bepaling van artikel 7(b) steeds op de (nader) overeengekomen manier is nagekomen.

2.9

Het principaal appel slaagt zodat de vordering onder (d) alsnog zal worden afgewezen.

2.1

Het incidenteel hoger beroep gaat over de afwijzing van de vorderingen onder a) en b). Tegen de afwijzing van de vordering sub c) is geen bezwaar gemaakt. De bestreden beslissing van het Gerecht is als volgt gemotiveerd:

“3.1 De vorderingen van WTC voorzover betrekking hebbend op het CNSJ-festival zijn niet toewijsbaar. Wat betreft die evenementen heeft Horex aannemelijk gemaakt dat van artikel 7

(a) van de overeenkomst afwijkende afspraken zijn gemaakt. Dit blijkt uit de volgende omstandigheden:

het CNSJ is sinds 2010 elke keer door Horex gecaterd, maar nooit is commissie aan WTC afgedragen of door WTC verzocht, ook niet bij de maandelijkse en jaarlijkse financiële afwikkelingen;
het CNSJ is een omvangrijk evenement dat WTC niet ontgaan kan zijn;
de met het CNSJ door Horex gegenereerde omzet is (volgens WTC zelf) enorm, haar omzetten uit andere evenementen (productie 2 CvA/E) steken daarbij schril af;
WTC is met de organisatoren van CNSJ een vaste prijs overeengekomen voor het buitenterrein, met de afspraak dat CNSJ zelf een cateraar kon kiezen, dit laatste in afwijking van de aan andere gebruikers van het WTC opgelegde verplichting om met Horex zaken te doen
Horex betaalt een commissie van 30% over haar omzet aan CNSJ en het was WTC bekend dat CNSJ ook zelf aan de catering verdiende;
Oud-bestuurder [oud-bestuurder] heeft het bestaan van de afwijkende afspraken bevestigd (productie 5 CvA/E en productie 9 CvD/R).

3.2

Gelet op de afwijkende afspraken, heeft WTC geen vordering op Horex terzake commissie voor het CNSJ uit hoofde van artikel 7 (a) van de overeenkomst. Ook het door Horex (subsidiair) gedane beroep op rechtsverwerking staat, op grond van de onder 3.1 genoemde omstandigheden, aan toewijzing van WTC’s vorderingen op dit punt in de weg.

2.11

Het Hof onderschrijft het oordeel van het Gerecht dat met de door het Gerecht genoemde en door WTC ook in hoger beroep niet betwiste omstandigheden voorshands voldoende aannemelijk is dat partijen expliciet of stilzwijgend een afwijkende regeling zijn overeengekomen. Tegenbewijs heeft WTC niet aangeboden: zij klaagt alleen dat Horex een volle bewijsopdracht had moeten krijgen. Daarmee faalt het incidenteel appel en hoeft de voorwaardelijke vordering in reconventie ook in deze instantie niet te worden beoordeeld.

2.12

Nu het principaal appel slaagt en het incidenteel appel niet, zal het bestreden vonnis in conventie worden vernietigd om de vordering van WTC ook voor het deel onder d) af te wijzen. WTC is in beide instanties de het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en de beide appels.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis voor zover in conventie gewezen en opnieuw recht doende;

wijst de vordering van WTC af;

veroordeelt WTC in de kosten van de beide instanties, aan de zijde van Horex gevallen en wat betreft de eerste aanleg begroot op NAf ** voor salaris van de gemachtigde en voor het hoger beroep (principaal en incidenteel) op NAf 6.952,90 aan verschotten NAf 30.000,- (3 punten x tarief 8 en 1,5 punt (de helft van 3) x tarief 11);

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, J. Snitker en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 28 juni 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

Vorderingen van exploitant jegens huurder/cateraar wegens servicekosten en omzetvergoeding-stelplicht en bewijslast

Uitspraak

1.Het verloop van de procedure

2.De beoordeling