Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2022
Registratienummers: AR 545/14 - ghis 81080 - H 377/16 - AUA201400440 - AUA2016H00099
Uitspraak: 5 april 2022
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ODUBER CONTRACTOR N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
thans appellante,
gemachtigde: mr. C.B.A. Coffie,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht
ELEVATED SERVICES SPECIALISTS INC.,
gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika,
oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
thans geïntimeerde,
niet verschenen in hoger beroep.
De partijen worden hierna Oduber en ESS genoemd.
1.Het verdere verloop van de procedure
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 22 oktober 2019 verwijst het Hof naar zijn vonnis van die datum. Bij voormeld vonnis is, in vervolg op de vonnissen van 19 september 2017 en 19 december 2017 en onder aanhouding van iedere verdere beslissing:
- de griffier opgedragen om een afschrift van het vonnis te doen toekomen aan de deurwaarder, de Directeur van de DWJZ en de Procureur-Generaal;
- de Directeur van de DWJZ bevolen om uiterlijk 30 november 2019 te voldoen aan de in rov. 2.10 van het vonnis van 22 oktober 2019 gegeven opdracht op het adres genoemd in het vonnis van 19 december 2017, alsmede de adressen genoemd in rov. 2.12 van het vonnis van 22 oktober 2019;
- de Procureur-Generaal bevolen, slechts voor zover sprake is van de in rov. 2.11 van het vonnis van 22 oktober 2019 genoemde omstandigheid, om alsdan te voldoen aan de in rov. 2.10 aan de Directeur van de DWJZ gegeven opdracht;
- de deurwaarder bevolen om de stukken genoemd in rov. 2.10 van het vonnis van 22 oktober 2019 per e-mail te verzenden aan het e-mailadres genoemd in rov. 2.13;
- de zaak verwezen naar de rol van 21 januari 2020 voor akte uitlating stand van betekening zijdens de deurwaarder, de Directeur van de DWJZ en, voor zover aan de orde, de Procureur-Generaal.
1.2
Op 27 november 2019 heeft de deurwaarder zijn exploot ten aanzien van ESS gedaan aan de directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken (hierna: DWJZ) en daarbij de vonnissen in hoger beroep in deze zaak alsmede de akte van appel, de memorie van grieven en de pleitnota van Oduber betekend en aangezegd dat ESS binnen zes weken na ontvangst van deze stukken een memorie van antwoord kan indienen.
1.3
Bij e-mail van 29 november 2019 heeft de deurwaarder tot tweemaal toe de processtukken in hoger beroep toegestuurd aan het e-mailadres [email-adres] waarna in beide gevallen een foutmelding werd ontvangen.
1.4
Op 29 november 2019 heeft de deurwaarder de procestukken van het hoger beroep per DHL verstuurd aan het in de vonnissen genoemde adres te San Antonio, Texas, USA. Volgens opgaaf van DHL is getracht de stukken op 2 december 2019 te bezorgen bij ESS maar is dat, zo begrijpt het Hof, vanwege het feit dat
“recipient moved”, niet gelukt.
“recipient moved”, niet gelukt.
1.5
Op 29 november 2019 heeft de deurwaarder de procestukken van het hoger beroep eveneens per DHL verstuurd aan het adres in British Colombia, Canada. Volgens opgaaf van DHL is getracht de stukken op 3 december 2019 en 7 januari 2020 te bezorgen bij ESS maar was
“recipient not home”.
“recipient not home”.
1.6
Op 29 november 2019 heeft de deurwaarder de procestukken van het hoger beroep ook verstuurd per DHL aan het adres te Washington, Michigan, USA. Volgens opgaaf van DHL is getracht de stukken op 3 december 2019 te bezorgen bij ESS. Volgens opgaaf van de DHL is
“at request of the customer” “the item being held at the post office”en is DHL sindsdien
“awaiting collection by recipient as requested”.
“at request of the customer” “the item being held at the post office”en is DHL sindsdien
“awaiting collection by recipient as requested”.
1.7
Op de rol van 21 januari 2020 heeft de Directeur van DWJZ een akte uitlating genomen van de ondernomen verrichtingen tot dan toe. De zaak is vervolgens teruggewezen naar de rol voor nadere uitlating zijdens de Directeur van DWJZ.
1.8
Op de rol van 9 juni 2020 is nogmaals een akte genomen door de Directeur van DWJZ. Vermeld is daarbij dat van de deurwaarder is vernomen dat de via koerier verzonden stukken als onbestelbaar terug zijn gekomen.
1.9
Bij e-mail van 6 augustus 2020 is namens de Directeur van DWJZ aan het Hof bericht dat de betekening aan het adres te San Antonio, Texas, USA niet is gelukt, dat van de betekening aan het adres te Washington, Michigan, USA nog geen bericht is ontvangen en dat de autoriteiten in Canada hebben verzocht om betaling van een verschuldigd bedrag en een vertaling. Uit de bij de e-mail gevoegde
Certificate Attestationvan 22 juli 2020 van ABC Legal Services is met betrekking tot het adres te San Antonio, Texas, USA verklaard dat
“the documents were not served by reason of the following facts: (..) I made contact with a female (..) who stated that there’s no company at the sweet (naar het Hof begrijpt
: suite) 800 by our party’s name”.
Certificate Attestationvan 22 juli 2020 van ABC Legal Services is met betrekking tot het adres te San Antonio, Texas, USA verklaard dat
“the documents were not served by reason of the following facts: (..) I made contact with a female (..) who stated that there’s no company at the sweet (naar het Hof begrijpt
: suite) 800 by our party’s name”.
1.1
Op de rol van 25 augustus 2020 heeft Oduber een antwoordakte genomen. In de daarbij gevoegde Certificate Attestation van 19 augustus 2020 is met betrekking tot de betekening aan het adres te Canada vermeld:
“the undersigned authority has the honour to certify in conformity with article 6 of the Convention that the document has not been served by reason of the following facts: “we attended residence and spoke to an adult male named: [naam 1] (DOB:1960.08.17) (..). He stated he has not heard of Elevated Service Specialists”.
“the undersigned authority has the honour to certify in conformity with article 6 of the Convention that the document has not been served by reason of the following facts: “we attended residence and spoke to an adult male named: [naam 1] (DOB:1960.08.17) (..). He stated he has not heard of Elevated Service Specialists”.
1.11
Op de rol van 17 november 2020 is namens de Directeur DWJZ bij akte uitlating een ongedateerd Investigation Report van ABC Legal overgelegd waarin wordt verklaard met betrekking tot ESS: “
no such entity listed on the Texas Comptroller Online Search of Registered Businesses”. Verder is bij de akte een verklaring van de Central Authority Administrator van de Ministry of Attorney General van British Colombia, Canada van 21 augustus 2020 overgelegd dat het niet is gelukt om de documenten te betekenen aan het adres te Canada. In een eveneens bij voormelde akte overgelegde Certificate Attestation van 13 november 2020 is met betrekking tot het adres te Washington, Michigan, USA vermeld
“the undersigned authority has the honour to certify in conformity with article 6 of the Convention that the document has not been served by reason of the following facts: 8/27/2020 (..) no answer at door, 9/23/2020 (..) no answer at door, 10/1/2020 (..) no answer at door. Knocked and rang bell. Chevrolet Blazer White in driveway (..)”. Ook is bij de akte een ongedateerd Investigation Report van ABC Legal overgelegd waarin wordt vermeld met betrekking tot ESS: “
no such entity listed under the Michigan Secretary of State website for registered businesses”
no such entity listed on the Texas Comptroller Online Search of Registered Businesses”. Verder is bij de akte een verklaring van de Central Authority Administrator van de Ministry of Attorney General van British Colombia, Canada van 21 augustus 2020 overgelegd dat het niet is gelukt om de documenten te betekenen aan het adres te Canada. In een eveneens bij voormelde akte overgelegde Certificate Attestation van 13 november 2020 is met betrekking tot het adres te Washington, Michigan, USA vermeld
“the undersigned authority has the honour to certify in conformity with article 6 of the Convention that the document has not been served by reason of the following facts: 8/27/2020 (..) no answer at door, 9/23/2020 (..) no answer at door, 10/1/2020 (..) no answer at door. Knocked and rang bell. Chevrolet Blazer White in driveway (..)”. Ook is bij de akte een ongedateerd Investigation Report van ABC Legal overgelegd waarin wordt vermeld met betrekking tot ESS: “
no such entity listed under the Michigan Secretary of State website for registered businesses”
1.12
Op de rol van 17 november 2020 heeft Oduber een akte genomen met daarbij twee van de hiervoor vermelde
Certificates Attestationen voormeld
Investigation Reportmet betrekking tot het adres te Michigan, USA.
Certificates Attestationen voormeld
Investigation Reportmet betrekking tot het adres te Michigan, USA.
1.13
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2.De verdere beoordeling
Betekening
2.1
Na het vonnis van 22 oktober 2019 is gehandeld zoals hiervoor vermeld. Samengevat weergegeven komt het er op neer dat er foutmeldingen worden ontvangen wanneer getracht wordt om de stukken van het hoger beroep toe te sturen aan het het Hof bekende e-mailadres van ESS.
2.2
Voorts is het niet gelukt de stukken te bezorgen op het in de overeenkomst genoemde contactadres te San Antonio, Texas, USA omdat het kantoor van ESS zich niet of niet langer op dit adres bevindt terwijl ESS ook niet bekend is in het Handelsregister van de autoriteiten van Texas.
2.3
Evenmin is het gelukt om de stukken te bezorgen op het adres in Michigan, USA, omdat de DHL-stukken daar niet zijn aanvaard en evenmin later zijn opgehaald bij het postkantoor. Bij latere pogingen op dit adres zoals vermeld in de
Certificate Attestationvan 13 november 2020 werd de deur niet opengedaan. Ook wees onderzoek uit dat ESS niet bekend is in het Handelsregister van de autoriteiten van Michigan.
Certificate Attestationvan 13 november 2020 werd de deur niet opengedaan. Ook wees onderzoek uit dat ESS niet bekend is in het Handelsregister van de autoriteiten van Michigan.
2.4
De bezorging van de stukken aan het adres in Canada is via DHL niet gelukt omdat er niemand thuis was. Bij de in de
Certificate of Attestationvan 19 augustus 2020 vermelde poging op het adres in Canada was er weliswaar wel iemand aanwezig die [naam 1] was genaamd, welke naam overeenkomt met die van de in de stukken van deze zaak voorkomende naam van de directeur van ESS, maar deze verklaarde niet bekend te zijn met Elevated Service Specialists. Overhandiging van de stukken heeft daarom niet plaatsgehad.
Certificate of Attestationvan 19 augustus 2020 vermelde poging op het adres in Canada was er weliswaar wel iemand aanwezig die [naam 1] was genaamd, welke naam overeenkomt met die van de in de stukken van deze zaak voorkomende naam van de directeur van ESS, maar deze verklaarde niet bekend te zijn met Elevated Service Specialists. Overhandiging van de stukken heeft daarom niet plaatsgehad.
2.5
Gelet op het vorenstaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat met de bevolen hernieuwde betekening(en) voldoende is bevorderd dat de stukken de betrokkene hebben bereikt. Overgegaan kan en zal derhalve worden tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak op basis van de in het dossier aanwezige stukken.
Feiten
2.6
Uitgegaan wordt van de volgende feiten:
2.6.1
In verband met de aangetaste staat van de loopbruggen van een van de aanlegplaatsen heeft raffinaderij Valero besloten tot de reparatie van die loopbruggen. Het reparatieproject kreeg de naam Project Reef Berth#2 Catwalk Rehabilitation (hierna: het project).
2.6.2
Oduber en ESS hebben met het oog op het project op 17 juni 2011 een onderaannemingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten.
Artikel 2 van de overeenkomst luidt:
2.1
SUBCONTRACTOR shall proceed with work specifically provided for in Purchase Orders (Exhibit “A”) setting forth the (i) scope of work (“WORK”) (ii) schedule and due dates (iii) amount and basis of compensation, and ((iv) other matters relating to the WORK that the parties may mutually agree upon. (..) The terms and conditions of this Agreement shall apply to each Purchase Order.
2.2
SUBCONTRACTOR shall furnish all labor, supervision, personnel, facilities, equipment, materials and services necessary to perform the WORK. SUBCONTRACTOR shall at its expense obtain, before commencement of the WORK, all permits, licenses, certificates or approvals required and shall supply copies of the foregoing to ODUBER upon request (..).
Artikel 6.1. van de overeenkomst luidt: (..) Subcontractor will provide wire transfer instructions prior to commencement of work; in addition, subcontractor will be responsible for all Aruban taxes and commissions on wire transfers.
Artikel 13 van de overeenkomst luidt:
13.1
SUBCONTRACTOR shall promptly comply with ODUBER’s request to suspend all or part of the WORK and comply with Oduber’s directions concerning the suspension and promptly resume work on Oduber’s notification.
13.2
ODUBER shall have the right at any time to terminate this AGREEMENT or any WORK authorization/purchase order with cause upon twenty-four (24) hours’ notice (“TERMINATION NOTICE”). After receipt of a TERMINATION NOTICE, SUBCONTRACTOR shall deliver to ODUBER all data, drawings, specifications, reports, summaries and such other information and materials as may have been prepared by SUBCONTRACTOR or received from ODUBER in the performance of the WORK, whether completed or in process. If termination is without cause, SUBCONTRACTOR shall be compensated for work satisfactorily performed to the date of the Termination. (..).
13.3
Termination for cause shall include, without limitation (a) failure by SUBCONTRACTOR at any time to provide the necessary labor, materials (..) or supervision for the proper performance of the Work (..) (c) failure to strictly comply with terms and conditions of this AGREEMENT (..); Upon termination for cause ODUBER may (..) finish the Work or employ any other person or persons to finish the Work at its sole discretion. In any such event SUBCONTRACTOR shall not receive any further payment under the AGREEMENT until the WORK shall be fully completed. If the cost to complete the WORK exceeds the unpaid balance, SUBCONTRACTOR shall be liable for and shall pay the difference to ODUBER.
Artikel 19.1 van de overeenkomst luidt: “SUBCONTRACTOR is an independent contractor and shall not act as or be an agent or employee of ODUBER or OWNER. SUBCONTRACTOR shall be solely responsible for determining the means and methods of performing the Work. ODUBER and OWNER shall have the option, at their sole discretion and with cause, to request SUBCONTRACTOR to remove and/or replace personnel at SUBCONTRACTOR’s expense.
2.6.3
Bij ongedateerde e-mail van september 2011 schrijft de directeur van Oduber aan de directeur van ESS:
“(..) Just to let know had a positive meeting with [naam 2] about our Subcontractor agreement that is already in place where he stated to keep a close contact with you for upcoming work at the Reef Berth RB-1. He advised me to go to [naam 3] and let him know that we have a agreement in place and that we will be available for any future work they might have (..).”
“(..) Just to let know had a positive meeting with [naam 2] about our Subcontractor agreement that is already in place where he stated to keep a close contact with you for upcoming work at the Reef Berth RB-1. He advised me to go to [naam 3] and let him know that we have a agreement in place and that we will be available for any future work they might have (..).”
2.6.4
Bij e-mail van 14 september 2011 bericht de directeur van Oduber aan [naam 3] van Valero:
“(..) for any future work with ESS Elevated Services Specialist, namely; [naam 1] feel free to contact us at anytime now as we have a subcontractors agreement in place already (..)”.
“(..) for any future work with ESS Elevated Services Specialist, namely; [naam 1] feel free to contact us at anytime now as we have a subcontractors agreement in place already (..)”.
2.6.5
Bij e-mail van 30 september 2011 schrijft de directeur van Oduber aan de directeur van ESS:
“(..) Apparently ICM pricing was too high, all is coming back to us, but this time we will bid as Oduber not even mentioning any SUB’s. Here is where you come in!! We had a bid walk yesterday, we are gathering information as soon as we have we will send to you to price it out. Hope this time we will make it happen OK(..)”.
“(..) Apparently ICM pricing was too high, all is coming back to us, but this time we will bid as Oduber not even mentioning any SUB’s. Here is where you come in!! We had a bid walk yesterday, we are gathering information as soon as we have we will send to you to price it out. Hope this time we will make it happen OK(..)”.
2.6.6
Bij e-mail van 11 november 2011 schrijft de directeur van Oduber aan de directeur van ESS onder meer:
“ (..)Had a positive meeting this morning with [naam 3,], [naam 4] and [naam 5] and really we went through 3 possibilities on how to tackle this job safely and economically (..) Valero much rather see Oduber taking the job completely and let you supervise, which they say is much cheaper and economic for them as will minimize on the use of expats (..)”.
“ (..)Had a positive meeting this morning with [naam 3,], [naam 4] and [naam 5] and really we went through 3 possibilities on how to tackle this job safely and economically (..) Valero much rather see Oduber taking the job completely and let you supervise, which they say is much cheaper and economic for them as will minimize on the use of expats (..)”.
2.6.7
Bij e-mail van 19 december 2011 schrijft [naam 4] van Valero aan de directeur van ESS onder meer:
“(..) Assuming everything would be acceptable, please proceed with [naam 6] and submit a lump sum price for execution of the work. All materials/equipment/labor are by Oduber with the exception of paint and steel required for the repairs. If trolley system materials are rented please note so. Support material for the trolley system are by Oduber”.
“(..) Assuming everything would be acceptable, please proceed with [naam 6] and submit a lump sum price for execution of the work. All materials/equipment/labor are by Oduber with the exception of paint and steel required for the repairs. If trolley system materials are rented please note so. Support material for the trolley system are by Oduber”.
2.6.8
Bij e-mail van 23 december 2011 schrijft de directeur van ESS aan de contactpersonen van Valero en de directeur van Oduber:
“It has been a pleasure working with everyone over the past two months in arriving at an acceptable solution for the RB 2 bridge repairs. As per [naam 4] previous email, I had submitted to Oduber my quote for [naam 6] review and input (..)”.
“It has been a pleasure working with everyone over the past two months in arriving at an acceptable solution for the RB 2 bridge repairs. As per [naam 4] previous email, I had submitted to Oduber my quote for [naam 6] review and input (..)”.
2.6.9
Bij e-mail van 10 januari 2012 schrijft de directeur van ESS aan Oduber: “
I have added some additional costs to the equipment and material areas to more accurately reflect my offer. Also I made some changes in your offer (highlighted in green) to increase our margin for error on this project. I have added on more local which means the crew compositions is 7 ex-pats and 6 locals. The air compressor has been increased to 900 CFM so please adjust your cost. The last change is reducing the number of ex-pats from 8 to 7. Hence, I think we have a solid quote so please send to Valero after your final review (..)”.
I have added some additional costs to the equipment and material areas to more accurately reflect my offer. Also I made some changes in your offer (highlighted in green) to increase our margin for error on this project. I have added on more local which means the crew compositions is 7 ex-pats and 6 locals. The air compressor has been increased to 900 CFM so please adjust your cost. The last change is reducing the number of ex-pats from 8 to 7. Hence, I think we have a solid quote so please send to Valero after your final review (..)”.
2.6.10
Bij e-mail van 10 januari 2012 schrijft de directeur van Oduber aan de directeur van ESS:
“ (..) attached the revised splitted partnership offer, this will reflect much better for Valero and show the economic cost savings/reduction Valero is looking for in partnership with locals (savings of approx. US$ 200,000). Let me know soonest what you think before I shoot this quote (..).”
“ (..) attached the revised splitted partnership offer, this will reflect much better for Valero and show the economic cost savings/reduction Valero is looking for in partnership with locals (savings of approx. US$ 200,000). Let me know soonest what you think before I shoot this quote (..).”
2.6.11
Na meerdere offertes te hebben uitgebracht is door Oduber de offerte van 26 januari 2012 met een aanvulling daarop van 14 februari 2012 ter zake van de controle van de werkzaamheden, aanvaard. De duur van het project is daarbij geschat op 92 dagen van 10 uur met de inzet van 13 expats en 12 locals. In de aanhef is vermeld “
herewith we are submitting our quotation for mechanical repair work at the RB 2 namely; Catwalk Structural Repairs as per proposed Scope of work per subsequent discussions and meetings held with ESS and Valero Project Department for allowable weight calculation for proposed aluminum scaffold system design. For this specific scope of work Oduber will team with (..) ESS where Oduber will takes also the role on responsibility for the required work permits and housing and cover expats perks (..)”
herewith we are submitting our quotation for mechanical repair work at the RB 2 namely; Catwalk Structural Repairs as per proposed Scope of work per subsequent discussions and meetings held with ESS and Valero Project Department for allowable weight calculation for proposed aluminum scaffold system design. For this specific scope of work Oduber will team with (..) ESS where Oduber will takes also the role on responsibility for the required work permits and housing and cover expats perks (..)”
2.6.12
De directeur van Oduber op 1 maart 2012 aan de directeur van ESS bericht “
(..) the RB2 project we quoted together has been approved by Valero. Our Job number assigned as follows: Job#12-027 (..)”.
(..) the RB2 project we quoted together has been approved by Valero. Our Job number assigned as follows: Job#12-027 (..)”.
2.6.13
Oduber heeft op 2 maart 2012 een purchase order aan ESS uitgebracht voor een bedrag van US$1.023.127,60. Op 3 maart 2012 is een Work Authorization Exhibit A formulier getekend door beide partijen. Daarin staat vermeld:
“Subcontractor agrees to perform the Work described on Schedule 1. Subject to the therms of the Subcontract, General Contractor will compensate Subcontractor for the services as follows: Lump Sum $1.023.027,60”.
“Subcontractor agrees to perform the Work described on Schedule 1. Subject to the therms of the Subcontract, General Contractor will compensate Subcontractor for the services as follows: Lump Sum $1.023.027,60”.
2.6.14
Op 14 mei 2012 is door Oduber en ESS een begin gemaakt met de voorbereiding van de reparatiewerkzaamheden bestaande uit het bouwen van steiger- en ondersteuningssystemen en het verwijderen van corrosie en schilfers.
2.6.15
Volgens Oduber op 23 mei 2012 en volgens ESS op 4 juni 2012 zijn de laswerkzaamheden gestart. Vanaf 2 juli 2012 zijn er lassers van Oduber ingezet op het project.
2.6.16
Op 5 juni 2012 heeft de directeur van ESS aan Valero, met Oduber in de cc., bericht: “
Thanks for meeting with me this morning regarding the requirement for ESS workers to leave the island in order to proceed with the DIMAS processing of our 90 days work permits. As we had discussed, the “off island” requirements will be very disruptive to the continued rehabilitation progress of the RB2 repairs. I would like to give you my interpretation of the importance of the RB2 project so that you can appeal to the appropriate government minister for an exception of the “off island” requirement (..)”.
Thanks for meeting with me this morning regarding the requirement for ESS workers to leave the island in order to proceed with the DIMAS processing of our 90 days work permits. As we had discussed, the “off island” requirements will be very disruptive to the continued rehabilitation progress of the RB2 repairs. I would like to give you my interpretation of the importance of the RB2 project so that you can appeal to the appropriate government minister for an exception of the “off island” requirement (..)”.
2.6.17
Bij e-mail van 17 juli 2012 schrijft de directeur van Oduber aan de directeur van ESS: “
(..) It has come to my conclusion that ESS has at moment only two (2) active welders at RB2 site. (..) ESS used to have five (5) active welders on site and since yesterday July 16th, only two (2). (..) My question for you is what is ESS planned to do about replacing these missing welders at the job. With all these missing welders we are falling way more behind with the welding job.”
(..) It has come to my conclusion that ESS has at moment only two (2) active welders at RB2 site. (..) ESS used to have five (5) active welders on site and since yesterday July 16th, only two (2). (..) My question for you is what is ESS planned to do about replacing these missing welders at the job. With all these missing welders we are falling way more behind with the welding job.”
2.6.18
Bij e-mail van 18 juli 2012 schrijft de directeur van ESS aan [naam 3] van Valero:
(..) [naam 6] [naam 4] and I had a meeting on Saturday morning on the topic of transitioning some of the “burnt out” ESS welders to qualified local welders. Our intention was to start replacing 2 current ESS welders this week or early next week. Currently, there are also two welders off island waiting for their in-flight letters for 90 day work permits. [naam 6] and I are both committed to working together in bringing the right mix of qualified welding talent to the RB2 project. We will finalize the right team in place by the time you get back from vacation (..)”.
(..) [naam 6] [naam 4] and I had a meeting on Saturday morning on the topic of transitioning some of the “burnt out” ESS welders to qualified local welders. Our intention was to start replacing 2 current ESS welders this week or early next week. Currently, there are also two welders off island waiting for their in-flight letters for 90 day work permits. [naam 6] and I are both committed to working together in bringing the right mix of qualified welding talent to the RB2 project. We will finalize the right team in place by the time you get back from vacation (..)”.
2.6.19
Bij e-mail van 18 juli 2012 schrijft de directeur van ESS aan de directeur van Oduber:
“As was discussed with [naam 4] this past Saturday, I welcome adding more local welders to the team as long as they can do the job (..)A couple of my welders do want to leave but I had planned on replacing them anyway and that’s why I discussed with you on the 2 local welders. I’ve got one welder returning this week since we have his in-flight letter”.
“As was discussed with [naam 4] this past Saturday, I welcome adding more local welders to the team as long as they can do the job (..)A couple of my welders do want to leave but I had planned on replacing them anyway and that’s why I discussed with you on the 2 local welders. I’ve got one welder returning this week since we have his in-flight letter”.
2.6.20
Bij latere e-mail van 18 juli 2012 schrijft de directeur van Oduber op de voornoemde mail terug:
“About your welders as discussed per meeting today with [naam 3] please put on hold till we clear the names with Valero for approval, as orders received this morning by Valero was to use only local welders from now on and local painters. We should be using only your scaffolding expertise”.
“About your welders as discussed per meeting today with [naam 3] please put on hold till we clear the names with Valero for approval, as orders received this morning by Valero was to use only local welders from now on and local painters. We should be using only your scaffolding expertise”.
2.6.21
Bij e-mail van 16 augustus 2012 met als titel “RB2 ESS scope deletion” schrijft Oduber aan de directeur van ESS:
“Refer to the attachment for the deletion presented to ESS regarding the RB2 project. This deletion was based on your original lumpsum price, compared to the actual progress and remaining work to be performed by ESS (..)”.
“Refer to the attachment for the deletion presented to ESS regarding the RB2 project. This deletion was based on your original lumpsum price, compared to the actual progress and remaining work to be performed by ESS (..)”.
2.6.22
Bij e-mail van 12 september 2012 bevestigt de directeur van ESS aan Oduber:
Based on this afternoon’s meeting we have confirm the following: Revised contract amount $ 679.863,11, Oduber’s Total Payment to Date: $304.892,02 (..), the $304.892,02 represents 44,846% of the revised contract amount of $ 679.863,11, RB2 project progress as of Sept. 11 = 41.14%. It is determined that by September 25th, the project progress will exceed 44,846% which will trigger ESS to resume the bi-weekly invoicing as per agreement. Until the project is completed @ 100%, ESS will use the revised contract amount of $679.863,11 in calculating these bi-weekly invoices. Upon project completion, Oduber will have paid the remaining value of $374.971,09 to ESS. As discussed, these calculations apply to the original PO. Additional Valero approved work and payment will require additional remuneration(..)”.
2.6.23
Bij e-mail van 13 september 2012 reageert Oduber op voormelde e-mail met: “[
naam 1], absolutely in agreement, thanks”.Vervolgens hebben partijen op 9 respectievelijk 13 november 2012 een
Work Authorization Exhibit Amet een vermindering van de lump sum tot het hiervoor genoemde bedrag van $679.863,11 getekend.
naam 1], absolutely in agreement, thanks”.Vervolgens hebben partijen op 9 respectievelijk 13 november 2012 een
Work Authorization Exhibit Amet een vermindering van de lump sum tot het hiervoor genoemde bedrag van $679.863,11 getekend.
2.6.24
Valero heeft op 26 september 2012 goedkeuring verleend voor, in plaats van de door Oduber verzochte 1800 extra patches, 350 extra
discovery work weld patches. Bij overeenkomst van 28 september 2012 zijn partijen de financiële verdeling overeengekomen van het door Valero goedgekeurde extra werk (de 350 discovery (work) welds en het werk aan de Impact Tank 106) in die zin dat ESS daarvan een bedrag van $116.514,15 zou toekomen.
discovery work weld patches. Bij overeenkomst van 28 september 2012 zijn partijen de financiële verdeling overeengekomen van het door Valero goedgekeurde extra werk (de 350 discovery (work) welds en het werk aan de Impact Tank 106) in die zin dat ESS daarvan een bedrag van $116.514,15 zou toekomen.
2.6.25
Bij e-mail van 23 oktober 2012 bericht de directeur van Oduber aan de directeur van ESS: “
(..)Valero kind of agree on a realistic end date of Jan 26, 2013 per current paste (see attached). They were supposed to discuss internally to see if management will approve.”Bij e-mail van 24 oktober 2012 bedankt de directeur van ESS voor de update.
(..)Valero kind of agree on a realistic end date of Jan 26, 2013 per current paste (see attached). They were supposed to discuss internally to see if management will approve.”Bij e-mail van 24 oktober 2012 bedankt de directeur van ESS voor de update.
2.6.26
Bij Work Authorization Exhibit A van 22 maart 2013 is het aanvullend extra werk inzake de vervanging van de RB2 meerstoelen (de
Breasting Dolphins) bevestigd, waarvoor ESS werd ingeschakeld voor een bedrag van $11.331,60.
Breasting Dolphins) bevestigd, waarvoor ESS werd ingeschakeld voor een bedrag van $11.331,60.
2.6.27
Bij e-mail van 17 april 2013 heeft de heer Baumeister van Valero, de Director Supply Chain Execution” Oduber aanbevolen om ten einde de “
late/overdue payments issues” op te lossen, dezelfde week af te spreken met ESS.
late/overdue payments issues” op te lossen, dezelfde week af te spreken met ESS.
2.6.28
Oduber heeft Baumeister daarop bericht bij e-mail van 17 april 2013 : “
We had a meeting with ESS just now a while ago and we are reaching agreement on payment terms. We know for a fact we owe them money and that payments will happen also. We will try for a payment to ESS by this Friday and also every other week installment to finalize what we owe them”.
We had a meeting with ESS just now a while ago and we are reaching agreement on payment terms. We know for a fact we owe them money and that payments will happen also. We will try for a payment to ESS by this Friday and also every other week installment to finalize what we owe them”.
2.6.29
Op 24 april 2013 is een betaling gedaan door Oduber aan ESS. Vervolgens heeft ESS in mei 2013 verschillende reminders aan Oduber gestuurd om de past due invoices te betalen.
2.6.30
Op 3 juni 2013 heeft Oduber het voltooide RB 2 Catwalk Rehabilitation project opgeleverd en is het Project Turnover & Acceptance document door Valero getekend.
2.6.31
Bij brief van 21 juni 2013 heeft Oduber ESS verzocht om een vergadering om te spreken over de geleden verliezen op jet RB2 project en het standpunt ingenomen dat ESS voor een percentage van 63% deelneemt in de geleden verliezen. Bij de brief was het Final P&L rapport van het project gehecht. Blijkens de factuur van 26 juni 2013 van Oduber betrof voormeld percentage van 63% een bedrag van Afl 298.351,26.
2.6.32
Bij brief van 26 juni 2013 heeft gemachtigde van ESS Oduber aangemaand het achterstallige bedrag van $285.407,89 te betalen.
2.6.33
Bij brief van 4 juli 2013 heeft Oduber zich op het standpunt gesteld -kort gezegd- dat sprake is geweest van wanprestatie en dat ESS een bedrag van
$456.647,14 aan Oduber is verschuldigd.
Eerste aanleg
2.7
In eerste aanleg heeft, verkort weergegeven, ESS gevorderd dat Oduber zal worden veroordeeld tot betaling van US$ 254.818,67, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. In reconventie heeft Oduber gevorderd ESS te veroordelen tot betaling van US$ 456.647,14 vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten, althans voor recht te verklaren dat Oduber recht heeft op vergoeding van kosten ad US$ 456.647,14, althans een vergoeding nader op te maken bij staat, althans een in goede justitie te bepalen beslissing te nemen, uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.8
Bij het bestreden vonnis van 18 mei 2016 heeft het Gerecht Oduber veroordeeld om aan ESS een bedrag van US$ 247.073,24, althans de tegenwaarde daarvan in Arubaanse florijn, te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2013 tot aan de dag van algehele voldoening en met veroordeling van Oduber de proceskosten. De vordering in reconventie is afgewezen met veroordeling van Oduber in de proceskosten, welke zijn begroot op nihil.
Hoger beroep
2.9
Oduber vordert, samengevat weergegeven, in hoger beroep dat het vonnis waarvan hoger beroep wordt vernietigd en dat het Hof, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van ESS in conventie zal afwijzen met veroordeling van ESS in de kosten in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente daarover tot aan de dag der voldoening. Voorts vordert Oduber (in reconventie), na vermeerdering van eis, om ESS te veroordelen tot betaling van een bedrag van $ 893.287,82, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ad 15%, vermeerderd met de wettelijke vanaf 4 juli 2013, dan wel de datum van de indiening van het verzoek in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag. Subsidiair vordert Oduber voor recht te verklaren dat Oduber recht heeft op vergoeding van al haar kosten, uitgaven en redelijke winst gebaseerd op de overeenkomst tussen partijen, dan wel op de tekortkomingen van ESS, dan wel op grond van onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling, ten bedrage van $ 893.287,82, dan wel met een bevel om dit bedrag nader te bepalen bij schadestaat, ter vereffening daarvan volgende de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2013, dan wel de datum van de indiening van het verzoek in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening.
2.1
Nu het Hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, behoeven grief I tot en met III geen nadere bespreking.
2.11
Oduber betwist de vordering in conventie van ESS niet maar stelt zich op het standpunt dat, nu ESS is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst, Oduber de betaling terecht heeft opgeschort. Onder verwijzing naar artikel 6.1 en 13.3 van de overeenkomst stelt Oduber dat zij gerechtigd was om niet uit te betalen, althans om te verrekenen. In reconventie stelt Oduber dat zij het reparatiewerk in augustus 2012 heeft overgenomen vanwege tekortkomingen aan de zijde van ESS. De lumpsum is in verband met de vermindering van de door ESS te verrichten werkzaamheden naar beneden bijgesteld met een bedrag van $343.264,49. Volgens Oduber dient ESS los van deze vermindering, nog de kosten te vergoeden van de herstel laswerkzaamheden die Oduber heeft moeten verrichten en de kosten van de extra patches die zij heeft moeten verrichten als gevolg van de onjuiste raming door ESS. De schade die Oduber heeft geleden door het tekort aan mankracht dient ESS ook te vergoeden. Tot slot vordert Oduber vergoeding voor de door haar gemaakte wire transfer kosten en voor de kosten van het inhuren van lokale lassers van Oduber door ESS.
2.12
Nu ESS in hoger beroep niet is verschenen zal worden bezien of de stellingen van Oduber, gelet op het in eerste aanleg door ESS betoogde, voldoende zijn komen vast te staan en of deze haar verweren en vorderingen kunnen dragen.
Vordering $46.643,97
2.13
Deze vordering betreft de vergoeding van de kosten van de gestelde herstel laswerkzaamheden. Oduber stelt dat zij deze werkzaamheden vanaf 27 juli 2012 tot en met 11 september 2012 heeft verricht en dat daarmee een bedrag van $46.643,97 gemoeid is. ESS betwist dat er sprake was van tekortkomingen in het door haar verrichte laswerk en dat er herstelwerkzaamheden nodig waren en zijn verricht. ESS heeft in dit kader erop gewezen dat er ook laswerk van Oduber is afgekeurd door Valero.
2.14
Niet is betwist dat partijen een kwaliteitsprocedure waren overeengekomen waarbij eerst opzichters van Oduber de door ESS verrichte werkzaamheden controleerden en vervolgens de inspecteurs van Valero. Eerst na acceptatie door Valero, door onder meer het tekenen van de voortgangsregistratie in het “Primavera Progress Report”, konden de declaraties worden ingediend en werden facturen betaald. Vaststaat dat de door ESS verrichte werkzaamheden tot en met 11 juli 2012, welke volgens ESS 22% van de totale werkzaamheden betroffen, door Valero zijn aanvaard en uitbetaald. Op het door Oduber opgestelde en bij e-mail van 31 juli 2012 aangehechte overzicht (Productie 26A bij inleidend verzoekschrift) staat bij ‘Labor Units % complete’ een percentage van 24,35% vermeld. Weliswaar was in artikel 6.2 en 6.3 van de overeenkomst bepaald dat een betaling geen goedkeuring van de werkzaamheden impliceerde, en is het gehele werk eerst op 3 juni 2013 goedgekeurd, maar ook Oduber heeft in het kader van de kwaliteitscontrole aangevoerd dat indien de verrichte laswerkzaamheden niet acceptabel waren, deze door ESS verbeterd moesten worden en dat eerst dan van start kon worden gegaan met de volgende (verf) werkzaamheden. Niet gesteld is dat het werk is komen stil te liggen. Gelet op het vorenstaande had het op de weg van Oduber gelegen om nader te onderbouwen waarom en in hoeverre ten aanzien van die door Valero goedgekeurde en door ESS verrichte laswerkzaamheden nog herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren. Daarbij weegt mee dat niet is gebleken dat Oduber ESS in juli 2012 of in de eerste maand(en) daarna wat betreft de laswerkzaamheden heeft aangesproken uit wanprestatie of de gelegenheid heeft geboden tot herstel van de gestelde fouten. Het kan niet anders zijn dan dat de gestelde extra herstelwerkzaamheden toen al inzichtelijk waren c.q. moeten zijn geweest. Feit is verder dat Oduber ESS eind september 2012 ook nog heeft ingeschakeld bij de “discovery work welds” en “Impact tank 106” en in maart 2013 voor de RB#2 meerstoelen (Breasting Dolphins), hetgeen, indien zoals door Oduber gesteld ESS slecht (las)werk had verricht, zonder nadere toelichting welke ontbreekt, niet voor de hand lag.
2.15
Oduber heeft volstaan met het overleggen van een invoice van 17 juni 2013 met als omschrijving “
reworks of ESS’s welders bad welds” (Produktie 46 bij het inleidend verzoekschrift) en een overzicht met daarop geschreven “repair” (Produktie 47b memorie van grieven). Uit voormelde invoice kan worden afgeleid dat het daarin vermelde bedrag betrekking heeft op 998 (8 werknemers x 12 dagen van 10 uur) lasuren en 408 indirecte uren (van toezichthouders, controleurs, brandweer e.d.). Oduber heeft evenwel nagelaten om inzichtelijk te maken waar de tekortkomingen van ESS in bestonden, wanneer de in voormelde invoice opgenomen uren zijn gemaakt en of, en zo ja op welke, door ESS verrichte werkzaamheden deze concreet betrekking hebben gehad. Dat er op een handmatig overzicht van, naar het Hof begrijpt, verrichte laswerkzaamheden bij de lassers [lasser 1] en [lasser 2] op 11 september 2012 het woord “
repair” is vermeld, is net als voormelde invoice, onvoldoende om te concluderen dat dit een herstel door Oduber van door ESS tekortschietend laswerk betrof. Daar komt nog bij dat ook indien wordt uitgegaan van verrichte herstelwerkzaamheden in augustus en september 2012, niet valt te begrijpen dat de kosten daarvan niet reeds ter gelegenheid van het WA#2 document van november 2012 zijn besproken en meegenomen. Gelet op het vorenstaande heeft Oduber de (kosten van de) door haar gestelde herstel laswerkzaamheden onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat dit deel van de vordering niet kan worden toegewezen.
reworks of ESS’s welders bad welds” (Produktie 46 bij het inleidend verzoekschrift) en een overzicht met daarop geschreven “repair” (Produktie 47b memorie van grieven). Uit voormelde invoice kan worden afgeleid dat het daarin vermelde bedrag betrekking heeft op 998 (8 werknemers x 12 dagen van 10 uur) lasuren en 408 indirecte uren (van toezichthouders, controleurs, brandweer e.d.). Oduber heeft evenwel nagelaten om inzichtelijk te maken waar de tekortkomingen van ESS in bestonden, wanneer de in voormelde invoice opgenomen uren zijn gemaakt en of, en zo ja op welke, door ESS verrichte werkzaamheden deze concreet betrekking hebben gehad. Dat er op een handmatig overzicht van, naar het Hof begrijpt, verrichte laswerkzaamheden bij de lassers [lasser 1] en [lasser 2] op 11 september 2012 het woord “
repair” is vermeld, is net als voormelde invoice, onvoldoende om te concluderen dat dit een herstel door Oduber van door ESS tekortschietend laswerk betrof. Daar komt nog bij dat ook indien wordt uitgegaan van verrichte herstelwerkzaamheden in augustus en september 2012, niet valt te begrijpen dat de kosten daarvan niet reeds ter gelegenheid van het WA#2 document van november 2012 zijn besproken en meegenomen. Gelet op het vorenstaande heeft Oduber de (kosten van de) door haar gestelde herstel laswerkzaamheden onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat dit deel van de vordering niet kan worden toegewezen.
Vordering $394.089,69
2.16
Bij invoice van 4 juli 2013 (Productie 17 conclusie van antwoord) met de omschrijving “Project RB#2 Refurbishment- Project delay charges” heeft Oduber een bedrag van $ 394.089,69 bij ESS in rekening gebracht voor
‘unsatisfactory performance which lead to delay and loss for indirect labor and equipment over and beyond duration of 90 days’. Uit het bij de invoice gevoegde overzicht blijkt dat de kosten betrekking hebben op de loonkosten van twee Safety Rep, een QA/QC Inspector en een Planner/Scheduler voor 234 dagen van 10 uur ad een bedrag van $286.392,60. Daarnaast wordt een bedrag van $107.706,09 in rekening gebracht voor het gebruik van materialen gedurende negen maanden. Naar het Hof Oduber begrijpt zijn dit de kosten die Oduber stelt te hebben gehad doordat ESS de offerte te laag heeft geprijsd, te weinig patches had geraamd, de duur van het project te kort had ingeschat op 92 dagen, te weinig steigers beschikbaar had en kwalitatief slecht werk had verricht. De vertraging die daardoor is ontstaan heeft geleid tot langer gebruik van gereedschappen en langer werken van ondersteunend personeel (kwaliteitscontroleurs en inspecteurs).
‘unsatisfactory performance which lead to delay and loss for indirect labor and equipment over and beyond duration of 90 days’. Uit het bij de invoice gevoegde overzicht blijkt dat de kosten betrekking hebben op de loonkosten van twee Safety Rep, een QA/QC Inspector en een Planner/Scheduler voor 234 dagen van 10 uur ad een bedrag van $286.392,60. Daarnaast wordt een bedrag van $107.706,09 in rekening gebracht voor het gebruik van materialen gedurende negen maanden. Naar het Hof Oduber begrijpt zijn dit de kosten die Oduber stelt te hebben gehad doordat ESS de offerte te laag heeft geprijsd, te weinig patches had geraamd, de duur van het project te kort had ingeschat op 92 dagen, te weinig steigers beschikbaar had en kwalitatief slecht werk had verricht. De vertraging die daardoor is ontstaan heeft geleid tot langer gebruik van gereedschappen en langer werken van ondersteunend personeel (kwaliteitscontroleurs en inspecteurs).
2.17
Oduber stelt zich op het standpunt dat de directeur van ESS haar had benaderd om haar medewerking te krijgen bij het uitbrengen van een offerte aan Valero voor het RB#2 reparatieproject zulks in lijn met het gebruik binnen Valero om in zee te gaan met lokale aannemers. Volgens Oduber was er ten tijde van het sluiten van de onder aannemingsovereenkomst geen sprake van (een bedoeling tot) enige samenwerking met betrekking tot de werkzaamheden, laat staan de reparatiewerkzaamheden. Het uitgangspunt was dat ESS alle werkzaamheden zou verrichten. Wat hier ook van zij, uit de e-mailwisseling tussen partijen blijkt dat dit uitgangspunt gaandeweg is verlaten en dat Oduber, met name ook door de wens van Valero om met lokale partners zaken te doen, zeker vanaf de e-mail van 30 september 2011 het voortouw trok in de relatie met Valero en een belangrijke, zo niet aan ESS gelijke stem had wat betreft de inhoud van de uit te brengen offertes, hetgeen ook in de hand zal zijn gewerkt doordat Oduber de aannemer (contractor) was en ESS de onderaannemer (subcontractor).
2.18
De hoogte van de lumpsum voor de (uiteindelijk door Valero aanvaarde) offerte is daarbij in samenspraak tussen beide partijen tot stand gekomen blijkens de overgelegde e-mailwisseling. Uit de e-mails van 10 januari 2012 blijkt daarbij dat de offerte op initiatief van Oduber is verminderd met $ 200.000,=. De duur van het project is blijkens de e-mails eveneens tussen partijen besproken en op verzoek van Valero verkort tot 92 dagen. Het Hof volgt Oduber dan ook niet in haar stelling dat ESS de offerte te laag heeft geprijsd en de duur van het project te kort heeft ingeschat.
2.19
Wat betreft de door Oduber aan ESS verweten vertraging in de oplevering van het project heeft daarbij nog te gelden dat door Oduber niet is betwist dat sprake is geweest van meerwerk (
impact tank 106, discovery work welds en breasting dolphins, SP-3 steel platform repairsen
catwalk 4 handrail repaint) en dat ook slecht weer, diefstal van materieel en blokkering van de toegang tot het bedrijfsterrein voor vertraging hebben gezorgd. Ook na de overname, toen Oduber verantwoordelijk was voor de planning, is de einddatum meermaals uitgesteld en zijn wekelijkse projecties niet gehaald. Dat er vertraging is opgelopen doordat er te weinig steigers aanwezig zijn geweest kan niet op basis van de overgelegde e-mail van 28 mei 2012 (productie 47a bij memorie van grieven) worden vastgesteld, temeer nu niet is gebleken hoeveel steigers minimaal aanwezig dienden te zijn. Het is te kort door de bocht om, zonder nadere toelichting welke ontbreekt, de vertraging in de oplevering van het project aan ESS te verwijten.
impact tank 106, discovery work welds en breasting dolphins, SP-3 steel platform repairsen
catwalk 4 handrail repaint) en dat ook slecht weer, diefstal van materieel en blokkering van de toegang tot het bedrijfsterrein voor vertraging hebben gezorgd. Ook na de overname, toen Oduber verantwoordelijk was voor de planning, is de einddatum meermaals uitgesteld en zijn wekelijkse projecties niet gehaald. Dat er vertraging is opgelopen doordat er te weinig steigers aanwezig zijn geweest kan niet op basis van de overgelegde e-mail van 28 mei 2012 (productie 47a bij memorie van grieven) worden vastgesteld, temeer nu niet is gebleken hoeveel steigers minimaal aanwezig dienden te zijn. Het is te kort door de bocht om, zonder nadere toelichting welke ontbreekt, de vertraging in de oplevering van het project aan ESS te verwijten.
2.2
Dat ESS het aantal patches te laag heeft ingeschat is niet gebleken. Uit de e-mail van 30 september 2011 en van 3 oktober 2011 kan worden afgeleid dat Oduber een bid walk c.q. job walk op 29 september 2011 heeft gehouden en dat Oduber de daarbij verzamelde informatie zou toesturen aan ESS waarna ESS het “price out” deel voor zijn rekening zou nemen. Bij memorie van grieven heeft Oduber zich op het standpunt gesteld dat deze job walk te maken had met de civil works aan de field office van RB#2. Oduber verwijst in dit kader naar een verklaring van [naam 7] (productie 49 van memorie van grieven) waarin zij verklaart dat zij gedurende de tijd dat zij bij Oduber heeft gewerkt als planner, nooit heeft deelgenomen aan een bid walk voor het project van de catwalk repairs on the Reef Berth RB#2. Ook uit productie 50, een offerte voor RB#2 Field office repairs van 8 februari 2012, zou volgens Oduber blijken dat de job walk niets met de reparatie van de loopbruggen te maken had. Het Hof volgt Oduber niet in dit standpunt. Uit voornoemde e-mail van 30 september 2011 van Oduber zelf blijkt dat Oduber met ESS contact opneemt om te berichten dat de voormalige werkgever van de directeur van ESS, ICM, was afgevallen vanwege een te hoge offerteprijs en dat “
all is coming back to us and this time we will bid as Oduber not even mentioning any SUB’s”. Mede in aanmerking nemende de overige e-mailwisseling, het feit dat ICM in de race was voor het hele project en ook de aanduiding dat alles terugkomt, kan niet in redelijkheid worden volgehouden dat de in de e-mail van 30 september 2011 genoemde bid walk slechts betrekking heeft gehad op een deelproject waarvan niet is gebleken dat ESS daarbij betrokken was en dus de verwijzing naar “SUB’s” niet begrijpelijk is en waarvoor eerst maanden na 30 september 2011 een offerte is uitgebracht voor een bedrag van $ 16.999,87. Het in dit kader gedane bewijsaanbod om [naam 7] als getuige te horen zal worden gepasseerd: het enkele feit dat zij niet heeft deelgenomen aan een job walk betekent niet dat er in het geheel geen job walk is geweest voor het project en Oduber maakt onvoldoende concreet wat deze getuige anders of meer zou kunnen verklaren dan zij reeds schriftelijk heeft gedaan.
all is coming back to us and this time we will bid as Oduber not even mentioning any SUB’s”. Mede in aanmerking nemende de overige e-mailwisseling, het feit dat ICM in de race was voor het hele project en ook de aanduiding dat alles terugkomt, kan niet in redelijkheid worden volgehouden dat de in de e-mail van 30 september 2011 genoemde bid walk slechts betrekking heeft gehad op een deelproject waarvan niet is gebleken dat ESS daarbij betrokken was en dus de verwijzing naar “SUB’s” niet begrijpelijk is en waarvoor eerst maanden na 30 september 2011 een offerte is uitgebracht voor een bedrag van $ 16.999,87. Het in dit kader gedane bewijsaanbod om [naam 7] als getuige te horen zal worden gepasseerd: het enkele feit dat zij niet heeft deelgenomen aan een job walk betekent niet dat er in het geheel geen job walk is geweest voor het project en Oduber maakt onvoldoende concreet wat deze getuige anders of meer zou kunnen verklaren dan zij reeds schriftelijk heeft gedaan.
2.21
Dat alleen ESS een verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de raming van het aantal patches kan gelet op het vorenstaande, maar ook gelet op de inhoud van de e-mails tussen partijen in de aanloop na de geaccepteerde offerte, niet worden volgehouden. Dat ESS zonder bemoeienis van Oduber al in juni 2011 offertes had uitgebracht met een verkeerde berekening van de patches blijkt niet uit de producties 2 tot en met 4 van de conclusie van antwoord waarnaar Oduber verwijst. Niet alleen betreft het een offerte waar Oduber al bij betrokken was, maar ook geldt dat het aantal patches daaruit niet kan worden afgeleid terwijl daarin sprake was van een aanzienlijk hoger bedrag dan de geaccepteerde offerte. Weliswaar wordt in de geaccepteerde offerte evenmin een aantal patches genoemd, maar niet ter discussie staat dat het daarbij geraamde aantal patches 1400 betrof. Aan Valero is vervolgens, op initiatief van ESS, gevraagd om goedkeuring voor nog eens 1800 patches, waarvan uiteindelijk, na overleg met ESS en Oduber, een aantal van 350 is goedgekeurd. Niet ter discussie staat, getuige ook de niet betwiste bepaling in de inkooporder van Valero, dat vooraf goedkeuring diende te worden gevraagd voor extra werk. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, kan niet worden gevolgd dat en waarom in plaats van de goedgekeurde 1400 +350 patches, een aantal van 5201 patches - zoals Oduber bij memorie van grieven (sub 33) stelt - door Oduber is verricht, waarvan 3451 patches klaarblijkelijk zonder voormelde goedkeuring en in elk geval zonder vergoeding door Valero. In dit kader stelt Oduber dat het haar na de goedkeuring van 350 patches, niet vrijstond om het restant (1450) niet te verrichten omdat Valero verwachtte dat het hele project zou worden afgeleverd tegen de overeengekomen lumpsum prijs. Van de juistheid van deze stellingname van Valero is evenwel niet gebleken en deze lijkt ook minder aannemelijk nu Valero wel akkoord is gegaan met een meerwerk van 350 patches. Bovendien zou dit slechts een deel van de extra patches verklaren. Gelet op het aanzienlijke aantal niet goedgekeurde en door Valero vergoede patches van maar liefst twee maal het aantal goedgekeurde en vergoede patches, had het op de weg van Oduber gelegen om haar stelling in dit kader nader te onderbouwen. Oduber heeft dit evenwel nagelaten. Relevant is daarbij verder nog dat ESS, hetgeen niet is betwist, gedurende haar laswerkzaamheden, daar waar mogelijk, voor het volledig vervangen van diagonaal lopende steun- en dwarsbalken koos in plaats van het aanbrengen van patches. Niet betwist is dat dit aanzienlijk minder patches tot gevolg had en minder tijd kostte aan voorbereiding, laswerk en inspecties. Ook is niet betwist dat daardoor minder materiaal en uitrusting nodig was om de lasreparaties uit te voeren. Oduber heeft deze aanpak bij de overname van de werkzaamheden niet direct van aanvang toegepast en eerst gekozen voor het aanbrengen van patches. Pas later heeft Oduber de door ESS voorgestane strategie overgenomen. Het vorenstaande is niet door Oduber betwist. Ook daarom kan niet zomaar worden uitgegaan van de door Oduber gestelde extra patches. Gelet op al het vorenstaande kan Oduber zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet worden gevolgd in haar stelling dat de arbeidskosten voor het ondersteunend personeel (Safety Rep, QA/QC Inspector en Planner/Scheduler) en de materiaalkosten verbonden aan de extra - niet door Valero vergoede - patches voor rekening en risico van ESS dienen te komen. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
Eisvermeerdering ad $436.640,68
2.22
In hoger beroep maakt Oduber voorts aanspraak op een bedrag van $ 436.640,68 ter vergoeding van de door ESS veroorzaakte schade als gevolg van haar tekortkoming door het, zowel voor als na de overname van de reparatiewerkzaamheden door Oduber, beschikbaar stellen van minder personeel dan overeengekomen.
2.23
Wat betreft de periode vóór de overname van de werkzaamheden gaat het om een bedrag van $ 233.752,68, zijnde 3924 niet gewerkte manuren tegen een tarief van $ 59,57, volgens Oduber. In de “
clarifications/terms and conditions” bij de offerte van 26 januari 2012 is vermeld:
manpower to execute this project will consist of 13 expats and 12 locals. Oduber stelt dat ESS onvoldoende mensen heeft geleverd. In de maand mei waren er vijf werknemers tekort, in de maand juni twee werknemers en in de maand juli vijf werknemers, aldus Oduber. Uit Productie 53 bij memorie van grieven blijkt dat het in mei gaat om vier lassers en de financieel manager, in juni om één lasser en de financieel manager en in juli om vier lassers en de financieel manager.
clarifications/terms and conditions” bij de offerte van 26 januari 2012 is vermeld:
manpower to execute this project will consist of 13 expats and 12 locals. Oduber stelt dat ESS onvoldoende mensen heeft geleverd. In de maand mei waren er vijf werknemers tekort, in de maand juni twee werknemers en in de maand juli vijf werknemers, aldus Oduber. Uit Productie 53 bij memorie van grieven blijkt dat het in mei gaat om vier lassers en de financieel manager, in juni om één lasser en de financieel manager en in juli om vier lassers en de financieel manager.
2.24
Aan het verwijt dat de financieel manager niet is verschenen op het project zal reeds worden voorbij gegaan nu zijn deskundige inzet geen aanwezigheid ter plaatse vereiste en zijn inzet voor het project op afstand niet is betwist.
2.25
Onduidelijk is wanneer het project exact is gestart, althans wanneer de termijn van 92 dagen is gaan lopen. Voorts is onduidelijk vanaf wanneer de expats op het project werden verwacht en met hoeveel, althans welke afspraken in dat kader zijn gemaakt. Gelet op het feit dat niet is betwist dat er vanaf 14 mei 2012 voorbereidende werkzaamheden zijn verricht bestaande uit het bouwen van steiger- en ondersteuningssystemen en het verwijderen van corrosie en schilfers, ligt het voor de hand dat slechts die expats naar Aruba zijn gehaald die op dat moment een concrete bijdrage aan dat werk konden leveren. De enkele vermelding in de “
clarifications/terms and conditions” dat 13 expats betrokken zijn bij het project, betekent immers nog niet dat al deze expats alle dagen op het project aanwezig dienden te zijn. Niet is gebleken dat het overzicht van Oduber met gebudgetteerde uren (Productie 53 bij memorie van grieven) ook het akkoord van ESS heeft gekregen, laat staan dat is gebleken dat ESS een garantie heeft afgegeven dat er gedurende de daarin opgenomen maanden 13 expats aanwezig zouden zijn. Nu volgens Oduber de laswerkzaamheden op 23 mei 2012, en volgens ESS op 4 juni 2012, zijn gestart, is niet onbegrijpelijk dat in de maand mei niet alle lassers van de pool van 13 expats zijn verschenen. Illustratief in dit verband is dat Oduber eerst op 21 mei 2012 per mail heeft gevraagd naar de samenstelling van het team. Vast staat verder dat ESS moeilijkheden ondervond bij het verkrijgen van de benodigde werkvergunningen. Door Oduber is niet betwist dat het verkrijgen van de werkvergunningen voor de expat lassers negatief is beïnvloed door de aankondiging in maart 2012 van het vertrek van Valero van Aruba en de grotere beschikbaarheid daardoor van, onder meer, lokale lassers. ESS heeft, blijkens de e-mail van 5 juni 2012 en mogelijk ingegeven door de passage in de offerte van 26 januari 2012 dat “
Oduber will take also the role on responsibility for the required work permits”, in een vroeg stadium hulp gevraagd aan Oduber en Valero bij het verkrijgen van de nodige werkvergunningen om (verdere) werkvertraging te voorkomen. In de maand juni is er één expat lasser minder aan het werk geweest dan gebudgetteerd en in de maand juli vier lassers. Voor de maand juli geldt evenwel dat er vier lokale lassers zijn ingeschakeld gedurende de periode 2 tot en met 13 juli 2012. Oduber heeft ESS daarvoor ook gefactureerd. Vanaf 18 juli 2012 is ESS door Oduber te verstaan gegeven geen expats meer te leveren. Blijkens de e-mailcorrespondentie van 17 en 18 juli 2012 was er toen nog steeds sprake van een beperkte(re) beschikbaarheid van de expat werknemers en is er dientengevolge door Valero voor gekozen om nog slechts lokale lassers en schilders in te zetten. Oduber heeft nog gesteld dat, omdat de kwaliteit van de expat lassers tekortschoot, is besloten om geen gebruik meer van hen te maken. Gelet op de inhoud van de e-mailwisseling in dit kader, had het op de weg van Oduber gelegen om deze stelling nader te onderbouwen, zeker nu vast staat dat ook de kwaliteit van de reparaties van de lokale lassers te wensen overliet en niet duidelijk is geworden welke reparaties door de expats dan wel lokale lassers zijn verricht. Hetzelfde geldt voor de blote stelling dat het tekort aan mankracht mede werd veroorzaakt door het aan ESS toe te rekenen vertrek van expats en het wegsturen van expats door ESS te onderbouwen. Gelet op het vorenstaande kan, reeds nu niet is komen vast te staan wat dient te worden verstaan onder “
necessary labor” in de zin van artikel 13 lid 3 van de overeenkomst en voorts geen sprake is geweest van een beëindiging van de overeenkomst door Oduber, niet worden volgehouden dat Oduber het werk op kosten van ESS mocht afmaken. Met name relevant is daarbij dat partijen juist door de personeelsproblemen als oplossing waren overeengekomen dat Oduber de reparatiewerkzaamheden zou overnemen tegen een gereduceerde onderaanneemsom. Zonder (nadere) onderbouwing, welke ontbreekt, kan op grond van het vorenstaande niet worden volgehouden dat ESS is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst of dat sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van ESS. Tot een recht op betaling door ESS van een bedrag van $ 233.752,68 gelijk aan het aantal gebudgetteerde manuren waarvoor niemand is verschenen zoals gevorderd kan derhalve niet worden geconcludeerd en evenmin bestaat aanleiding voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Voor een veroordeling op grond van onverschuldigde betaling bestaat ook geen grond nu geen bewijs van de betaling van de uren is overgelegd door Oduber. Nu uit de door ESS overgelegde facturen evenmin kan worden afgeleid of, en zo ja, in hoeverre de manuren in rekening zijn gebracht en al dan niet zijn betaald, kan de vordering ook op die grond niet slagen.
clarifications/terms and conditions” dat 13 expats betrokken zijn bij het project, betekent immers nog niet dat al deze expats alle dagen op het project aanwezig dienden te zijn. Niet is gebleken dat het overzicht van Oduber met gebudgetteerde uren (Productie 53 bij memorie van grieven) ook het akkoord van ESS heeft gekregen, laat staan dat is gebleken dat ESS een garantie heeft afgegeven dat er gedurende de daarin opgenomen maanden 13 expats aanwezig zouden zijn. Nu volgens Oduber de laswerkzaamheden op 23 mei 2012, en volgens ESS op 4 juni 2012, zijn gestart, is niet onbegrijpelijk dat in de maand mei niet alle lassers van de pool van 13 expats zijn verschenen. Illustratief in dit verband is dat Oduber eerst op 21 mei 2012 per mail heeft gevraagd naar de samenstelling van het team. Vast staat verder dat ESS moeilijkheden ondervond bij het verkrijgen van de benodigde werkvergunningen. Door Oduber is niet betwist dat het verkrijgen van de werkvergunningen voor de expat lassers negatief is beïnvloed door de aankondiging in maart 2012 van het vertrek van Valero van Aruba en de grotere beschikbaarheid daardoor van, onder meer, lokale lassers. ESS heeft, blijkens de e-mail van 5 juni 2012 en mogelijk ingegeven door de passage in de offerte van 26 januari 2012 dat “
Oduber will take also the role on responsibility for the required work permits”, in een vroeg stadium hulp gevraagd aan Oduber en Valero bij het verkrijgen van de nodige werkvergunningen om (verdere) werkvertraging te voorkomen. In de maand juni is er één expat lasser minder aan het werk geweest dan gebudgetteerd en in de maand juli vier lassers. Voor de maand juli geldt evenwel dat er vier lokale lassers zijn ingeschakeld gedurende de periode 2 tot en met 13 juli 2012. Oduber heeft ESS daarvoor ook gefactureerd. Vanaf 18 juli 2012 is ESS door Oduber te verstaan gegeven geen expats meer te leveren. Blijkens de e-mailcorrespondentie van 17 en 18 juli 2012 was er toen nog steeds sprake van een beperkte(re) beschikbaarheid van de expat werknemers en is er dientengevolge door Valero voor gekozen om nog slechts lokale lassers en schilders in te zetten. Oduber heeft nog gesteld dat, omdat de kwaliteit van de expat lassers tekortschoot, is besloten om geen gebruik meer van hen te maken. Gelet op de inhoud van de e-mailwisseling in dit kader, had het op de weg van Oduber gelegen om deze stelling nader te onderbouwen, zeker nu vast staat dat ook de kwaliteit van de reparaties van de lokale lassers te wensen overliet en niet duidelijk is geworden welke reparaties door de expats dan wel lokale lassers zijn verricht. Hetzelfde geldt voor de blote stelling dat het tekort aan mankracht mede werd veroorzaakt door het aan ESS toe te rekenen vertrek van expats en het wegsturen van expats door ESS te onderbouwen. Gelet op het vorenstaande kan, reeds nu niet is komen vast te staan wat dient te worden verstaan onder “
necessary labor” in de zin van artikel 13 lid 3 van de overeenkomst en voorts geen sprake is geweest van een beëindiging van de overeenkomst door Oduber, niet worden volgehouden dat Oduber het werk op kosten van ESS mocht afmaken. Met name relevant is daarbij dat partijen juist door de personeelsproblemen als oplossing waren overeengekomen dat Oduber de reparatiewerkzaamheden zou overnemen tegen een gereduceerde onderaanneemsom. Zonder (nadere) onderbouwing, welke ontbreekt, kan op grond van het vorenstaande niet worden volgehouden dat ESS is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst of dat sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van ESS. Tot een recht op betaling door ESS van een bedrag van $ 233.752,68 gelijk aan het aantal gebudgetteerde manuren waarvoor niemand is verschenen zoals gevorderd kan derhalve niet worden geconcludeerd en evenmin bestaat aanleiding voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Voor een veroordeling op grond van onverschuldigde betaling bestaat ook geen grond nu geen bewijs van de betaling van de uren is overgelegd door Oduber. Nu uit de door ESS overgelegde facturen evenmin kan worden afgeleid of, en zo ja, in hoeverre de manuren in rekening zijn gebracht en al dan niet zijn betaald, kan de vordering ook op die grond niet slagen.
2.26
Oduber maakt voorts nog aanspraak op vergoeding van een bedrag van $ 202.888,= wegens een tekort aan mankracht van de zijde van ESS na de overname van de reparatiewerkzaamheden door Oduber. Volgens Oduber dienden er na de overname van de werkzaamheden vijf werknemers van ESS beschikbaar te zijn, maar heeft ESS maar drie werknemers beschikbaar gesteld, per januari 2013 nog maar twee en per mei 2013 alleen de project manager. Volgens Oduber gaat het in totaal om 254 dagen.
2.27
Met betrekking tot dit deel van de vordering geldt dat Oduber, dat kennelijk uitgaat van een verplichting van ESS om ook na de overname personeel beschikbaar te stellen, zich niet beroept op enige concrete afspraak en dat zo’n verplichting uit de stellingen en producties van Oduber ook niet is af te leiden niet is gebleken. Weliswaar kan uit de als productie 47 bij memorie van grieven overgelegde “
organizational structure” worden afgeleid dat het “
scaffold team” uit drie leden bestond met een supervisor en [naam 1] als project manager maar, gelet ook op het feit dat deze “
organization chart” dateert van vóór de overname van de werkzaamheden door Oduber, kan dit niet zo worden uitgelegd dat ESS na de overname de beschikbaarheid van vijf werknemers heeft gegarandeerd. Daarbij geldt dat de werkzaamheden zich in elk geval vanaf januari 2013, nu Oduber aanvankelijk 26 januari 2013 als einddatum had aangekondigd en het werk per 3 juni 2013 is opgeleverd, in een afrondende fase moeten hebben bevonden. Het had op de weg van Oduber gelegen om de afspraken c.q. garanties van ESS in dat kader en de door het tekort aan mankracht gesteld geleden schade nader te onderbouwen maar zulks is nagelaten. Voorts is, gelijk hiervoor is overwogen, nagelaten de gestelde onverschuldigde betaling te onderbouwen. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.
organizational structure” worden afgeleid dat het “
scaffold team” uit drie leden bestond met een supervisor en [naam 1] als project manager maar, gelet ook op het feit dat deze “
organization chart” dateert van vóór de overname van de werkzaamheden door Oduber, kan dit niet zo worden uitgelegd dat ESS na de overname de beschikbaarheid van vijf werknemers heeft gegarandeerd. Daarbij geldt dat de werkzaamheden zich in elk geval vanaf januari 2013, nu Oduber aanvankelijk 26 januari 2013 als einddatum had aangekondigd en het werk per 3 juni 2013 is opgeleverd, in een afrondende fase moeten hebben bevonden. Het had op de weg van Oduber gelegen om de afspraken c.q. garanties van ESS in dat kader en de door het tekort aan mankracht gesteld geleden schade nader te onderbouwen maar zulks is nagelaten. Voorts is, gelijk hiervoor is overwogen, nagelaten de gestelde onverschuldigde betaling te onderbouwen. Dit deel van de vordering zal derhalve worden afgewezen.
Vordering $8.159,05
2.28
Oduber maakt verder aanspraak op een betaling van een bedrag van $8.159,05 ter zake van bankkosten voor overmaking van gelden naar ESS. In hoger beroep heeft Oduber een overzicht met bijlagen in het geding gebracht waaruit blijkt dat Oduber deze kosten heeft gemaakt. Nu niet is betwist dat artikel 6.1 van de overeenkomst (
Subcontractor will be responsible for all Aruban taxes and commissions on wire transfers) betrekking heeft op de door een bank in rekening gebrachte kosten van internationale overmakingen, komen deze kosten voor rekening van ESS. Dit deel van de vordering zal dan ook alsnog worden toegewezen.
Subcontractor will be responsible for all Aruban taxes and commissions on wire transfers) betrekking heeft op de door een bank in rekening gebrachte kosten van internationale overmakingen, komen deze kosten voor rekening van ESS. Dit deel van de vordering zal dan ook alsnog worden toegewezen.
Vordering $ 7.745,43
2.29
Nu ESS geen (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld tegen het door Oduber bestreden vonnis staat de verschuldigdheid door ESS van het bedrag van de factuur van 17 juni 2013 voor het inhuren van Oduber werknemers door ESS voor de periode van 2 juli tot en met 13 juli 2012 ad $ 7.745,43 vast.
Bewijsaanbod Oduber
2.3
Het door Oduber aangeboden bewijs betreft in concreto de stellingen dat ESS offertes opstelde gebaseerd op informatie verkregen van ICM, ESS te weinig personeel beschikbaar had gesteld en ESS slecht werk had afgeleverd waarvan hiervoor is overwogen dat Oduber niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Gelet daarop wordt niet toegekomen aan het bewijsaanbod van Oduber.
Concluderend
2.31
Het vorenstaande brengt mee dat de grieven grotendeels falen zulks met uitzondering van grief vijf ten aanzien van de bankkosten. Het bestreden vonnis zal worden bevestigd met dien verstande dat op het eerder toegewezen bedrag, een bedrag van $ 8.159,05 in mindering zal worden gebracht.
2.32
Nu ESS niet is verschenen in hoger beroep, bestaat geen aanleiding om Oduber, de in deze grotendeels in het ongelijk gestelde partij, te veroordelen in de proceskosten.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt het bestreden vonnis met dien verstande dat Oduber wordt veroordeeld om ESS te betalen het bedrag van $ 238.914,19 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2013 tot aan de dag van algehele voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, S.A. Carmelia en F.W.J. Meijer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao,
Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 5 april 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.