Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2022
Registratienummers: AUA202102639 –AUA2022H00050
Uitspraak: 13 december 2022
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
B E S C H I K K I N G
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap
R&A ELEKTROTECHNIEK ARUBA N.V.,
handelende onder de naam Rotech Technical Services,
2. de naamloze vennootschap
[NAAM] ENERGY SAVE PRODUCTS N.V.,
handelende onder de naam Rotech Energy Save Products,
beide gevestigd in Aruba,
in eerste aanleg verweersters,
verzoeksters in het voorwaardelijke tegenverzoek,
thans appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
gemachtigde: mr. M.H.J. Kock,
tegen
[WERKNEMER],
wonende in Aruba,
in eerste aanleg verzoeker,
verweerder in het voorwaardelijke tegenverzoek,
thans geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
gemachtigde: mr. D.G. Kock.
Partijen worden hierna Rotech Technical, Rotech Energy en [werknemer] genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Bij op 11 maart 2022 ingekomen beroepschrift, met producties, zijn Rotech Technical en Rotech Energy in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 22 februari 2022 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht). Hierbij hebben Rotech Technical en Rotech Energy hun hoger beroep toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking zal vernietigen en het verzoek van [werknemer] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten in beide instanties, althans een andere beslissing zal nemen.
1.2
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad op 17 oktober 2022 door de rechters Saleh en Ter Veer. De rechter Lewin was ziek. Met instemming van partijen heeft de mondelinge behandeling buiten zijn aanwezigheid doorgang gevonden. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: mr. M.H.J. Kock en mr. P.M.K. Smit, occuperende voor haar kantoorgenoot mr. D.G. Kock. Van beide zijden zijn vooraf producties toegezonden. Ook is vooraf een gedingstuk, houdende incidenteel hoger beroep van de zijde van [werknemer] ingediend. Bij de mondelinge behandeling heeft mr. M.H.J. Kock een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep en een pleitnota ingediend en voorgedragen. Mr. Smit heeft een verweerschrift ingediend en voorgedragen. Het Hof heeft vragen gesteld en partijen hebben hun standpunten nader toegelicht.
1.3
Beschikking is aangezegd en nader bepaald op vandaag.
1.4
Deze beschikking is tot stand gekomen na beraadslaging door alle drie de rechters.
2.De beoordeling
2.1
Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen zal het Hof [werknemer] toelating verlenen om in principaal en incidenteel hoger beroep kosteloos te procederen.
2.2
Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2.1 [
[naam] (hierna: [naam]) is bestuurder van R&A Technical Holding N.V. (opgericht op 10 februari 2016), die op haar beurt bestuurder is van Rotech Technical (appellant 1, opgericht op 10 februari 2016).
2.2.2 [
[naam] was tevens bestuurder van R. [naam] Management N.V. Deze vennootschap is opgericht op 23 juli 2014 en geliquideerd per 14 juni 2021 en was bestuurder van:
a. [naam] Techniek N.V., handelende onder de naam Rotech Elektrotechniek, opgericht op 22 juli 2013 en geliquideerd per 17 mei 2017,
b. [naam] Alarm Systems N.V., handelende onder de naam Rotech Automation (hierna: Rotech Automation), opgericht op 15 januari 2010 en geliquideerd per 28 december 2020,
c. [naam] Generators N.V., handelende onder de naam Rotech Industries, opgericht op 15 januari 2010 en geliquideerd per 29 april 2021, en
d. Rotech Energy (appellant 2), opgericht op 22 juli 2013, nog actief.
2.2.3
De hiervoor onder 2.1.1 en 2.1.2 genoemde vennootschappen worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de Rotech-groep. Al deze vennootschappen zijn of waren gevestigd op hetzelfde adres in Aruba.
2.2.4
De statutaire doelstelling van Rotech Automation is:
“1. Het uitoefenen van een beveiligings- en bewakingsbedrijf;
2. het installeren, repareren of anderszins maken, verhandelen en onderhouden van alarmsystemen;
3. het exploiteren van een elektronische alarmcentrale;
4. de groot- en kleinhandel in beveiligingsmiddelen;
5. het verschaffen van adviezen op het gebied van schade-preventie;
6. het verlenen van diensten, op enigerlei wijze verbandhoudende met schadepreventie.”
Een sterk hierop gelijkende tekst maakt deel uit van de (langere) doelomschrijving van Rotech Technical. In de doelomschrijving van Rotech Energy komt deze tekst niet voor.
2.2.5
Bij brief van 1 juni 2017 met de aanduiding “Rotech” in het briefhoofd heeft [naam] het volgende bericht:
“Bij deze geven we aan dat [werknemer] in dienst is bij ons vanaf 1 December 2014 in de functie van Elektricien
Per 1 Juni 2017 zal [werknemer] voor [Rotech Automation] gaan werken. Zijn gewerkte dienst Jaren en opgebouwde vakantie dagen voor Rotech, zullen worden meegenomen naar [Rotech Automation].”
2.2.6 [
[naam] en [werknemer] hebben een “arbeidsovereenkomst onbepaalde tijd” ondertekend, waarin staat dat [werknemer] met ingang van 1 juni 2017 voor onbepaalde tijd bij Rotech Automation in dienst is getreden in de functie “eerste elektricien/voorman”. Zijn brutoloon bedroeg laatstelijk Afl. 3.500,- per maand.
2.2.7
Bij brief van 15 mei 2020 heeft Rotech Automation de Directie Arbeid en Onderzoek toestemming verzocht om het dienstverband met [werknemer] te beëindigen om bedrijfseconomische redenen. De Directie Arbeid en Onderzoek heeft deze ontslagaanvrage niet in behandeling genomen.
2.2.8
Op 1 september 2020 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Rotech Automation besloten deze vennootschap te ontbinden en [naam] te benoemen tot vereffenaar. In de Landscourant van Aruba van 25 september 2020 heeft [naam] als vereffenaar van Rotech Automation bekendgemaakt dat Rotech Automation geen activa of baten heeft, dat er daarom geen uitkeringen zullen worden gedaan en dat de publicatie was neergelegd op het kantoor van het handelsregister.
2.2.9
Rotech Automation heeft loonsubsidie voor onder meer [werknemer] verkregen voor de maanden december 2020 en januari 2021. In verband daarmee hebben Rotech Automation en [werknemer] in beide maanden schriftelijk verklaard akkoord te gaan met 40% vermindering van de arbeidsomvang.
2.2.10
Volgens de administratie van de Sociale Verzekeringsbank is [werknemer] arbeidsongeschikt geweest van 24 tot 27 januari 2021. In die administratie staat Rotech Automation als werkgever vermeld.
2.2.11
Op 26 januari 2021 heeft [werknemer] loon uitbetaald gekregen door zowel Rotech Technical als Rotech Energy. Omdat het loon daarmee dubbel was uitbetaald, is de betaling van Rotech Technical met toestemming van [werknemer] teruggeboekt. Ook in eerdere maanden is het loon van [werknemer] soms uitbetaald geweest door andere Rotech-vennootschappen dan Rotech Automation. De loonstroken over de maanden december 2020, januari 2021 en februari 2021 ten behoeve van [werknemer] staan op naam van Rotech Automation (en vermelden als bruto maandsalaris Afl. 3.500,-).
2.2.12
Een
Employees Work Schedule (COVID-19)voor de week van 7 tot en met 13 februari 2021 vermeldt de bedrijfsnaam Rotech Technical en vermeldt [werknemer] als een van de
employees.
Employees Work Schedule (COVID-19)voor de week van 7 tot en met 13 februari 2021 vermeldt de bedrijfsnaam Rotech Technical en vermeldt [werknemer] als een van de
employees.
2.2.13
In de Landscourant van Aruba van 12 februari 2021 heeft [naam] als vereffenaar van Rotech Automation bekendgemaakt dat de
vereffening was voltooid en dat de naam van de vennootschap op 28 december 2020
in het handelsregister was doorgehaald.
2.2.14
Bij brief van 12 februari 2021 heeft [naam] het volgende bericht aan [werknemer] (en aan andere werknemers van Rotech Automation):
“Naar aanleiding van de economische omstandigheden in verband met de pandemie heeft het bedrijf [Rotech Automation] geen werkzaamheden meer kunnen aantrekken, waardoor het bedrijf geen inkomen meer heeft. Dientengevolge zien wij ons genoodzaakt om het personeel te ontslaan.”
2.2.15
Vanaf 13 februari 2021 heeft [werknemer] geen werkzaamheden meer verricht voor enige vennootschap van de Rotech-groep. In februari 2021 heeft hij in totaal vijf dagen gewerkt.
2.2.16
Bij brief van 30 maart 2021, gericht aan onder meer Rotech Technical en Rotech Energy, heeft de gemachtigde van [werknemer] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
2.2.17
De website van Rotech Technical vermeldt dat Rotech Technical zich onder meer bezig houdt met
building automation systems. Dat zijn beveiligingssystemen.
building automation systems. Dat zijn beveiligingssystemen.
2.3
In deze rechtszaak heeft [werknemer] verzocht, verkort weergegeven:
a. een verklaring voor recht dat de onderneming van Rotech Automation is overgegaan op Rotech Technical en Rotech Energy tezamen, althans op een van die vennootschappen, en dat het dienstverband van [werknemer] van rechtswege is overgegaan op die gezamenlijke vennootschappen, althans op een van die vennootschappen;
b. vernietiging van het ontslag van [werknemer];
c. wedertewerkstelling, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
d. loondoorbetaling, met vertragingsrente en wettelijke rente.
2.4
Rotech Technical en Rotech Energy hebben verweer gevoerd en een voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek gedaan, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] zonder toekenning van een vergoeding.
2.5
Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht, verkort weergegeven:
a. voor recht verklaard dat de onderneming van Rotech Automation is overgegaan op Rotech Technical en dat de vorderingen van [werknemer], voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met Rotech Automation, van rechtswege zijn overgegaan op Rotech Technical;
c. Rotech Technical bevolen [werknemer] te werk te stellen, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
d. Rotech Technical bevolen achterstallig loon te betalen en loon door te betalen, met gemaximeerde wettelijke verhoging en wettelijke rente.
Voor zover de verzoeken tegen Rotech Energy waren gericht, heeft het Gerecht ze afgewezen.
Het Gerecht heeft Rotech Technical en Rotech Energy niet-ontvankelijk verklaard in hun voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek.
2.6
Ter beoordeling staat of de onderneming van Rotech Automation is overgegaan op een of meer van de andere vennootschappen van de Rotech-groep, en zo ja, op welke. Zie art. 7A:1615db-1615dg (oud) BW, thans: art. 7:662-666 BW.
2.7
Voor de vraag of sprake is van een overgang van het bedrijf is beslissend of de identiteit van het bedrijf behouden blijft, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Die factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Het onderlinge gewicht van de in aanmerking te nemen factoren verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan. In dat verband kan van belang zijn of de activiteit van de betrokken onderneming zich kenmerkt door de inzet van arbeid dan wel door de inzet van kapitaal.
2.8
Naar het oordeel van het Hof is de identiteit van het bedrijf van Rotech Automation behouden in het bedrijf van Rotech Technical. De aard van de onderneming blijkt uit de statutaire doelomschrijving. Kort gezegd gaat het om de installatie van elektrische beveiligingssystemen en daarmee verband houdende activiteiten. De statutaire doelomschrijvingen van beide bedrijven vertonen een overlap en maken mogelijk dat Rotech Technical de activiteiten van Rotech Automation voortzet zonder dat een doeloverschrijding plaatsvindt. De website van Rotech Technical maakt geen duidelijk onderscheid tussen Rotech Automation en Rotech Technical en vermeldt ook diensten die tot het bedrijf van Rotech Automation behoorden. De beide vennootschappen zijn gevestigd op hetzelfde adres en hebben dezelfde directeur (middellijk bestuurder, [naam]). De Employees Work Schedule (COVID-19) voor de tweede week van februari 2021 vermeldt de bedrijfsnaam van Rotech Technical en vermeldt [werknemer] als een van de employees. Op grond van het voorgaande, in samenhang beschouwd en met inachtneming van alle overige omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat de onderneming van Rotech Automation daadwerkelijk is voortgezet door Rotech Technical en dus is overgegaan op Rotech Technical.
2.9
Voor voorgaand oordeel is niet beslissend op welke datum Rotech Automation als vennootschap heeft opgehouden te bestaan in de zin van het Wetboek van Koophandel, thans Boek 2 BW. De overgang van de onderneming berust erop dat [naam] als uiteindelijke vertegenwoordiger van zowel Rotech Automation als Rotech Technical op enig moment besloten heeft de exploitatie van het bedrijf van Rotech Automation voort te zetten in Rotech Technical. Dit dient als een stilzwijgende overeenkomst tussen Rotech Automation en Rotech Technical te worden aangemerkt, gesloten toen Rotech Automation nog bestond.
2.1
Evenmin is beslissend dat [werknemer] een loonbetaling heeft ontvangen van zowel Rotech Technical als Rotech Energy en dat één van beide betalingen (die van Rotech Technical) is teruggeboekt wegens dubbele ontvangst.
2.11
Tegenover het voorgaande is van onvoldoende gewicht dat er geen activa of passiva zijn overgegaan en dat de overgang van onderneming niet schriftelijk is vastgelegd. Indien het zo is dat door de Covid-pandemie de opdrachten voor de Rotech-groep op het gebied van beveiliging sterk zijn verminderd, of zelfs tijdelijk zijn uitgebleven, en [werknemer] in februari 2021 weinig heeft gewerkt, doet ook dat aan het voorgaande niet af. Ook de overige argumenten van Rotech Technical leggen onvoldoende gewicht in de schaal. Uit de handtekening van [werknemer] onder de verklaringen over vermindering van de arbeidsomvang kan slechts worden afgeleid dat hij akkoord ging met vermindering van de arbeidsomvang. Er kan geen erkenning uit worden afgeleid waaruit zou moeten volgen dat de onderneming van Rotech Automation niet is overgegaan op Rotech Technical.
2.12
Het voorgaande geldt niet voor Rotech Energy, met name niet omdat haar doelomschrijving anders is dan die van Rotech Technical en daarom aangenomen moet worden dat ook de aard van het bedrijf anders is. Alle verzoeken die gericht zijn tegen Rotech Energy stuiten hierop af. Hiertegenover is van onvoldoende gewicht dat op de Facebook-pagina van Rotech Technical ook activiteiten vermeld staan die onder Rotech Energy kunnen vallen. Het Hof volgt [werknemer] niet in zijn betoog dat alle Rotech-vennootschappen dezelfde identiteit hebben. Weliswaar is er in sommige gevallen verwarring mogelijk, maar dat is onvoldoende voor het wegdenken van het identiteitsverschil. Het incidenteel hoger beroep faalt daarom.
2.13
Aangezien de onderneming van Rotech Automation is overgegaan op Rotech Technical, zijn de rechten en verplichtingen die bij de overgang voor Rotech Automation in die onderneming voortvloeiden uit haar arbeidsovereenkomst met [werknemer], van rechtswege overgaan op Rotech Technical. [werknemer] kon zijn aanspraken die uit die arbeidsovereenkomst voortvloeien, dus geldig maken door Rotech Technical in rechte te betrekken. Om dat te kunnen doen, behoefde hij bij zijn verzoek aan het Gerecht dus niet Rotech Automation als verweerder te vermelden. Het verzoek waarbij dit geding is ingeleid en waarbij Rotech Technical als (mede)verweerder is vermeld, is tijdig gedaan. De rechtsvorderingen zijn niet verjaard.
2.14
Rotech Technical heeft een beroep gedaan op art. 7:666 BW/art. 7A:1615dg (oud) BW, waarin een inspanningsplicht voor failliete ondernemingen is omschreven om aan werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Het beroep faalt, omdat het artikel niet van toepassing is. Art. 7:666 BW/art. 7A:1615dg (oud) BW heeft betrekking op de overneming van een failliete onderneming en moet beperkt worden uitgelegd. Dit vloeit voort uit het doel van de regeling van art. 7:662 BW-7:666 BW (art. 7A:1615db-1615dg (oud) BW): bescherming van werknemers. Art. 7:666 BW/art. 7A:1615dg (oud) BW kan daarom niet van overeenkomstige toepassing worden geacht op gevallen als het onderhavige.
2.15
Nu de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van de directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek heeft beëindigd, is de beëindiging nietig. Dit geldt ook indien de Directie Arbeid en Onderzoek zonder geldige reden heeft geweigerd de ontslagaanvrage in behandeling te nemen. Van een ontslag op staande voet wegens een dringende reden is geen sprake.
2.16
Het Hof verenigt zich met de oordelen van het Gerecht dat er geen reden is om de loonvordering te matigen of het loon tot 40% in te korten. Anders dan Rotech Technical in hoger beroep heeft aangevoerd, leidt dit niet tot onaanvaardbare gevolgen. Nu Rotech Automation en Rotech Technical de overgang van onderneming zelf hebben bewerkstelligd, komen de gevolgen daarvan voor hun risico, ook als rekening wordt gehouden met de Covid-pandemie, die niet alleen voor werkgevers, maar ook voor werknemers nadelige gevolgen heeft gehad. Rotech Technical heeft over het recht op loonsubsidie en de vermindering van de arbeidsomvang na februari 2021 onvoldoende gesteld om het Hof in staat te stellen daarmee rekening te houden. Zij heeft slechts een beschikking van 26 oktober 2021 tot toekenning van een voorschot op een loonsubsidie overgelegd.
2.17
Verder verenigt het Hof zich met de toewijzing van de gematigde wettelijke verhoging en met de overwegingen waarop die toewijzing steunt.
2.18
Ook verenigt het Hof zich met de toewijzing door het Gerecht van het verzoek om wedertewerkstelling, en met de overwegingen waarop dat oordeel berust. Uit de enkele gestelde (en gemotiveerd betwiste) omstandigheid dat [werknemer], nadat de bestreden beschikking was uitgesproken, enige malen niet is verschenen op oproepingen om te komen werken, kan (wat daarvan zij) niet worden afgeleid dat hij afstand heeft gedaan van dit verzoek.
2.19
Het Gerecht heeft geoordeeld dat er in deze zaak geen plaats is voor een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Rotech Technical is hiertegen in hoger beroep opgekomen. Daarmee heeft Rotech Technical een beroep gedaan op een grond die het wettelijk appelverbod doorbreekt, namelijk op de grond dat het Gerecht art. 7:685 BW/art. 7A:1615w (oud) BW ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.
2.2
Die doorbrekingsgrond doet zich inderdaad voor. Ook in arbeidszaken als de onderhavige is plaats voor een zelfstandig tegenverzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
2.21
Het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet echter worden afgewezen (ontzegd). Hetgeen Rotech Technical heeft aangevoerd, levert geen gewichtige reden voor ontbinding op. Er was geen uitgestelde dringende reden en er zijn ook overigens geen omstandigheden gesteld die een gewichtige reden opleveren.
2.22
Hoewel het Gerecht Rotech Technical en Rotech Energy dus ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun tegenverzoek (in plaats van hun die te ontzeggen), levert dat geen grond op voor vernietiging van de bestreden beschikking. Niet is gesteld of gebleken dat Rotech Technical en Rotech Energy belang hebben bij een ander dictum dat evenzeer de strekking zou hebben om het tegenverzoek niet toe te wijzen.
2.23
Het Gerecht heeft de verzoeken van [werknemer], voor zover tegen Rotech Energy gericht, (terecht) afgewezen. Gelet daarop heeft het Gerecht ten onrechte Rotech Energy mede in de proceskosten veroordeeld. Rotech Energy heeft gezamenlijk met Rotech Technical geprocedeerd. De in dat verband gemaakte kosten zal het Hof toerekenen aan Rotech Technical. De proceskosten van Rotech Energy in eerste aanleg dienen daarom op nihil te worden begroot. Een veroordeling van [werknemer] in die proceskosten kan dan ook achterwege blijven.
2.24
De beschikking waarvan beroep dient grotendeels te worden bevestigd. Rotech Technical en Rotech Energy zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. [werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De kosten daarvan zullen echter op nihil worden gesteld, gelet op de sterke verwevenheid met het principaal hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verleent [werknemer] toelating om in principaal en incidenteel hoger beroep kosteloos te procederen;
vernietigt de beschikking waarvan beroep, maar uitsluitend voor zover Rotech Energy is veroordeeld in de proceskosten;
bevestigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Rotech Technical en Rotech Energy in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] gevallen en tot op heden begroot op Afl. 2.000,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt [werknemer] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Rotech Energy gevallen en tot op heden begroot op nihil.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Saleh, C.G. ter Veer en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 13 december 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.