ECLI:NL:OGHACMB:2022:114

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2022 Vonnis no.:

Registratienummers: CUR201702136 – CUR2018H00167

Uitspraak: 11 oktober 2022

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

de stichting

STICHTING SONA,

gevestigd in Curaçao,

in eerste aanleg gedaagde, thans appellante,

gemachtigden: mrs. K. Frielink en J.C. Maris,

tegen

de vennootschap naar Nederlands recht

BALLAST NEDAM INFRA B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

in eerste aanleg eiseres, thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. J.A.M. Burgers.

Partijen worden hierna SONA en BNI genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Bij op 14 juni 2018 ingekomen akte van appel is SONA in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 7 mei 2018 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht).

1.2

Bij op 20 juli 2018 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft SONA grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van BNI alsnog zal afwijzen, met veroordeling van BNI – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in beide instanties.

1.3

Bij memorie van antwoord, met producties, heeft BNI de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van SONA – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in hoger beroep, met nakosten en rente.

1.4

Partijen hebben afgezien van pleidooi.

1.5

Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.

2.De beoordeling

2.1

Het Hof gaat uit van de volgende feiten
.

2.1.1

Bij overeenkomst van 4 januari 2013 (hierna: de aannemingsovereenkomst) heeft SONA aan BNI opgedragen een nieuw ziekenhuis in Willemstad te bouwen.

2.1.2

In art. 20 van de aannemingsovereenkomst is bepaald dat partijen geschillen zullen voorleggen aan een
Dispute Adjucation Board(geschillencommissie, hierna: de DAB). In Annex XIX bij de aannemingsovereenkomst (hierna: de Annex) zijn daarvoor procedureregels opgenomen. De Annex vermeldt onder meer:

ANNEX XIX DISPUTE ADJUDICATION RULES

(…)

4. Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision

If a dispute (of any kind whatsoever) arises between the Parties in connection with, or arising out of the Contract or the execution of the Works, (…) either Party may refer the dispute in writing to the DAB for its decision, (…).

(…)

Within 84 days after receiving such reference, (…) the DAB shall give its decision, which shall be reasoned and shall state that it is given under this Clause. (…) The decision shall be binding on both Parties, who shall promptly give effect to it unless and until it shall be revised in an amicable settlement or a legal action award as described below. Unless the Contract has already been abandoned, repudiated or terminated, the Contractor shall continue to proceed with the Works in accordance with the Contract.

If either Party is dissatisfied with the DAB’s decision, the either Party may, within 28 days of receiving the decision, give notice to the other Party of its dissatisfaction. (…)

If the DAB has given its decision as to a matter in dispute to both Parties, and no notice of dissatisfaction has been given by either Party within 28 days after it received the DAB’s decision, then the decision shall become final and binding upon both Parties.

(…)

6 Legal action

Unless settled amicably, any dispute in respect of which the DAB’s decision (if any) has not become final and binding shall be finally settled by the competent court laid down in the Contract.

The court(s) shall have full power to open up, review and revise (…) any decision of the DAB, relevant to the dispute.

2.1.3

Delen van het bouwterrein zijn te laat aan BNI ter beschikking gesteld. In verband hiermee maakt BNI aanspraak op schadevergoeding door SONA. SONA betwist haar schadeplichtigheid en de hoogte van de gestelde schade (en voert nog meer verweren). Dit geschil heeft BNI voorgelegd aan de DAB.

2.1.4

Bij beslissing van 23 februari 2017 heeft de DAB het volgende beslist:

BEPAALTdat SONA aan BNI dient te voldoen:

een bedrag van
USD 11.848.219,00(…) aan directe en indirecte kosten wegens het door SONA niet op 1 maart 2015, respectievelijk het niet op 20 april 2015 aan BNI ter beschikking stellen van de werkgebieden 6 en 7, van welk bedrag door SONA op 18 november 2016 aan BNI een bedrag is betaald van USD 5.000.000,00, waarna het resterende bedrag van USD 6.848.219,00 op de volgende wijze dient te worden voldaan:

- op 1 september 2017 USD 544.000,00

- op 1 oktober 2017 USD 104.219,00

- in de periode van 1 november 2017 tot en met 1 mei 2018:

7 maandelijkse termijnen van USD 775.000,00,

(te voldoen op de 1e van de maand), totaal: USD 5.425.000,00

- op 28 mei 2018 USD 775.000,00

te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betalingsdata, een en ander met dien verstande dat deze betalingsdata gelden ongeacht het werkelijke feitelijke verloop van het werk;

een bedrag van
USD 26.206,00(…) aan rente;

een bedrag van
USD 26.816,00(…) ter zake een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van BNI, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na deze beslissing;

een bedrag van
ANG 14.685,00(…), te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling van de factuur van BDO door BNI;

BEPAALTdat BNI het verschil in prijsrisicoverrekening tussen het contractueel overeengekomen termijnschema en de werkelijke termijnbetalingen achteraf mag verrekenen op basis van de maandelijks gepubliceerde BDB-indexcijfers kantoorgebouwen nieuwbouw.

2.1.5

In haar beslissing heeft de DAB onder meer overwogen (waarbij BNI is aangeduid als eiser):

63. Eiser vordert de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van deze beslissing. Volgens SONA is dat in strijd met de tussen partijen overeengekomen procedureregels (zie annex XIX, art 4). Dit onderschrijft de DAB. Artikel 4 van Annex XIX bepaalt dat de uitspraak pas bindend is als geen der partijen een zogenaamde “notice of dissatisfaction” heeft ingediend. Pas als de uitspraak bindend is, dient deze “promptly” te worden nagekomen.

64. Nu de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, en overigens SONA geen schadevergoeding betaalt op het moment dat de schade nog niet geleden is, ziet de DAB geen aanleiding de door SONA gevraagde zekerheidstelling door middel van een bankgarantie toe te wijzen.

2.1.6

Op 14 maart 2017 heeft SONA een
notice of dissatisfactionaan BNI gestuurd. Op 21 maart 2017 heeft BNI een
notice of dissatisfactionaan SONA gestuurd.

2.1.7

Naar aanleiding van e-mails van de advocaten van partijen heeft de secretaris van de DAB bij e-mail van 20 maart 2017 aan partijen bericht:

[Ik kan] u namens de DAB mededelen dat de DAB met overweging 63 van de beslissing uiteraard niet heeft willen afwijken van de tussen partijen overeengekomen regeling.

2.2

In dit geding heeft BNI, na vermindering van eis, gevorderd, verkort weergegeven, dat – uitvoerbaar bij voorraad – SONA zal worden veroordeeld tot betaling van vijfmaal USD 775.000,- op verschillende data, met rente (voor zover nodig met gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van de DAB).

Aan deze vorderingen heeft BNI, verkort weergegeven, ten grondslag gelegd dat SONA gehouden is de beslissing van de DAB na te leven.

2.3

Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vorderingen van BNI toegewezen (zonder gehele of gedeeltelijke vernietiging van de beslissing van de DAB). Het heeft hiertoe verwezen naar zijn overwegingen in een andere bodemzaak tussen partijen (hierna: de zaak SONA). Ook in de zaak SONA is hoger beroep ingesteld. De registratienummers van die zaak zijn: CUR201702082 in eerste aanleg en CUR2018H00166 in hoger beroep. Ook in die zaak doet het hof vandaag uitspraak.

SONA heeft vijf grieven gericht tegen het bestreden vonnis.

Strekking van de vorderingen van BNI

2.4

In de zaak SONA gaat het om de vraag of SONA gehouden is de beslissing van de DAB terstond na te leven, voorafgaand aan een
final settlementdoor de rechter als bedoeld in art. 6 van de Annex. Gelet op zijn verwijzing naar de zaak SONA heeft het Gerecht in de onderhavige zaak kennelijk ook de vorderingen van BNI zo opgevat dat die betrekking hebben op dezelfde vraag. Hiertegen heeft BNI geen grieven gericht. Daarom zal het Hof de vorderingen van BNI ook zo opvatten. Zie ook rov. 2.23 hierna.

Uitleg van art. 4 en 6 van de Annex

2.5

De art. 4 en 6 van de Annex, in samenhang beschouwd en gelezen in het licht van de aard en strekking van de aannemingsovereenkomst als geheel, dienen zo te worden uitgelegd dat een beslissing van de DAB, zodra deze is gegeven en aan partijen kenbaar is gemaakt, bindende kracht tussen partijen heeft (krachtens overeenkomst). De beslissing is daarmee echter niet onaantastbaar. De beslissing is dus terstond
binding, maar daarmee nog niet
final. Een tijdig ingediende
notice of dissatisfactionleidt er weliswaar toe dat de beslissing van de DAB niet
finalwordt bij het verstrijken van de termijn voor het indienen van een
notice of dissatisfaction, maar zij ontneemt aan de beslissing niet haar bindende kracht. Hierop wijst de zinsnede “The decision shall be binding on both Parties, who shall promptly give effect to it unless and until it shall be revised in (…) a legal action award (…)” in art. 4 van de Annex.

2.6

In art. 4 van de Annex staat ook de zinsnede “If the DAB has given its decision (…), and no notice of dissatisfaction has been given by either Party within 28 days after it received the DAB’s decision, then the decision shall become final and binding upon both Parties”. Het is ongelukkig dat in deze zinsnede de woorden “
final and binding”in één adem worden genoemd, alsof het een versteende uitdrukking is, maar gelet op voorgaande uitleg door het hof kan niet worden aangenomen dat hiermee is bedoeld
a contrariote bepalen dat een tijdig ingediende
notice of dissatisfactionde bindende kracht ontneemt aan de beslissing.

2.7

In art. 6 van de Annex staat de zinsnede “(…) any dispute in respect of which the DAB’s decision (…) has not become final and binding shall be finally settled by the competent court (…)”. Gelet op voorgaande uitleg door het hof kan niet worden aangenomen dat hiermee is bedoeld af te wijken van de uitleg die hiervoor in 2.5 is gegeven.

2.8

FIDIC (
Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils) is een organisatie die zich onder meer bezighoudt met standaardisering van overeenkomsten in de bouw. SONA heeft in hoger beroep zelf aangevoerd dat de figuur van de DAB afkomstig is van FIDIC en dat uit rechtspraak en handboeken van FIDIC volgt dat de zinsnede “The decision shall be binding on both Parties, who shall promptly give effect to it unless and until it shall be revised in (…) a legal action award (…)” de bedoeling heeft de beslissing van de DAB terstond bindende kracht te verschaffen. Dit geeft steun aan de hiervoor door het Hof gegeven uitleg.

2.9

De procedureregels in de Annex hebben onder meer tot doel te bevorderen dat over een geschil dat bij een bouwproject rijst, snel een oordeel kan worden verkregen, zodat het geschil de voortgang van het project niet belemmert. In een latere fase kan het geschil dan worden voorgelegd aan de rechter. Het Gerecht heeft dit terecht overwogen en daar is ook geen grief tegen gericht. Dit wijst erop dat partijen de beslissing van de DAB dienen na te leven zolang de rechter niet anders heeft beslist. Ook dit geeft steun aan de hiervoor door het Hof gegeven uitleg.

2.1

Schending van procedureregels bij de totstandkoming van de beslissing van de DAB kan van belang zijn voor het oordeel van de rechter bij de
final settlementals bedoeld in art. 6 van de Annex. Schending van procedureregels bij de totstandkoming van de beslissing van de DAB kan, indien de schending ernstig genoeg is, ook bijdragen aan het oordeel dat gehoudenheid van een partij aan de bindende kracht van de beslissing van de DAB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Anders dan SONA bij de toelichting op grief I heeft aangevoerd, is er echter geen goede reden om aan te nemen dat, zodra bij de totstandkoming van de beslissing van de DAB enige procedureregel is geschonden, dit meebrengt dat aan de beslissing geen bindende kracht toekomt. Ter vergelijking: aan een rechterlijke uitspraak die met schending van procedureregels tot stand is gekomen, komt (vrijwel altijd) rechtskracht toe.

2.11

De DAB heeft in overweging 63 overwogen dat “de uitspraak pas bindend is als geen der partijen een zogenaamde “notice of dissatisfaction” heeft ingediend”. Blijkens voorgaande overwegingen onderschrijft het Hof deze overweging van de DAB niet. De omstandigheid dat de DAB dit heeft overwogen, is echter geen reden om aan te nemen dat de beslissing van de DAB in dit geval, anders dan een juiste uitleg van art. 4 en 6 van de Annex meebrengt, niet terstond bindende kracht heeft gekregen. SONA heeft een beroep gedaan op een uitspraak van de Singapore Court of Appeal (
PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation [2015] SGCA 30). Die uitspraak lijkt echter niet met het voorgaande in strijd en geeft het Hof in elk geval geen aanleiding voor een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de naar aanleiding van die uitspraak verschenen literatuur.

2.12

Ook de e-mail van de secretaris van de DAB geeft geen aanleiding om aan te nemen dat aan de beslissing van de DAB in dit geval niet terstond bindende kracht toekomt. Het Gerecht heeft terecht overwogen dat aan die e-mail betekenis kan toekomen voor een juiste uitleg van de beslissing van de DAB. Die e-mail is een aanwijzing dat de DAB bedoeld heeft reguliere toepassing te geven aan art. 4 en 6 van de Annex. Een juiste uitleg van die bepalingen brengt mee dat de beslissing terstond bindende kracht heeft. Overigens wordt in die e-mail, anders dan SONA bij de toelichting op grief II heeft aangevoerd, niet verwezen naar overweging 64, maar naar overweging 63 van de beslissing van de DAB. Dit blijkt uit een als productie overgelegde afdruk van de e-mail.

2.13

Conclusie van het voorgaande is dat SONA in dit stadium aan de beslissing van de DAB is gebonden. Dit lijdt uitzondering, indien aangenomen moet worden dat die gebondenheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

2.14

Zoals hiervoor is overwogen, onderschrijft het Hof overweging 63 van de beslissing van de DAB niet. Die overweging heeft (nadat zij is gegeven) tot verwarring geleid, maar die overweging brengt niet mee dat de beslissing van de DAB met schending van enige procedureregel tot stand is gekomen. De overweging draagt niet of nauwelijks bij aan een eventueel oordeel dat binding van SONA aan de beslissing van de DAB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

2.15

Het Hof zal de overige overwegingen van de DAB nalopen waartegen SONA bezwaar heeft gemaakt.

2.16

SONA heeft bij de DAB het verweer gevoerd dat BNI de claim te laat heeft ingediend. De DAB heeft dat verweer verworpen. Daartoe heeft de DAB overwogen:

11. De DAB is gebleken dat BNI op 2 december 2014 (…) waarschuwt voor het niet tijdig beschikbaar komen van het bouwterrein. Bij brief van 24 februari 2015 (…) herhaalt zij dit en kondigt zij aan vanaf 1 maart 2015 aanspraak te zullen maken op termijnsverlenging en kostenvergoeding en verwijst zij naar de tussen partijen overeengekomen geschillenregeling van Annex XIX. Daarna heeft tussen partijen op 5 en 13 maart 2015 nog overleg plaatsgevonden, zo heeft BNI onbetwist gesteld, waarin de kwestie aan de orde is geweest. Naar het oordeel van de DAB heeft BNI dus tijdig kennis gegeven van de claim in de zin van artikel 1 van Annex XIX. Het door SONA gedane beroep op het schriftelijkheidsvereiste volgend uit de FIDIC-jurisprudentie passeert de DAB. Partijen hebben geen FIDIC-contract gesloten, zodat die jurisprudentie niet geldt. Evenmin volgt deze eis uit de tussen partijen gesloten overeenkomst. Voor zover SONA bij pleidooi nog heeft gesteld dat de claim pas na 80 dagen is ingediend, gaat de DAB daaraan voorbij. Volgens artikel 1 moet opdrachtnemer kennis geven van het bestaan van een claim. Dat is tijdig gebeurd.

2.17

In dit geding hoeft niet te worden beoordeeld of het Hof zich geheel met deze overweging kan verenigen. De DAB heeft de verwerping van het verweer in elk geval duidelijk en consistent gemotiveerd.

2.18

BNI heeft bij de DAB een beroep gedaan op een brief van 5 december 2015 van [directeur] (hierna: [directeur]), directeur van USONA (Uitvoeringsorgaan SONA), aan BNI met als onderwerp “Voorlopige erkenning Interim claim”. SONA heeft bij de DAB het belang en de betekenis van die brief bestreden. De DAB heeft over de brief onder meer overwogen:

22. SONA heeft nog gesteld dat de 5-decemberbrief op uitdrukkelijk verzoek van BNI is geschreven, louter in het kader van de overname van BNI door Rönesans, omdat Rönesans bezig was met een inventarisatie van het bedrijf BNI. SONA zou zich daarbij alle rechten hebben voorbehouden. Dit blijkt naar het oordeel van de DAB niet uit de brief en ook overigens is daarvan geen bewijs geleverd.

2.19

Ook in dit geding heeft SONA gesteld dat de brief op verzoek van BNI is geschreven in het kader van een overname. Volgens SONA wist [directeur] dat SONA niet heeft ingestemd met enige erkenning en heeft hij de brief desondanks geschreven en verstuurd. Deze stelling heeft SONA uitgewerkt. In dit verband heeft SONA getuigenbewijs aangeboden en verzocht om een rechterlijk bevel aan onder meer BNI om stukken over te leggen. Het Gerecht heeft SONA niet tot getuigenbewijs toegelaten en geen bevel tot overlegging van stukken gegeven.

2.2

Het is mogelijk dat in een procedure bij de rechter als bedoeld in art. 6 van de Annex de stelling van SONA nader zal moeten worden onderzocht. Het is ook mogelijk dat de stelling na een dergelijk onderzoek voor waar zal worden aangenomen en dat de beslissing van de DAB dan niet in stand zal kunnen blijven. Dat is echter onvoldoende om in dit geding en in dit stadium gebondenheid van SONA aan de beslissing van de DAB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Het is immers begrijpelijk dat de DAB de stelling ten tijde van haar beslissing niet bewezen heeft geacht. Gelet op de aard van de procedure bij de DAB, die mede op snelheid is gericht, is het ook begrijpelijk dat de DAB geen nader onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de stelling.

Gelet hierop hoeft in dit geding de juistheid van de stelling van SONA niet te worden onderzocht. Het Hof passeert daarom het bewijsaanbod en het geeft geen bevel tot overlegging van stukken.

2.21

De DAB is ook in andere overwegingen ingegaan op de betekenis van de brief van 5 december 2015. Onder meer:

- USONA kan SONA vertegenwoordigen (overweging 20);

- de brief bevat geen ander voorbehoud dan de toetsing door een accountant (overweging 23);

- met het onderzoek van BDO is een onderbouwing gegeven als bedoeld in de brief (overweging 24-28);

- uit de brief blijkt dat SONA de door BNI gehanteerde vergelijkingsmethode goedkeurt (overweging 36).

2.22

In dit geding hoeft niet te worden beoordeeld of het Hof zich geheel met deze overwegingen kan verenigen. De DAB heeft de overwegingen in elk geval duidelijk en consistent gemotiveerd.

2.23

Volgens SONA is de beslissing van de DAB een aaneenrijging van gebreken in de motivering. In dat verband heeft SONA de randnummers van een aantal overwegingen genoemd. Het Hof ziet echter niet in dat deze overwegingen gebreken vertonen. Dat heeft SONA niet voldoende toegelicht. Een overweging waarin een standpunt van SONA wordt verworpen, kan niet reeds op die grond als gebrekkig worden beschouwd. De overwegingen van de DAB over de vertragingen (overwegingen 33, 37 en 38) zijn niet zo apert tegenstrijdig dat de motivering als gebrekkig moet worden beschouwd. Voor zover de DAB forfaitaire bedragen heeft toegekend, maakt ook dat niet dat haar beslissing als ongemotiveerd of als gebrekkig gemotiveerd heeft te gelden. Indien de DAB in verschillende beslissingen verschillende percentages heeft gehanteerd bij de berekening van een vergoeding voor gederfde winst, is dat onvoldoende om van willekeur te kunnen spreken. De DAB heeft weliswaar de door BNI verdedigde berekeningsmethoden gevolgd, maar anders dan SONA heeft gesteld, heeft de DAB dit niet kritiekloos gedaan, maar op grond van een begrijpelijke motivering.

Voor alle overwegingen geldt dat in dit geding niet aan de orde is of het Hof zich geheel ermee verenigt.

2.24

Op grond van al het voorgaande, in samenhang beschouwd, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat SONA in dit stadium aan de beslissing van de DAB gebonden wordt geacht.

2.25

Het voorgaande brengt ook mee dat er geen reden is om de beslissing van de DAB in dit geding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Dat laat onverlet dat een latere vernietiging in een geding op de voet van art. 6 van de Annex mogelijk is.

Toewijzing van de vorderingen van BNI in dit geding staat dus niet in de weg aan de mogelijkheid dat een beslissing in een toekomstig geding op de voet van art. 6 van de Annex ertoe zal leiden dat de gebondenheid van SONA aan de beslissing van de DAB vervalt en dat hetgeen SONA ter uitvoering van het thans bestreden vonnis heeft betaald of zal betalen (of op haar is verhaald of zal worden verhaald), terugbetaald zal moeten worden.

Slotsom

2.26

Het hoger beroep heeft geen succes. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. SONA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

bevestigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt SONA in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van BNI gevallen en tot op heden begroot op NAf 1.514,69 aan verschotten en NAf 9.000,00 aan salaris voor de gemachtigde, ter vermeerderen met nakosten en met wettelijke rente indien veertien dagen na de betekening van dit vonnis nog geen betaling heeft plaatsgevonden, tot aan de dag van de algehele voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en S. Verheijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 11 oktober 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

Hoger beroep inzake vordering van aannemer voor schadevergoeding bij bouw nieuw ziekenhuis

Uitspraak

1.Het verloop van de procedure

2.De beoordeling