Uitspraak
Zaaknummer: H-112/2019
Parketnummer: 100.00389/18
Uitspraak: 22 juni 2021 Tegenspraak
Vonnis
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) van 10 april 2019 in de strafzaak tegen de verdachte:
[VERDACHTE]],
geboren op [geboortedatum] 1979 in [geboorteplaats],
wonende in [woonplaats] op de [adres].
Hoger beroep
Het Gerecht heeft de verdachte bij zijn vonnis van het onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Gerecht als bijkomende straf ontzetting van het recht tot uitoefening van ambten voor de duur van 3 jaren opgelegd.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
De verdachte is door het Gerecht vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak van feit 1. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 434 van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het Hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak van feit 1.
Onderzoek van de zaak
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.
Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de procureur-generaal,
mr. R.H. den Haan, en van hetgeen door de verdachte en de raadsman,
mr. J.J. Rogers, naar voren is gebracht.
De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen vervangende hechtenis, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 3 jaren en ontzetting uit het recht tot uitoefening van ambten voor de duur van 3 jaren.
De raadsman heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Subsidiair heeft de raadsman een strafmaatverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het Hof tot andere beslissingen komt.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is – voor zover in hoger beroep nog aan de orde - ten laste gelegd dat
:
:
2.
Hij op of omstreeks 24 april 2016, in elk geval op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 7 april 2016 tot en met 24 april 2016 in Sint Maarten en/of in de Dominicaanse Republiek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een ander, te weten [naam 1], behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van de toegang tot of de doorreis door Sint Maarten en/of die [naam 1] daartoe gelegenheid, middelen en/of
inlichtingen heeft verschaft terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededaders wisten of ernstige redenen hadden te vermoeden dat de aanwezigheid van die ander daar
wederrechtelijk was, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededaders
- een of meerdere "decisions to allow entry" opgemaakt, afgegeven en/of verstrekt aan die [naam 1],
- deze "decisions to allow entry" op naam van die [naam 1] verspreid aan een of meer medewerkers van de Immigratie en Grensbewakingsdienst en/of die medewerkers geïnstrueerd [naam 1] te laten inreizen in Sint Maarten,
- die [naam 1] toestemming verleend Sint Maarten in te reizen en/of in Sint Maarten te verblijven en/of
- als beleidsmedewerker van de Immigratie en Grensbewakingsdienst nagelaten toezicht te houden op de naleving van het bij of krachtens de Landsverordening toelating en uitzetting en/of het Toelatingsbesluit bepaalde en/of deze toelating en uitzetting en/of Toelatingsbesluit toe te passen,
terwijl dit feit werd begaan in de uitoefening van zijn en/of zijn mededaders
ambt of beroep namelijk als beleidsmedewerker van de Immigratie en Grensbewakingsdienst en/of als immigratiemedewerkers en/ of
terwijl dit feit in vereniging werd begaan;
3.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de maand april 2016 in Sint Maarten
tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal,
telkens een of meerdere geschriften welke bestemd waren om tot bewijs van
enig feit te dienen, namelijk reis- of identiteitsdocumenten, en/of formulieren
"Decision to allow Entry",
te weten
A.
een reis- of identiteitsdocument en/of formulier "Decision to allow Entry"
ten name van [naam 2], d.d. 15 april 2016;
(bijlage DOC-0M0023, pagina C-086)
en/ of
B.
een reis- of identiteitsdocument en/ of formulier "Decision to allow Entry"
ten name van [naam 2], d.d. 30 april 2016;
(bijlage DOC-0M00068, pagina C-090)
en/ of
C.
een reis- of identiteitsdocument en/of formulier "Decision to allow Entry"
ten name van [naam 1], d.d. 15 april 2016;
(bijlage DOC-IND07, pagina D-033)
en/ of
D.
een reis- of identiteitsdocument en/of formulier "Decision to allow Entry"
ten name van [naam 3] en [naam 4], d.d. 15 april
2016;
(bijlage DOC-IND08, pagina E-022)
valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst, en/of valselijk heeft doen en/of laten opmaken en/of doen en/of laten vervalsen door een of meer anderen, door valselijk in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - op/in die onder A., B., C. en/of D. genoemde geschriften te vermelden en/of te schrijven, en/ althans te doen en/ of te laten vermelden en/of schrijven:
- " "Please note that the Minister of Justice permits this traveler(s) to enter
and/ or transit Sint Maarten bases on Article 3 Section 2 of the National
Decree of Admittance and Expulsion"
en/ of
op dat onder A. genoemde geschrift te vermelden en/of te schrijven,
en/althans te doen en/of te laten vermelden en/of schrijven:
- " The following traveler(s):
[naam 2]
is cleared for entry to the Territory of Sint Maarten on the travel date of
April 24th, 2016, and will returned May 8th 2016"
en/ of
op dat onder B. genoemde geschrift te vermelden en/of te schrijven,
en/althans te doen en/of te laten vermelden en/of schrijven:
- " Entry permitted to the Territory of Sint Maarten for the purpose of tourist stay" en/ of
- " The following traveler(s):
[naam 2]
is cleared for entry for the purpose of Tourist Stay in the Territory of
Sint Maarten. [naam 2] shall be arriving to Sint Maarten on 05-
May-2016. She is slated to depart the island on the 15-May-2016"
en/ of
op dat onder C. genoemde geschrift te vermelden en/of te schrijven, en/althans te doen en/of te laten vermelden en/of schrijven:
- " "The following traveler(s):
[naam 1]
is cleared for entry to the Territory of Sint Maarten on the travel date of
April 24th, 2016, and will returned May 8th 2016"
en/ of
op dat onder D. genoemde geschrift te vermelden en/of te schrijven,
en/althans te doen en/of te laten vermelden en/of schrijven:
- " The following traveler(s):
[naam 3] en [naam 4] is cleared for entry to the Territory of Sint Maarten on the travel date of April 27th, 2016, and will returned April 30th 2016"
en/ of
op/in die onder A., C. en/of D. genoemde geschriften
te vermelden en/of te schrijven, en/ althans te doen en/of te laten vermelden
en/of schrijven: "Entry permitted to the Territory of Sint Maarten for the
purpose of transit"
en/ of
die geschriften te voorzien, en/of te doen voorzien en/of te laten voorzien,
van de (digitale) handtekening van [medeverdachte], met telkens het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
4.
hij, op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van november
2015 tot en met 5 mei 2016, in Sint Maarten en/ of in de Dominicaanse Republiek,
tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, als ambtenaar, te weten als medewerker van de Immigratie en Grensbewakingsdienst, opzettelijk
met misbruik van zijn functie of positie:
- zonder daartoe bevoegd, gemachtigd en/of gemandateerd te zijn een buitenwettelijk visum en/of toelatingssysteem (DTAE) opgezet en/of in stand gehouden,
- een of meerdere "decisions to allow entry" heeft afgegeven en/of verstrekt en/of laten afgeven en/of laten verstrekken aan [naam 1], [naam 2], [naam 3], [naam 4] en/of een of meerdere onbekend gebleven personen,
- heeft nagelaten toezicht te houden op de naleving van het bij of krachtens de Landsverordening toelating en uitzetting en/of het Toelatingsbesluit bepaalde en/of nagelaten deze Landsverordening toelating en uitzetting en/of Toelatingsbesluit toe te passen,
teneinde enig voordeel, namelijk de toegang tot het land Sint Maarten en/of een tijdelijke verblijfsstatus, voor een ander, te weten [naam 1], [naam 2], [naam 3], [naam 4] en/of een of meerdere onbekend gebleven personen te verkrijgen.
Vrijspraak
Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de Directeur Immigratiedienst niet bevoegd was tot het afgeven van een Decision to Allow Entry (hierna: DTAE) voor toeristische doeleinden als ontheffing van een van de toelatingsvoorwaarden, nu daartoe geen wettelijke basis bestaat. Nu de verdachte, werkzaam als beleidsadviseur bij de Immigratiedienst, advies heeft gegeven ten aanzien van het afgeven van de DTAE’s en derhalve behulpzaam is geweest bij het afgeven van deze onbevoegde besluiten, heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan de tenlastegelegde mensensmokkel, valsheid in geschrift en misbruik van functie en positie. De verdachte wist dat DTAE’s niet mochten worden afgegeven door de Directeur Immigratiedienst, want er was geen rechtmatig mandaat, aldus de procureur-generaal.
Het Hof overweegt als volgt.
Het Hof wijst heden vonnis in de tegelijkertijd met de verdachte in hoger beroep terechtstaande [medeverdachte], in de tenlastegelegde periode Directeur Immigratiedienst en leidinggevende van de verdachte. In dat vonnis heeft het Hof beredeneerd uiteengezet dat en waarom niet met de voor het bewijs benodigde ondubbelzinnigheid vast is komen te staan dat voor [medeverdachte] geen bevoegdheid heeft bestaan tot het afgeven van DTAE’s. Zo heeft het Hof overwogen:
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het Hof het volgende gebleken.
Met een DTAE wordt een document aangeduid dat wordt afgegeven aan personen die Sint Maarten willen binnenkomen. Het is niet gebleken dat de DTAE als zodanig een wettelijke basis heeft. Uit de verklaringen van medewerkers van de Immigratiedienst (IGD) valt op te maken dat met de afgifte van een DTAE wordt beoogd te voorzien in het ontbreken van een visum [1] . Ook uit het rapport dat de verdachte in 2016 zelf heeft opgemaakt [2] valt dat af te leiden. Het Hof stelt vast dat het afgeven van een DTAE heeft te gelden als een ontheffing van de visumverplichting.
De verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat hij als Directeur Immigratiedienst was gemandateerd door de Minister van Justitie om DTAE’s te ondertekenen.
Artikel 2, lid 1, van de Mandaatregeling Immigratieaangelegenheden 2012 (hierna: de Mandaatregeling) bepaalt dat de Minister van Justitie mandaat verleent aan de Directeur Immigratiedienst uitsluitend voor immigratieaangelegenheden, zoals vermeld in het bij deze regeling behorende mandaatregister.
Het mandaatregister waar de mandaatregeling naar verwijst, vermeldt onder 1 dat de Directeur Immigratiedienst mandaat heeft voor het “verlenen, verlengen van tijdelijke of permanente verblijfsvergunningen.”
Enkel naar de letter van deze mandaatregeling bezien, kan niet worden geconcludeerd dat aan de verdachte de gemandateerde bevoegdheid tot het afgeven van DTAE’s is verstrekt. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat deze mandaatregeling niet het enige document is waarop zijn bevoegdheid is gebaseerd, maar hij heeft ook na daartoe te zijn uitgenodigd nagelaten deze stelling nader feitelijk te onderbouwen, zodat het Hof hieraan voorbij gaat.
Het Gerecht is in het vonnis waarvan beroep op dit punt ook tot die conclusie gekomen. Daarbij heeft het Gerecht voorts overwogen:
“De bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing (het Hof begrijpt: van de visumverplichting), die op grond van artikel 3 lid 2 van het Toelatingsbesluit expliciet aan de Minister toekomt, is niet (..) aan de Directeur van de Immigratiedienst gemandateerd. Het Gerecht begrijpt deze verdeling van bevoegdheden, omdat het verlenen van een ontheffing verder gaande gevolgen heeft dan het verlenen of verlengen van een verblijfsvergunning op grond van de in het Toelatingsbesluit vermelde voorwaarden. Met ontheffing krijgt een persoon immers toegang tot Sint Maarten (terwijl hij) niet aan alle voorwaarden voldoet.”
Deze opvatting zou betekenen dat voor de Directeur Immigratiedienst bij het verlenen van verblijfsvergunningen de ruimte voor beoordeling en afweging van belangen nagenoeg ontbreekt. De toets kan dan immers slechts inhouden óf iemand aan de voorwaarden voor een verblijfsvergunning voldoet, waarna een vergunning in principe verleend zal (moeten) worden.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het verlenen van een DTAE valt onder de bevoegdheid van de Directeur Immigratiedienst om (tijdelijke of permanente) verblijfsvergunningen te verlenen, zoals opgenomen in het mandaatregister.
Indien dit het geval is, dan is van een ruime(re) gemandateerde bevoegdheid sprake. Het is niet onlogisch te veronderstellen dat de achterliggende gedachte van de mandaatverlening dan zal zijn geweest dat als aan de Directeur Immigratiedienst de bevoegdheid is gemandateerd om te beslissen over het meerdere (het verlenen van een verblijfsvergunning), hij dat ook ten aanzien van het mindere mag (vrijstelling verlenen van een van de voorwaarden daarvoor, zoals het visumvereiste).
Aanwijzingen voor de juistheid van die veronderstelling zijn te vinden in de verklaring die [minister], Minister van Justitie te Sint Maarten van 10 oktober 2010 tot 18 mei 2013, als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd. [minister] heeft als Minister in 2012 het mandaat aan de verdachte verstrekt en lijkt uit te gaan van een ruimere gemandateerde bevoegdheid van de directeur. Zo heeft hij hierover als getuige verklaard (onder meer en zakelijk weergegeven):
“De DTAE is niet formeel vastgelegd, het is aan de discretie van de directeur. Het bestond al jaren, al voor 10-10-10. Ik heb mandaat gegeven aan verdachte. In het mandaat staat welke bevoegdheden aan hem zijn gemandateerd. Bij toewijzing van DTAE’s had ik geen probleem dat de verdachte optrad. Voor alle immigratiezaken was de verdachte bevoegd om te tekenen.”
Daarbij wordt wel opgemerkt dat deze verklaring van [minister] de vraag oproept of hij daarbij de specifieke figuur van de DTAE voor ogen heeft, zoals die in de tenlastegelegde periode door de verdachte is afgegeven. [minister] heeft immers ook verklaard:
“Ik ken de term DTAE niet. In mijn periode werden dat soort besluiten al wel genomen maar ik zou moeten nagaan of destijds die term al werd gebruikt. Volgens mij is de betekenis van de afkorting Decision to Admit.”
Ook verschillende medewerkers van de IGD lijken met de DTAE een nieuw, in 2015 door de verdachte in het leven geroepen document te bedoelen [3] , waarbij het niet de verdachte maar de Minister was die deze diende te ondertekenen althans de bevoegdheid had om vrijstelling van de visumverplichting te verlenen [4] . Hier kan evenwel tegenin worden gebracht dat bij andere medewerkers van de IGD wel de gedachte leefde dat de verdachte, in ieder geval ten aanzien van transitdoeleinden, de bevoegdheid had een dergelijke ontheffing te verlenen [5] .
Dat medewerkers van de IGD, zoals door de procureur-generaal in zijn requisitoir aangehaald, hebben verklaard dat het gebruik van de DTAE niet zelden tot verwarring leidde en dat de medewerkers zich er geen raad mee wisten, terwijl deze medewerkers zich bovendien niet gehoord voelden door het management, wijst kennelijk op een gebrek aan communicatie en transparantie op een wezenlijk onderdeel van de taakuitoefening van de IGD onder leiding van de verdachte, maar creëert, gelet op de onduidelijkheid die uit al het voorgaande blijkt, geen strafrechtelijke verwijtbaarheid.
Al met al is het Hof van oordeel dat niet valt uit te sluiten dat de bevoegdheid tot het afgeven van DTAE’s valt onder de (ruimere) aan de Directeur Immigratiedienst gemandateerde bevoegdheid tot het verlenen van verblijfsvergunningen, zoals opgenomen onder 1 in het mandaatregister, zodat het door het openbaar ministerie in dezen betrokken standpunt geen stand houdt.
Met het voorgaande is gegeven dat in de zaak van de verdachte het openbaar ministerie niet gevolgd kan worden in het standpunt dat de verdachte behulpzaam is geweest bij het afgeven van onbevoegd genomen besluiten.
Het dossier biedt overigens geen aanknopingspunten op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de verdachte zich om andere redenen dan vanuit de reguliere vervulling van zijn functie als beleidsadviseur heeft bemoeid met de afgifte van de DTAE aan [naam 1]. Dat de verdachte zijn collega [collega] een “favor” zou willen doen door positief te adviseren en het ertoe doen geleiden dat de DTAE aan mevrouw [naam 1] zou worden verstrekt, is niet komen vast te staan.
De conclusie van het vorenstaande is dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten.
BESLISSING
Het Hof:
verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 ten laste gelegde;
vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - en doet opnieuw recht;
verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2, 3 en 4 ten laste is gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Dit vonnis is gewezen door mrs. S. Verheijen, W.J. Geurts-de Veld en
R. Veldhuisen, leden van het Hof, bijgestaan door mr. A.F. van der Heide (zittings)griffier, en op 22 juni 2021 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten.
mr. S. Verheijen en de uitspraakgriffier zijn buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.