ECLI:NL:OGHACMB:2021:419

Uitspraak

Zaaknummer: H-75/19

Parketnummer: 820.00006/18 en 100.00035/09 (tul)

Uitspraak: 21 januari 2021 Tegenspraak

Vonnis

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) van 11 april 2019 in de strafzaak tegen de verdachte:

[VERDACHTE],

geboren op [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats],

wonende in [woonplaats], [adres].

Hoger beroep

Het Gerecht heeft de verdachte bij zijn vonnis ter zake van het ten laste gelegde partieel vrijgesproken (ten aanzien van de transacties van 6 januari 2015, 3 februari 2016, 11 december 2012, 31 januari 2008 en 7 mei 2009) en ter zake van het bewezen verklaarde (transacties van 19 juli 2011, 8 augustus 2011 en 17 augustus 2017) veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van NAf 10.000,00 subsidiair 85 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. Voorts heeft het Gerecht de tenuitvoerlegging van eerder opgelegde voorwaardelijke straf gelast.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de procureur-generaal, mr. R.H. den Haan, en van hetgeen door de verdachte en haar raadslieden, mrs. M.M. Hofman-Ruigrok en B.G. Hofman, naar voren is gebracht.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, behoudens ten aanzien van de straf en – in zoverre opnieuw recht doende – de verdachte, met eenparigheid van stemmen, zal veroordelen tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 90 uur subsidiair 45 dagen hechtenis, alsmede tot een geldboete van NAf 15.000,00. Zijn vordering behelst voorts toewijzing van de vordering tenuitvoerlegging.

De raadslieden hebben primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte, subsidiair dat de verdachte integraal zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Voorts hebben zij betoogd dat de vordering tenuitvoerlegging dient te worden afgewezen.

Omvang van het hoger beroep

Nu alleen de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, is het vonnis waarvan beroep slechts aan de beoordeling van het Hof onderworpen voor zover het betrekking heeft op de beslissingen ten aanzien van het ten laste gelegde met betrekking tot de transacties van 19 juli 2011, 8 augustus 2011 en 17 augustus 2017. Ook de vordering tot tenuitvoerlegging van een opgelegde voorwaardelijke straf ligt ter beoordeling voor.

Vonnis waarvan beroep

Het Hof komt – anders dan het Gerecht - tot een gedeeltelijke vrijspraak van het aan de verdachte ten laste gelegde, voor zover thans nog aan het oordeel van het Hof onderworpen. Het vonnis kan daarom niet in stand blijven.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
:

[naamloze vennootschap 1] N.V. en/of haar rechtsvoorganger [naamloze vennootschap 2] N.V. en/of Stichting [naam stichting] op een of meer tijdstippen in of omstreeks 31 januari 2008 tot en met 17 augustus 2017, te Sint Maarten, als degene die beroeps-of bedrijfsmatig een dienst verricht (als bedoeld in art. 1 van de Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties), meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk in strijd met de verplichting geformuleerd in art. 11 Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties, verrichte ongebruikelijke transactie(s), niet onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van deze transactie(s) bekend is geworden heeft gemeld aan het meldpunt/de Financial Intelligence Unit, immers heeft [naamloze vennootschap 1] N.V. (hierna NV1) en/of haar rechtsvoorganger [naamloze vennootschap 2] N.V. en/of Stichting [naam stichting] (hierna NV1) (telkens) opzettelijk geen melding gedaan van:

- een op of omstreeks 19 juli 2011 voorgenomen en/of verrichte ongebruikelijke transactie van USD 260.000,-- ten laste van de bankrekening van [adviesbureau 1]. en ten gunste van [naamloze vennootschap 3]. Dba [naam bedrijf] met de omschrijving ‘Purchase of [naam eigendom]’, (D-143 en OPV-p.18), en/of;

- een op of omstreeks 8 augustus 2011 voorgenomen en/of verrichte ongebruikelijke transactie ten laste van de bankrekening van [adviesbureau 2] van USD 40.000, -- en ten gunste van [naamloze vennootschap 3]. Met de omschrijving ‘Balance of purchase of [naam eigendom]’, (D-125, D-410 en OPV-p.18), en/of;

- een op of omstreeks 17 augustus 2017 voorgenomen en/of verrichte ongebruikelijke transactie van USD 16.000, -- (tegenwaarde in Nafl. 28.640 --) betreffende een cheque onttrekking van de [NV1] bankrekening met nummer [bankrekeningnummer], (PV283922-p.4 en OPV-p.13), en/of;

-
een op of omstreeks 31 januari 2008 voorgenomen en/of verrichte ongebruikelijke transactie van USD 100.000, -- betreffende een cheque onttrekking op naam van [adviesbureau 2] en/of een storting op de [NV1] bankrekening met nummer [bankrekeningnummer], (D-093 en OPV-p.16), en/of;

terwijl verdachte [verdachte] tot vorenomschreven feite(en) opdracht heeft gegeven, althans feitelijk leiding heeft gegeven aan vorenomschreven verboden gedraging.

Formele verweren

De raadslieden hebben in hoger beroep onder meer de in eerste aanleg gevoerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie herhaald. Het Hof verenigt zich met de beslissingen van het Gerecht dienaangaande in het vonnis waarvan beroep en met de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, neemt deze over en maakt die tot de zijne.

Gelet op hetgeen door de raadslieden eerst in hoger beroep is aangevoerd komt het Hof tot de navolgende aanvullende overwegingen.

Ontbreken rechtsmacht

De verdediging heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat het Gerecht er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de transactie van 19 juli 2011 geen oorsprong heeft in een (bank)rekening die, zo begrijpt het Hof, wordt aangehouden bij een in Sint Maarten gevestigde bankinstelling. Dat is evenwel een eis die niet wordt gesteld in artikel 1, lid 1 sub a jo sub 7 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties, zoals die toen gold, zodat het verweer faalt.

Nemo teneturbeginsel

De verdediging heeft in hoger beroep met name nog, met verwijzing naar vaste rechtspraak van het EHRM, betoogd waarom in onderhavige kwestie sprake is van schending van het verbod op zelfincriminatie, hetgeen wegens schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het Hof stelt voorop dat het recht om zichzelf niet te incrimineren valt onder het begrip “fair trail” als bedoeld in artikel 6 EVRM. Dat recht strekt tot bescherming tegen onbehoorlijke dwang van autoriteiten en veronderstelt in het bijzonder dat er geen sprake is van onder dwang of druk totstandkomen van bewijsmateriaal tegen de wil van de verdachte. Het Hof stelt vast dat de verdediging het oog heeft op de door de verdachte en [medeverdachte] als getuige in een andere strafzaak afgelegde verklaringen en dat die verklaringen vrijwillig zijn afgelegd. Anders dan de verdediging stelt, staat het nemo teneturbeginsel er niet aan in de weg dat de verdachte mede op grond van deze verklaringen in onderhavige strafzaak wordt vervolgd. Het verweer faalt.

De verdachte had eerder als verdachte moeten worden aangemerkt

De enkele stelling van de raadslieden in hoger beroep dat er sprake zou zijn van een schending van artikel 6 EVRM omdat de verdachte reeds eerder als verdachte had moeten worden aangemerkt, vindt –zo al juist- geen steun in het recht. Het verweer faalt.

Telefoontaps/audio opnames

Het Gerecht heeft ter zake overwogen als volgt:

“ Het afluisteren van de telefoon en het opnemen van OVC gesprekken is steeds voorafgegaan door een machtiging van de rechter-commissaris, na afweging van alle betrokken belangen. Daarmee vormen deze onderzoeksmethoden weliswaar een inbreuk op de rechten van verdachte, maar op een door de Wet voorziene wijze, zodat ook daarin geen grondslag voor honorering van het verweer kan worden gevonden.”

In hoger beroep hebben de raadslieden nog betoogd dat een en ander – kort samengevat – de privacy van ook de cliënten van de verdachte (c.q. [NV1]) heeft geschaad, een ernstige schending van de plicht tot confidentiality van [NV1] naar haar cliënten heeft opgeleverd en dat het niet proportioneel is geweest om zowel telefoontaps als audio opnames te maken. Het Hof stelt vast dat ook dat kwesties zijn geweest die de rechter-commissaris in de door het Gerecht bedoelde belangenafweging heeft betrokken, en niet tot een ander oordeel van de eerste rechter heeft kunnen leiden. Het verweer faalt.

Ongelijke behandeling

De raadslieden hebben in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard, (mede) omdat het gelijkheidsbeginsel door het openbaar ministerie is geschonden. Het openbaar ministerie werkt met dubbele standaarden door in vergelijkbare gevallen schikkingen te treffen, aldus de raadslieden.

Het Hof overweegt als volgt.

Het Hof stelt voorop dat aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de (wijze van) vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Hiervan kan sprake zijn - bijvoorbeeld - omdat vervolging wordt ingesteld terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn of doordat gelijke gevallen ongelijk zijn behandeld zonder dat voor die ongelijke behandeling een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.

Het Hof is niet gebleken dat de door het openbaar ministerie gemaakte keuze om de verdachte wel, en de drie door de verdediging genoemde andere gevallen niet te vervolgen, een schending van het gelijkheidsbeginsel oplevert. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen. Niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake is geweest, zodat het verweer wordt verworpen.

Formele voorvragen

Het Hof stelt vast dat de dagvaarding geldig is, dat het bevoegd is tot kennisneming van de zaak, dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.

Vrijspraak

Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd ten aanzien van de transacties van 19 juli 2011 en 8 augustus 2011, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken. Niet vastgesteld kan immers worden dat zij ten tijde van het (doen) verrichten van die transacties aanleiding had te veronderstellen dat die verband konden houden met witwassen. Anders dan het Gerecht is het Hof van oordeel dat dat niet volgt uit het OVC-gesprek tussen de verdachte en [medeverdachte] in 2017, nu in dat gesprek alleen laatstgenoemde mededelingen over de transacties doet en de verdachte hierop niet inhoudelijk reageert.

Bewezenverklaring

Het Hof acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte ten laste is gelegd, met dien verstande dat:

[naamloze vennootschap 1] N.V. en
/of haar rechtsvoorganger [naamloze vennootschap 2] N.V. en/ofStichting [naam stichting] op
een of meer tijdstippen in of omstreeks 31 januari 2008 tot en met17 augustus 2017, te Sint Maarten, als degene die beroeps-of bedrijfsmatig een dienst verricht
(als bedoeld in art. 1 van de Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties), meermalen, althans eenmaal, (telkens)opzettelijk in strijd met de verplichting geformuleerd in art. 11 Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties, verrichte ongebruikelijke transactie
(s), niet onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van deze transactie
(s)bekend is geworden heeft gemeld aan het meldpunt/de Financial Intelligence Unit, immers heeft [naamloze vennootschap 1] N.V. (hierna [NV1]) en
/of haar rechtsvoorganger [naamloze vennootschap 2] N.V. en/ofStichting [naam stichting] (hierna [NV1])
(telkens)opzettelijk geen melding gedaan van:

- een op of omstreeks 8 augustus 2011 voorgenomen en/of verrichte ongebruikelijke transactie ten laste van de bankrekening van [adviesbureau 2] van USD 40.000, -- en ten gunste van [naamloze vennootschap 3]. met de omschrijving ‘Balance of purchase of [naam eigendom]’, (D-125, D-410 en OPV-p.18), en/of;

- een op 17 augustus 2017
voorgenomen en/ofverrichte ongebruikelijke transactie van USD 16.000, -- (tegenwaarde in Nafl. 28.640 --) betreffende een cheque onttrekking van de [NV1] bankrekening met nummer [bankrekeningnummer], (PV283922-p.4 en OPV-p.13)
, en/of;

- een op of omstreeks 31 januari 2008 voorgenomen en/of verrichte ongebruikelijke transactie van USD 100.000, -- betreffende een cheque onttrekking op naam van [adviesbureau 2] en/of een storting op de [NV1] bankrekening met nummer [bankrekeningnummer], (D-093 en OPV-p.16), en/of;

terwijl verdachte [verdachte] tot vorenomschreven feit
(en) opdracht heeft gegeven, althansfeitelijk leiding heeft gegeven aan vorenomschreven verboden gedraging.

Bewijsoverwegingen

Het Hof verenigt zich met de bewijsoverwegingen van het Gerecht en met de door het Gerecht gebezigde bewijsmiddelen, neemt deze over en maakt die tot de zijne, met uitzondering van de bewijsoverwegingen op pagina 7, 8 en 9, tweede en derde alinea, die betrekking hebben op de transacties van 19 juli 2011 en 8 augustus 2011.

Gelet op hetgeen door de raadslieden eerst in hoger beroep is aangevoerd komt het Hof tot de navolgende aanvullende overweging.

De raadslieden hebben in hoger beroep nog betoogd dat het Gerecht ten onrechte heeft geconcludeerd dat de verdachte en [medeverdachte] zouden hebben nagelaten de processen en protocollen in het bedrijf aan te passen. Ten onrechte omdat binnen het bedrijf reeds hangende de eerdere strafzaken de werkwijze en werkprocessen zijn aangescherpt, veranderd en aangepast en niet in te zien is dat de verdachte en [medeverdachte] na de zware ervaring van de vorige zaak, bewust en opzettelijk zouden handelen in strijd met de Landsverordening MOT althans daar feitelijk (opzettelijk) leiding aan zouden hebben gegeven.

Vorenstaand betoog berust op een verkeerde lezing van de overweging van het Gerecht op dit punt, zodat het Hof hieraan voorbij gaat. Immers niet alleen is overwogen dat de verdachte en [medeverdachte] in hun hoedanigheid van directeur en bestuurder bevoegd, en binnen de kleine schaal van het bedrijf redelijkerwijs gehouden waren, om de processen en protocollen binnen het bedrijf, waaronder de juiste afhandelingen van MOT-meldingen, in te richten volgens de geldende wet- en regelgeving maar ook
dat zij bevoegd en gehouden waren de naleving daarvan nauwkeurig te controleren.Het Hof gaat dan ook aan het betoog voorbij.

Strafbaarheid en kwalificatie van het bewezen verklaarde

Het bewezenverklaarde is voorzien bij en strafbaar gesteld in de artikelen 11 en 23 van de Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties.

Het bewezenverklaarde feit wordt als volgt gekwalificeerd:

Opzettelijk handelen in strijd met het bepaalde bij artikel 11 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties, strafbaar gesteld bij artikel 23, lid 1, van deze Landsverordening, begaan door een rechtspersoon, aan welke verboden gedraging zij feitelijk leiding heeft gegeven.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Oplegging van straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf wordt gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan, op de mate waarin de gedraging aan de verdachte te verwijten is en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarbij wordt rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Verdachte heeft zich als feitelijk leidinggever schuldig gemaakt aan het in strijd met de daartoe bestaande verplichting door [NV1] en de Stichting [naam stichting] niet melden van één ongebruikelijke transactie. Zij heeft door haar handelen de overheid de mogelijkheid ontnomen om zicht te krijgen op geldstromen die kunnen duiden op criminaliteit en om achterliggende strafbare feiten op te sporen, terwijl de maatschappelijke schade die hieruit mogelijk voortvloeiende strafbare feiten veroorzaken groot is. Verdachte heeft de verantwoordelijkheid die zij had voor het waarborgen van een zuiver betalingsverkeer miskend.

Vordering tenuitvoerlegging voorwaardelijke veroordeling

De verdachte is bij vonnis van 23 mei 2016 in de zaak met parketnummer 100.00035/09 veroordeeld door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie tot een voorwaardelijke geldboete ter hoogte van NAf 10.000, -. Ten aanzien van de voorwaardelijke straf is de proeftijd op twee jaar bepaald onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Dit vonnis is op 12 december 2017 onherroepelijk geworden door verwerping van het cassatieberoep.

Het Hof is van oordeel dat, anders dan betoogd door de verdediging, de vordering voor toewijzing in aanmerking komt. Volgens vaste rechtspraak kan tenuitvoerlegging worden gelast van een voorwaardelijke veroordeling wegens voor een voor de aanvang van de proeftijd begane overtreding van de algemene voorwaarden, mits de veroordeling, waarbij de voorwaardelijke straf is opgelegd, onherroepelijk is geworden. Nu dit het geval is voor wat betreft de transactie van 17 augustus 2017 en nu is gebleken dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit, is het Hof van oordeel dat de tenuitvoerlegging van deze straf, te weten een geldboete van NAf 10.000, -, dient te worden gelast.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke voorschriften, gegrond op de artikelen 1:19, 1:20, 1:21, 1:54, 1:58 en 1:127 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het Hof:

vernietigt het vonnis van het Gerecht, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, en doet opnieuw recht;

verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 ten laste gelegde feit heeft begaan, zoals hierboven vermeld;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij;

kwalificeert het bewezen verklaarde als hiervoor omschreven;

verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en de verdachte daarvoor strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
NAf 5.000,00 (zegge: vijfduizend), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
42 (zegge: tweeënveertig) dagen hechtenis;

bepaalt dat deze straf, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd, van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

vordering tot tenuitvoerlegging

gelast de tenuitvoerlegging van de in de zaak met parketnummer 100.00035/09 bij vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie d.d. 23 mei 2016 voorwaardelijk aan verdachte opgelegde straf, te weten
NAf 10.000, -- (tienduizend gulden).

Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J.M. van Gink, M.C.B. Hubben en S.A. Carmelia, leden van het Hof, bijgestaan door mr. M. Witteman, (zittings)griffier, en op 21 januari 2021 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten.

De voorzitter en uitspraakgriffier zijn buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.