Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2021 Vonnis no.:
Registratienummer: CUR2020H00410
Uitspraak: 8 juni 2021
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
B E S C H I K K I N G
op de verzoeken ex artikel 2:271 en 2:276 BW (eerste fase enquête-procedure) in de zaak van:
de besloten vennootschap
WABEL B.V.,
gevestigd in Curaçao,
hierna: Wabel,
verzoekster,
gemachtigde: mr. J.C. Maris,
tegen
de besloten vennootschap
CARIBBEAN BITUMEN PRODUCTS B.V.
gevestigd in Curaçao,
hierna: de vennootschap of CBP,
verweerster,
gemachtigde: mr. S.J.C. Anthonio,
en
[Belanghebbende 1],
[Belanghebbende 2],
[Belanghebbende 3],
allen wonende in Curaçao,
belanghebbenden,
gemachtigden: mrs. R.F. van den Heuvel en N.R.V. Soeltaansingh.
Belanghebbenden afzonderlijk zullen [Belanghebbende 1], [Belanghebbende 2] en [Belanghebbende 3] worden genoemd; gezamenlijk zullen zij als [Belanghebbende c.s.] worden aangeduid.
1. Het verloop van de procedure
1.1.
Bij een op 9 december 2020 ingekomen verzoekschrift heeft Wabel het Hof verzocht – kort samengevat – om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij CBP in de periode vanaf 19 juni 2017 en bij wijze van voorlopige voorziening op de voet van artikel 2:276 BW [belanghebbende c.s.] te schorsen als bestuurder van de vennootschap met tijdelijke aanstelling van een of meer onafhankelijke bestuurders, het bestuur te verbieden betalingen of uitkeringen te doen die de overeengekomen terugbetalingen op de lening van [Naam 1] niet respecteren en de bestuurders en werknemers te gebieden volledige medewerking te geven door het verstrekken van informatie en documentatie zoals verzocht door InterimFlex/[Naam 2], een en ander met veroordeling van CBP in de kosten van dit geding.
1.2
Bij op 5 februari 2021 ingekomen verweerschrift met producties hebben de [belanghebbende c.s.] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het Hof de verzoeken zal afwijzen, met veroordeling van Wabel in de kosten van het geding.
1.3
Van de vennootschap is geen verweerschrift of ander schriftelijke reactie ingekomen en zij heeft op voorhand per e-mailbericht van haar gemachtigde kenbaar gemaakt niet bij de mondelinge behandeling aanwezig te zullen zijn.
1.4
Op 11 februari 2021 is namens de vennootschappen van [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] (de hierna te noemen EPT en PIPM) een verweerschrift met tegenverzoek ingediend tevens inhoudende een aanvullend verweerschrift met tegenverzoek van [belanghebbende c.s.] Daarbij hebben [belanghebbende c.s.] het Hof verzocht om een enquête te gelasten, de door Wabel verzochte voorlopige voorzieningen af te wijzen en bij wijze van voorlopige voorzieningen, de vennootschap op te dragen Grant Thornton of een van de (andere) bekende grote accountantskantoren te instrueren de administratie en de jaarrekeningen over de periode 2017, 2018, 2019 en 2020 te verzorgen, (a) voorschriften in de joint partnership agreement van 1 oktober 2017 die bij besluitvorming unanieme aandeelhoudersbenoeming voorschrijven te schorsen alsmede ook artikel 15 lid 1, B onder e, g en i van de statuten van de vennootschap, althans (b) benoeming van een commissaris of bestuurder die een doorslaggevende stem heeft als de aandeelhouders niet tot een unaniem besluit kunnen komen, en een gebod te geven tot strikte naleving van artikel 7 van de Joint Partnership Agreement inhoudende dat dividenden worden uitgekeerd conform de in dat artikel gestipuleerde verdeling, althans iedere andere voorziening die het Hof geraden acht.
1.5
Op 12 februari 2021 is de zaak mondeling behandeld. Wabel is verschenen bij haar gemachtigde vergezeld van de heer [Naam 1]. [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] waren in Curaçao aanwezig met hun beide gemachtigden. [belanghebbende 1] belde in met een videoverbinding, geassisteerd door twee in Nederland aanwezige tolken. Mrs. Maris en Soeltaansingh hebben gepleit aan de hand van schriftelijke pleitaantekeningen die zijn overgelegd en deel uitmaken van het dossier.
1.6
Vervolgens is beschikking aangezegd, nader bepaald op vandaag.
2. De beoordeling
2.1
In dit stadium van het geding kan worden uitgegaan van het volgende.
2.1.1
De vennootschap, opgericht op 19 juni 2017, houdt zich, op basis van een met Asphalt Lake Recovery (ALR), gesloten overeenkomst van 7 juli 2017, bezig met de aankoop, het opslaan en het verkopen van de producten die door ALR uit het zogenaamde asfaltmeer bij Willemstad worden gewonnen.
2.1.2
Bij een in oktober/november 2017 ondertekende overeenkomst (Partnership
Agreement) is de vennootschap een partnership aangegaan met de familie [Naam 1], althans een door hen aan te wijzen vennootschap.
2.1.3
Ingevolge de in deze overeenkomst opgenomen regeling worden de aandelen in de vennootschap gehouden door Wabel, de vennootschap waarvan [Naam 1] (hierna: [Naam 1]) aandeelhouder en bestuurder is, en de vennootschappen waarin [belanghebbende 1] onderscheidenlijk [belanghebbende 2] de (uiteindelijke) belanghebbenden (UBO) zijn, namelijk: Eastern Petroleum Technologies (EPT) en Premier Infra & Property Management (PIPM). De verdeling was aanvankelijk 36% voor Wabel en 32% voor EPT en PIPM.
2.1.4
In de Partnership Agreement is onder meer bepaald dat [Naam 1] US$ 2 miljoen zal fourneren als Investment Capital - waarvan US$ 1,5 miljoen voor het bouwen van de benodigde faciliteiten en US $ 500.000,- als werkkapitaal - te beschouwen als een lening en terug te betalen uit de eerste 50% van iedere dividenduitkering. De overige 50% van die uitkeringen zou dan worden verdeeld onder de aandeelhouders, naar rato van hun belang.
2.1.5
Iedere aandeelhouder leverde een bestuurder. Namens Wabel is dat [Naam 1], EPT levert haar UBO [belanghebbende 1] en PIPM nomineerde [belanghebbende 3], dit omdat [belanghebbende 2] die tevens nauw bij ALR is betrokken “op afstand” wenste te blijven. Wel werd [belanghebbende 2] benoemd tot General Manager.
2.1.6
De besluitvorming is in de Partnership Agreement en in de statuten zo geregeld dat voor bestedingen van meer dan US$ 5.000,- een unaniem besluit van de aandeelhouders is vereist.
2.1.7
De faciliteiten zijn met een budgetoverschrijding gerealiseerd. De uiteindelijke kosten hebben US$ 3,2 miljoen bedragen, waarvoor Wabel een extra betaling van US$ 500.000,- heeft gedaan. Tegenover deze injectie, die haar inbreng op US$ 2,5 miljoen bracht, stond een vergroting van haar aandelenbelang tot 40% (EPT en PIPM behielden elk 30%) en een vergoeding van US$ 150.000,- (voor “incurred losses”), te betalen wanneer de faciliteiten een positieve cashflow zouden genereren. Het resterende bedrag is extern gefinancierd.
2.1.8
EPT zou, volgens voornoemd Agreement, de vennootschap voorzien van een additief waarmee het door ALT geleverde product (bitumen) zou worden bewerkt, om vervolgens te worden verkocht aan Carib Petroleum Inc. (Carib). Voor de levering van dit additief is een bedrag van US$ 318.563,52 aan [belanghebbende 1] betaald op diens privérekening. Omdat de levering van de additieven uiteindelijk is niet is doorgegaan, had de vennootschap na verrekening van een bedrag van US$ 100.000,- een bedrag van US$ 218.563,52 van [belanghebbende 1] tegoed.
2.1.9
Bij brief van 19 februari 2019 heeft de gemachtigde van Wabel en [Naam 1] aan de bestuurders van de vennootschap gevraagd om gedocumenteerd te verantwoorden waarom het budget is overschreden en waaraan de extra gelden zijn besteed en wordt bezorgdheid over de “proper running” van de vennootschap uitgesproken.
2.1.10
Naar aanleiding van deze brief heeft op 26 februari 2019 een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de gemachtigde van de vennootschap, mr. Anthonio, waarbij ook haar kantoorgenoot mr. Murray aanwezig was, alsook alle drie bestuurders en de gemachtigde van Wabel en [Naam 1]. De partijen hebben afspraken gemaakt die als volgt zijn vastgelegd:
- Parties agree on appointing an independent investigator, preferably an accountant (of a renowned company) to look into the finances from the incorporation of CPB until now;
- Parties agree to fully co-operate with such investigator;
- [belanghebbende 1] and [belanghebbende 2] agreed that the scope of the investigation can included their personal accounts to which money was transferred;
- Maris will formulate the scope of the investigation and will send this to Murray and Anthonio to comment upon;
- This investigator can collect all the administration and secure this in one location;
- Parties agree to that a ground manager needs to be hired;
- CBP will draft a profile for the function of ground manager;
- Parties agree that the Company’s administration need to be established centrally instead of being spread over the computers of the different management board members;
- Parties agree to hire an administrator;
- Parties agree to park the issue regarding potential damages for now;
- Parties agree that from the third shipment onward Omar will receive 50% of the gross profit (gross profit being the amount left after deducting the salaries and utilities expenses from operations (including ALR payments) as well as expenses to clean export line and expenses to load the ship from the sales revenues) for each shipment and if the continuity of CBP so permits, this percentage can be upped;
- Parties agree that until a manager and or administrator are appointed, [belanghebbende 2] will continue his work. They agree that this will need to happen on a basis of better sharing of information by submitting all payments in excess of 5000 to the directors/shareholders for approval, by e-mail, or alternatively by means of online sharing of information, and that the use of personal accounts to route any funds needs to stop.
2.1.11
Ter uitvoering van de afspraken is op 27 september 2019 opdracht gegeven aan InterimFlex ([Naam 2]). Het ging daarbij om (artikel 2 van de Interim management agreement) een “review and reconciliation of the financial transactions and accounting data’ van de vennootschap vanaf datum “going live”, de “inventory reconciliation per 30 september 2019” en de vaststelling van de “gross profit per shipment”.
2.1.12
Partijen zijn blijven twisten over de scope en de uitvoering van het afgesproken onderzoek en andere kwesties.
2.1.13
Zo klaagt [Naam 1], onder meer bij brief van 30 november 2020, over de verantwoording van de onder rov. 2.1.8 genoemde betaling aan [belanghebbende 1] en van andere door [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] op hun privérekening ontvangen bedragen van (in totaal) US$ 288.000,- ([belanghebbende 1]) en US$ 612.000,- ([belanghebbende 2]), de door [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] met Carib gemaakte (commissie)afspraken en de in verband daarmee door [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] ontvangen betalingen die, zo klaagt [Naam 1], ten koste zijn gegaan van het resultaat van de vennootschap en daarmee van de afgesproken (terug)betalingen aan Wabel.
2.2
Tegen die achtergrond heeft Wabel om een enquête verzocht en het Hof gevraagd de onder 1.1 vermelde voorlopige voorzieningen te treffen. Naar aanleiding van de onderbouwing van die verzoeken en het daartegen gevoerde verweer, wordt thans eerst als volgt beslist.
2.3
Uit de stukken en de mondelinge behandeling is het Hof gebleken dat de vennootschap behoefte heeft aan een deugdelijke, zoveel mogelijk sluitende administratie en aan het opmaken van de nog ontbrekende jaarrekeningen, en dat partijen het niet eens kunnen worden over de uitvoering van de afspraak om een onafhankelijk onderzoeker aan te stellen. Voort is er sprake van ernstig onderling wantrouwen, met name ook waar het de verantwoording van de onder 2.1.8 bedoelde betalingen aan [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] en door hen met Carib gemaakte afspraken betreft. Daardoor was ten tijde van de mondelinge behandeling de besluitvorming binnen de vennootschap ernstig bemoeilijkt.
2.4
Om die redenen heeft het Hof aanleiding het voornemen om eerst bij wijze van (voorlopige) voorziening een onafhankelijke bestuurder aan te stellen, met beslissende stem. Deze bestuurder kan, voor zover nog nodig, werk maken van het inrichten van een deugdelijke administratie en van het opstellen van de jaarrekeningen. Daarbij kan deze bestuurder, na overleg met zijn medebestuurders, zo nodig ook beslissen in hoeverre nog behoefte bestaat aan de diensten van InterimFlex. Ook zou deze bestuurder nader onderzoek kunnen (laten) doen naar de budgetoverschrijding, de bestedingen en kwestie van de commissies en andere twistpunten, voor zover hij dat in het belang van de vennootschap raadzaam acht. Tot slot kan hij impasses in de besluitvorming doorbreken en de belangrijke operationele besluiten nemen die voor het welslagen van de samenwerking in de vennootschap noodzakelijk zijn.
2.5
Hoewel er reeds in het ontbreken van jaarstukken en de ernstig verstoorde verhoudingen gegronde redenen lijken te zijn om aan een juist beleid te twijfelen, acht het Hof het raadzaam om eerst af te wachten tot welke resultaten de onafhankelijke bestuurder weet te komen en dan te beoordelen in hoeverre er nog belang bestaat bij een ingrijpend en kostbaar enquête-onderzoek.
2.6
Met partijen is ter zitting besproken dat het vinden van een dergelijke bestuurder mogelijk niet eenvoudig is en werd partijen gevraagd om hun gedachten te laten gaan over een geschikte persoon. Mede omdat er sindsdien enige tijd is vestreken, is er aanleiding om partijen te vragen naar de huidige situatie en naar hun reactie op dit voornemen. Zij dienen daarbij ook een suggestie te doen voor een door het Hof bij wijze van voorlopige voorziening aan te stellen bestuurder.
2.7
Voor het schorsen van een of meer van de huidige bestuurders en/of het buiten toepassing verklaren van de besluitvormingsvoorschriften ziet het Hof vooralsnog geen aanleiding.
2.8
De zaak zal worden verwezen naar de rol van voor gelijktijdige akte uitlating. Vervolgens zal het Hof bezien of er reden is voor het nemen van antwoordaktes. Indien blijkt dat de aanstelling van een tijdelijke bestuurder onverminderd noodzakelijk is, zal het Hof daartoe zo snel als mogelijk overgaan, met bepaling van een moment voor tussentijdse terugkoppeling. Maar het heeft uiteraard de voorkeur dat partijen erin slagen om de zaak in eigen hand te houden.
2.9
Verder wordt iedere beslissing eerst aangehouden.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verwijst de zaak naar de rol van 6 juli 2021 voor gelijktijdige aktes uitlating van de belanghebbenden (waarbij de aktes kunnen worden toegezonden aan madelon.bos@caribjustitia.org), waarna zal worden bezien of er gelegenheid wordt geboden tot het nemen van antwoordaktes;
houdt verder iedere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.W.J. Meijer, E.M. van der Bunt en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 8 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.