ECLI:NL:OGHACMB:2020:76

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2020 Vonnis no.:

Registratienummers: CUR201601614 en CUR2017I00018 - CUR2018H00148

Uitspraak: 14 april 2020

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Vonnis in:

de naamloze vennootschap
CARMANCO N.V.,

gevestigd te Curaçao,

hierna te noemen: Carmanco

oorspronkelijk verweerster, thans appellante,

gemachtigden: mrs. M.W.J.H. Welten en P.S. Bakker,

tegen

MR. AREND JAN DE WINTER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van STACKTRACE N.V.,

kantoorhoudende te Curaçao,

hierna te noemen: de curator,

oorspronkelijk eiser, thans geïntimeerde,

in persoon.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het vonnis van 16 april 2018 (ECLI:NL:OGEAC:2018:69). De inhoud van dit vonnis geldt als hier ingevoegd.

1.2.

Carmanco is bij akte van hoger beroep op 21 mei 2018 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 3 juli 2018 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij vijf grieven voorgedragen en verzocht om het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van de curator af te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

1.3.

De curator heeft in een memorie van antwoord, met producties, het appel bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, kosten rechtens, uitvoerbaar bij voorraad.

1.4.

Op 11 december 2018, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd.

1.5.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De ontvankelijkheid

Carmanco is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kan daarin worden ontvangen.

3.De grieven

Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.Beoordeling

4.1.

Het gaat hier kort gezegd om het volgende.

a. Ingevolge de
Landsverordening buitengaatse hazardspelen(hierna: de Landsverordening) is het aanbieden van kansspelen via internet op de buitenlandse markt aan een vergunningstelsel onderworpen. De Landsverordening bepaalt onder meer:

Artikel 1

1. De Gouverneur is bevoegd om vergunning te verlenen tot het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten.

2. Vergunning tot het aanleggen en houden van deze hazardspelen wordt slechts gegeven aan in de Nederlandse Antillen gevestigde rechtspersonen.

Artikel 2

1. Aan de in artikel 1, eerste lid, bedoelde vergunning kunnen voorschriften worden verbonden.

2. Deze hebben onder meer betrekking op:

de wijze waarop de activiteiten door de rechtspersoon worden ontplooid;

de wijze waarop het prijzensysteem wordt gehanteerd;

de wijze van uitbetaling van de prijzen;

het van overheidswege uit te oefenen toezicht;

de geldelijke waarborgen door de rechtspersoon te verstrekken.

Artikel 3

1. De in artikel 1, eerste lid bedoelde vergunning is niet voor overdracht vatbaar.

2. Bij landsbesluit wordt het jaarlijks verschuldigde recht voor de in artikel 1, eerste lid, genoemde vergunning vastgesteld.

Artikel 4

Een ingevolge artikel 1, eerste lid, verleende vergunning kan door de Gouverneur worden ingetrokken of tijdelijk ingetrokken, indien een of meer van de voorschriften verbonden aan de vergunning niet in acht worden genomen.

b. Ingevolge artikel 2 van de Landsverordening is bij Landsbesluit van 1 oktober 1996, no. 1668/JAZ aan Cyberluck Curaçao N.V. (hierna: Cyberluck) ‘vergunning verleend voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten onder de in de navolgende artikelen opgenomen voorwaarden’ (productie E bij inleidend verzoekschrift).

c. De volgende in het landsbesluit opgenomen voorwaarden zijn in de onderhavige zaak door de curator ingeroepen (inleidend verzoekschrift, onder 3):

Artikel 12

1 De apparatuur en de programmatuur is zodanig dat alle communicatie tussen de vergunninghouder en een speler wordt opgeslagen en bewaard tenminste gedurende de periode dat het prijzengeld opeisbaar is.

(…)

Artikel 14

1 De vergunninghouder maakt de voorwaarden bekend waaronder deelname aan de door hem geëxploiteerde hazardspelen mogelijk is.

2 De vergunninghouder laat een speler niet toe dan nadat deze heeft verklaard de voorwaarden te kennen en te aanvaarden.

3 In de voorwaarden wordt in elk geval aangegeven:

(…)

d welke verplichtingen de speler heeft alvorens hij kan deelnemen;

(…)

i op welke wijze en zonodig binnen hoeveel tijd na afloop van het spel de uitslag wordt bekend gemaakt alsmede op welke wijze en binnen hoeveel tijd ingeval van winst het prijzengeld kan worden geïnd;

(…)

4 Tot de verplichtingen, bedoeld in het derde lid, onderdeel d, behoren in ieder geval de vermelding van de naam en de leeftijd van de speler alsmede van de voor deelname aan een of meer hazardspelen door de speler aangewezen en door de vergunninghouder geaccepteerde internationaal gerenommeerde of lokaal gevestigde bank. Tot deze verplichtingen behoort voorts in ieder geval de storting van een door de vergunninghouder bepaald minimum bedrag op de rekening van vergunninghouder bij een in de voorgaande volzin bedoelde bank.

5 Toegang tot een hazardspel is slechts mogelijk door middel van tenminste een door de vergunninghouder aan de speler toegekend persoonlijk identificatienummer. Dit identificatienummer wordt slechts toegekend aan degene die verklaard heeft de voorwaarden te aanvaarden.

6 De vergunninghouder houdt een overzicht bij van de uitgegeven identificatienummers.

(…)

Artikel 16

1 De vergunninghouder houdt dagelijks een overzicht bij van de gespeelde hazardspelen, het aantal keren dat elk spel gespeeld is, de daarbij gepleegde inzetten en het behaalde prijzengeld.

2 De in het eerste lid bedoelde gegevens worden op deugdelijke manier bewaard gedurende periode dat bedrijfsgegevens ingevolge de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 (P.B. 1965, no. 58)

bewaard dienen te worden.

Artikel 17

(…)

3 De vergunninghouder draagt zorg steeds over voldoende middelen te beschikken om het prijzengeld uit te kunnen betalen.

i. Op 18 februari 2013 heeft Cyberluck, onder de handelsnaam Curaçao eGaming, aan Stackrace N.V. onder de kop ‘Certificate’ verleend (productie F bij inleidend verzoekschrift): ‘A non exlusive right to operate under Licence No. 1668/JAZ, granted by the Government of Curaçao to Curaçao eGaming, to exploit Games of Chance on the International Market by way of service lines, as of October 18, 2013, for a period of one year. (…). Prolongation and other conditions are stipulated in the agreement (…)’.

j. In een document, getekend 18 oktober 2013door de managing director van Curaçao eGaming (hierna: CEG) staat: (productie F bij inleidend verzoekschrift) :

“Hereby states and certifies:

THAT CEG is holder of Master eGaming License #1668 JAZ issued by the Governor General of the Netherlands Antilles (now country Curacao);

Hereby further states and certifies:

THAT CEG pursuant to mentioned. Master eGaming License is duly authorized to issue, at its discretion, SUBLICENSES that legitimizes sub-licensees to perform internet eGaming operations in Curacao, as determined by and under the conditions set by CEG.

Hereby further states and certifies:

THAT
Stacktrace N.V.,a limited liability company organized and existing at:
Dr. M.J. Hugenholtzweg Z/N, UTS-Gebouw Curacao, registered in the Commercial Register of Curacao:
no. 125938, has been granted a sublicense by CEG pursuant to Master eGaming License #1668 JAZ.

Hereby further states and certifies:

THAT pursuant to the sublicense granted to
Stacktrace N.V., it is authorized to do business in Curacao providing Internet eGaming services operating under the supervision and compliance services of CEG.

Hereby further states and certifies:

THAT on the date of this document, the sublicense granted to
Stacktrace N.V.is valid and operational and has not been revoked or canceled as at this date.

REGISTERED DOMAINS:

www.lockpoker.eu

www.lockcasino.eu”

k. Carmanco is een vennootschap die zich bezighoudt met het verlenen van fiduciaire diensten (trust- en managementservices). Stacktrace exploiteerde een internet casino, specifiek gericht op het spel Poker. Carmanco was vanaf datum oprichting (11 april 2012) tot 27 februari 2015 bestuurder van Stacktrace.

l. Tot 27 februari 2015 was Carmanco ook bestuurder van JDB Services N.V. (hierna: JDB).

m. [Naam] (hierna: [Naam]) geldt als ‘Ultimate Beneficial Owner’ (UBO) achter Carmanco en JDB. Zij en haar team beheerden en exploiteerden het online casino.

n. JDB fungeerde als betaaladres voor de inleggen van klanten/spelersvan het online casino Stacktrace.

o. Ten behoeve van haar bedrijfsuitoefening heeft Stacktrace bij verschillende buitenlandse banken rekeningen geopend. [Naam] was als enige bevoegd om over die bankrekeningen te beschikken.

p. Stacktrace is op 8 mei 2015 failliet verklaard (productie C bij inleidend verzoekschrift).

4.2.

De curator heeft vorderingen jegens Carmanco ingesteld gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid. Het Gerecht heeft bij het bestreden vonnis van
16 april 2018 Carmanco en Cyberluck,hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot op het te verwachten boedeltekort respectievelijk de schade van
NAf. 100.000,00 en voor recht verklaard dat Cyberluck en Carmanco onbehoorlijk hebben bestuurd en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. In de vrijwaringszaak heeft het Gerecht [Naam] veroordeeld om aan Carmanco en Cyberluck te betalen al datgene waartoe Carmanco en Cyberluck in de hoofdzaak zijn veroordeeld. Het overwoog, voor zover in dit hoger beroep ten aanzien van Carmanco van belang:

4.4.

Het gerecht is van oordeel dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van Carmanco op grond van artikel 2:16 BW. Daartoe overweegt het gerecht als volgt.

4.5.

Op grond van artikel 2:16 lid 1 BW is iedere bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap hoofdelijk jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van het boedeltekort, indien er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als hier bedoeld is volgens vaste rechtspraak aan de orde indien geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, aldus gehandeld zou hebben.

4.6.

Bij hetgeen hierna wordt overwogen neemt het gerecht voorts in aanmerking dat elke bestuurder tegenover de vennootschap is gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (artikel 2:14 BW). De bestuurder is aansprakelijk voor de gevolgen van schending van deze verplichting, waarbij blijkens vaste rechtspraak dezelfde norm geldt als zojuist in 4.5 weergegeven.

4.7.

Carmanco gaf leiding aan een onderneming die haar bedrijf maakte van het aanbieden en exploiteren van een casino. Uit de aard van die bedrijfsactiviteit vloeit voort dat rekening gehouden moet worden met geldbedragen die aan spelers moeten worden uitgekeerd. De curator heeft, met verwijzing naar de als productie E overgelegde voorwaarden, onbetwist gesteld dat de toepasselijke voorwaarden mede inhielden dat de vergunninghouder een rekening aanhoudt bij een internationaal gerenommeerde of lokaal gevestigde bank en dat de vergunninghouder er zorg voor draagt dat hij steeds over voldoende middelen beschikt om het prijzengeld daadwerkelijk te kunnen uitkeren. Ook houden deze voorwaarden in dat aan de deelnemers bekend wordt gemaakt binnen hoeveel tijd in geval van winst uitkering plaatsvindt. Aangenomen moet worden dat deze voorwaarden verband houden met de zojuist genoemde aard van het bedrijf van Stacktrace en dat deze (mede) strekken ter bescherming van de deelnemers. Meer in het algemeen mag van een onderneming als Stacktrace verwacht worden haar bedrijfsvoering zodanig te organiseren dat winnende deelnemers daadwerkelijk kunnen worden voldaan.

4.8.

De curator heeft onbetwist gesteld dat Carmanco nog in 2014 bankrekeningen voor Stacktrace heeft geopend waarop spelers hun inleg betaalden, terwijl [Naam] – dat wil zeggen een persoon die geen enkele formele band had met Stacktrace – als enige bevoegd was om over die rekeningen te beschikken en bovendien een ander dan Stacktrace zelf, namelijk JDB, als betaaladres werd aangewezen. Ook heeft de curator concreet en onbetwist gesteld dat de desbetreffende bankrekeningen zijn geopend bij Europese banken die niet als gerenommeerd kunnen worden beschouwd. In het licht van hetgeen hiervoor in 4.7 werd overwogen, is het gerecht van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden op deze wijze gehandeld zou hebben. Carmanco heeft hiermee immers het niet denkbeeldige risico genomen dat de inleg van spelers buiten het vermogen van Stacktrace geraakte, zodat voor Stacktrace onvoldoende middelen zouden resteren om winnende spelers uit te betalen. Dit geldt te meer nu, zoals de curator onbetwist en onderbouwd met stukken heeft gesteld, bij Stacktrace al vanaf 2012 signalen binnenkwamen dat spelers niet of te laat kregen uitbetaald. Gesteld noch gebleken is dat Carmanco iets met deze signalen heeft gedaan. Dat had zij wel moeten doen. Uit haar positie als bestuurder vloeit immers voort dat zij zich primair moet laten leiden door het belang van de door haar bestuurde vennootschap, en tevens de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de vennootschap in het oog moet houden. Door te handelen zoals hiervoor omschreven heeft Carmanco die belangen van zowel de vennootschap als haar crediteuren in ernstige mate veronachtzaamd. Zij heeft daarom haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld.

(…)

4.12.

De aard van het handelen van Carmanco zoals beschreven in 4.8 brengt mee dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (…) Een alternatieve, van buiten komende oorzaak van het faillissement heeft Carmanco overigens niet gesteld.

4.13.

Wel heeft Carmanco (subsidiair) gesteld dat niet zij maar [Naam] aansprakelijk kan worden gehouden, omdat de leiding van Stacktrace feitelijk in haar handen lag. Achter een taakverdeling met [Naam] kan Carmanco zich echter niet verschuilen (vergelijk artikel 2:14 lid 2 en lid 3 BW). Voor zover Carmanco zou hebben bedoeld een beroep te doen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:16 lid 4 en lid 5 BW, dan geldt dat Carmanco geen feiten heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij in haar contact met [Naam] haar best heeft gedaan om te voorkomen dat Stacktrace (nog langer) onbehoorlijk zou worden bestuurd. Aan haar aansprakelijkheid doet de taakverdeling met [Naam] dus niet af. Voor zover Carmanco heeft bedoeld dat de curator [Naam] had moeten aanspreken, of mede had moeten aanspreken, faalt ook dat standpunt. De curator is niet gehouden om alle (feitelijk) bestuurders in rechte te betrekken.

4.14.

Als bestuurder in de zin van artikel 2:16 BW geldt zowel degene die op het moment van de faillietverklaring bestuurder is als degene die bestuurder was op het moment dat het onbehoorlijk bestuur plaatsvond. De curator heeft onbetwist gesteld dat het onbehoorlijk bestuur in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden voordat Carmanco als bestuurder terugtrad. Carmanco kan zich dus niet verschuilen achter het feit dat zij de laatste maanden voor de faillietverklaring niet langer bestuurder was. Voor zover zij bij pleidooi een ander standpunt heeft willen verdedigen, verwerpt het gerecht dat standpunt.

4.3.

Het hoger beroep van Carmanco faalt. Het Hof sluit zich aan bij de bovengeciteerde oordelen van het Gerecht en maakt deze tot de zijne. De grieven hebben geen nieuwe inzichten, onderbouwingen of argumenten opgeleverd. Het Hof voegt het hierna volgende toe.

4.4.

De voorwaarden waaronder bij Landsbesluit van 1 oktober 1996, no. 1668/JAZ aan Cyberluck Curacao N.V. (hierna: Cyberluck) een vergunning (‘License’) is verleend (zie hiervóór rov. 4.2 onder b-c) golden ook voor Stacktrace. Stacktrace verkreeg een licentie (‘Sublicence’), inhoudend ‘A non exclusive right to operate under Licence No. 1668/JAZ’ (zie hiervóór rov. 4.2 onder i). De term ‘under Licence No. 1668/JAZ’ impliceert dat mede de in het desbetreffende Landsbesluit opgenomen voorwaarden voor Stacktrace gingen gelden. Stacktrace kon in redelijkheid niet anders verwachten.

4.5.

Ten overvloede overweegt het Hof nog het volgende. De licentieverlening vermeldt tevens: ‘Prolongation and other conditions are stipulated in the agreement’ (zie hiervóór rov. 4.2 onder i). De ‘agreement’ is door Carmanco niet overgelegd, maar het ligt voor de hand dat daarin ook naar de voorwaarden wordt verwezen (vgl. productie Z bij de memorie van antwoord ten aanzien van Cipaco N.V., waarvan Carmanco ook bestuurder was, en die kennelijk op enig moment door Stacktrace werd vervangen).

4.6.

Ook los van die voorwaarden geldt dat, zoals ook het Gerecht heeft overwogen, van een onderneming als Stackrace mag worden verwacht dat zij haar bedrijfsvoering zodanig organiseert dat winnende spelers daadwerkelijk kunnen worden betaald. Ook in hoger beroep heeft Carmanco niet, althans volstrekt onvoldoende gemotiveerd aangevoerd dat zij om te bewerkstelligen of zelfs maar te controleren dat aan die verplichting werd voldaan. Zij heeft ook niet weersproken dat zij - daarentegen - handelingen heeft verricht die met genoemde verplichting op gespannen voet staan zoals het openen van de bankrekeningen zoals door het Gerecht onder 4.8 omschreven. Evenmin heeft zij alsnog toegelicht dat zij iets heeft gedaan met de signalen dat spelers niet (tijdig) kregen uitbetaald, noch heeft zij aangevoerd dat ingrijpen niet nodig was omdat alle spelers die daar recht op hadden werden betaald of konden worden betaald.

4.7.

Bij die stand van zaken is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur en is voldaan aan alle strenge aan bestuurdersaansprakelijkheid te stellen eisen.. Voor zover Carmanco in grief 4 heeft betoogd dat de curator onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de oorzaak van het faillissement faalt dit betoog omdat, zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld, de aard van het handelen van Carmanco meebrengt dat
aannemelijkis dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en dat een alternatieve oorzaak van het faillissement door Carmanco niet is gesteld. Ook in hoger beroep heeft Carmanco dit nagelaten.

4.8.

Voor zover Carmanco in dit verband enkele vraagtekens plaatst bij de vorderingen en de curator verwijt deze niet deugdelijk te hebben geverifieerd is dat eveneens tevergeefs. Dat de gevorderde bedragen (en de klachten over het uitblijven van betaling) van enkele van de aangemelde schuldeisers op de voorlopige crediteurenlijst betrekking hebben op de periode voordat Stacktrace exploitant/beheerder van de Lock Poker website werd betekent nog niet dat Stacktrace zich hun belang bij terugbetaling niet behoefde aan te trekken. Bovendien hebben in elk geval twee van de aangemelde crediteuren klachten geuit over uitbetaling in 2014 en is het gelet op de aard van het (wan)beleid - zoals de curator ook stelt - niet uitgesloten dat zich nog andere gedupeerden zullen melden. Er is ook vanuit dit oogpunt bezien geen reden om te betwijfelen dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van Carmanco een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

4.9.

In de schadestaatprocedure kan nader aan de orde komen wie de schuldeisers zijn van Stacktrace en hoe hoog het (te verwachten) boedeltekort is. Hetgeen het Gerecht heeft overwogen ten aanzien van de boekhoudplicht van de bestuurder (Gerecht rov. 4.9-4.11) was ten overvloede, zodat de grieven ter zake geen behandeling behoeven. Het Hof heeft verder geen bedenkingen ten aanzien van de beslissing van het Gerecht ten aanzien van de betaling van het voorschot van NAf 100.000,-. Dat nog geen verificatie heeft plaatsgevonden staat aan het voorschot niet in de weg. Dat volgens Carmanco het boedeltekort hoogstwaarschijnlijk significant lager is dan de curator meent betreft een verweer dat zij onvoldoende heeft onderbouwd. Carmanco moet als bestuurder van de drie bij Lock Poker betrokken vennootschappen (Stacktrace, JDB en kennelijk ook Cipaco die de IP-overeenkomst met Cyberluck namens Cipaco heeft ondertekend: zie producties Z en AA bij memorie van antwoord ) geacht worden te beschikken over de gegevens om de aangemelde vorderingen waarop de curator het voorschot baseert gericht te betwisten ingeval deze niet valide zijn. Dat heeft zij niet gedaan. Mocht het voorschot niettemin hoger zijn dan het tekort, dan lost dit zich op in een vordering tot onverschuldigde betaling.

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. Carmanco dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.

5.Beslissing

Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt Carmanco, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de curator gevallen en tot op heden begroot op NAf 12.500,- aan gemachtigdensalaris en NAf 456,92 aan verschotten.

Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, Th.G. Lautenbach en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 14 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

Bestuurdersaansprakelijkheid en vergunningen voor hazardspelen in faillissementzaak

Uitspraak

1.Het verloop van de procedure

2.De ontvankelijkheid

3.De grieven

4.Beoordeling

5.Beslissing