Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2020 Vonnis no.:
Registratienummers: CUR202000211 – CUR2020H00072
Uitspraak: 13 oktober 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S I N K O R T G E D I N G
in de zaak van
de vennootschap naar Nederlands recht
BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
gevestigd in Nieuwegein, Nederland,
hierna: BNI,
in eerste aanleg eiseres, thans appellant,
gemachtigde: mr. J.A.M. Burgers,
tegen
de stichting
STICHTING SONA,
gevestigd in Curaçao,
hierna: SONA,
in eerste aanleg gedaagde, thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. K. Frielink en J.C. Maris.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Bij een op 12 maart 2020 ingekomen akte van appel is BNI in hoger beroep gekomen van het tussen partijen in kort geding gewezen en op 4 maart 2020 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht).
1.2
Bij een op 2 april 2020 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft BNI grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht en haar eis gewijzigd. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en haar gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van SONA in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord heeft SONA de grieven bestreden en bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van BNI in de proceskosten in hoger beroep.
1.4
Op de daarvoor nader bepaalde dag heeft alleen BNI pleitnotities overgelegd.
1.5
Vonnis is gevraagd en bepaald op vandaag.
2.De beoordeling
2.1
In hoger beroep zal worden uitgegaan van het volgende (zie ook het bestreden vonnis onder 2.1 en tot en met 2.12).
2.1.1
In opdracht van het Land Curaçao heeft SONA de bouw van het nieuwe ziekenhuis in Otrobanda begeleid. Daartoe hebben het Land en SONA een beheersovereenkomst gesloten.
2.1.2
BNI heeft als aannemer de bouw van het nieuwe ziekenhuis gerealiseerd. Zij heeft dit gedaan op basis van een op 4 januari 2013 met SONA gesloten aannemingsovereenkomst.
2.1.3
De grond waarop de gebouwen van het nieuwe ziekenhuis zijn gebouwd zijn eigendom van het Land. Het Land heeft deze grond in erfpacht gegeven aan HNO Vastgoed B.V. (hierna: HNO).
2.1.4
Op 27 juni 2019 is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Deze vaststellingsovereenkomst bevat onder andere de volgende bepalingen:
5 De USD 11 Miljoen Bankgarantie
BNI draagt er zorg voor dat binnen 7 dagen na de datum van deze Vaststellingsovereenkomst aan SONA, mede ten behoeve van diens rechtsopvolgers, een abstracte "on-demand" bankgarantie van USD 5.500.000,- met een looptijd van 18 maanden vanaf de datum van afgifte, wordt verstrekt door Zurich (de "USD 5.5 Miljoen Bankgarantie"). De USD 5.5 Miljoen Bankgarantie zal strekken tot verhaal voor nakoming van alle geldelijke verplichtingen van BNI uit hoofde van het Contract, waaronder die welke in deze Vaststellingsovereenkomst nader zijn bepaald. Een concept van de USD 5.5 Miljoen Bankgarantie is als Bijlage 3 aangehecht.
Bij het tijdig voldoen door BNI aan het in artikel 5.1 bepaalde, vervalt de verplichting van BNI tot het stellen van de bankgarantie zoals vermeld in artikel 17 van Pro het Contract (de bankgaranties van USD 11 miljoen en USD 5,5 miljoen) definitief en komt de USD 5.5 Miljoen Bankgarantie daarvoor in de plaats. […]
[…]
8 De Contractovergang
Onder de opschortende voorwaarde van (a) het bereiken van overeenstemming over het langdurig onderhoud zoals opgenomen in artikel 7.1, en (b) het bereiken van overeenstemming tussen BNI en HNO Vastgoed over de wijze waarop HNO Vastgoed de op dat moment uitstaande en toekomstige vorderingen van BNI in verband met het Contract zal voldoen, en overigens onder de voorwaarde dat bij gelegenheid van de contractsovername HNO Vastgoed (in de relatie HNO Vastgoed - SONA) zal verklaren dat SONA kwijting zal worden verleend voor haar verplichtingen, en dat HNO Vastgoed SONA zal vrijwaren voor uit of in verband met het Contract voortvloeiende aanspraken:
( i) stemmen BNI en SONA ermee in dat HNO Vastgoed door een enkele schriftelijke verklaring aan BNI en SONA HNO Vastgoed in de plaats treedt van SONA onder het Contract op basis van contractsoverneming, hetgeen HNO Vastgoed hierbij aanvaardt; en
(ii) zullen de vorderingen en rechten die verband houden met het Contract,
voor zover die niet zijn overgegaan op HNO Vastgoed op basis van artikel 8.1, op eerste verzoek van BNI door SONA worden overgedragen aan HNO Vastgoed door middel van cessie of anderszins, hetgeen HNO Vastgoed hierbij aanvaardt, waaronder maar niet beperkt tot:
- alle tussen BNI en SONA overeengekomen variation orders,
waaronder VAR122;
-
alle aanhangige procedures,
alle aanhangige procedures,
- alle geschillen tussen BNI en SONA met betrekking tot het Contract;
en
- deze Vaststellingsovereenkomst;
8.2.
BNI zal onmiddellijk na contractsovername aan Sona verklaren Sona kwijting te verlenen voor haar verplichtingen voortvloeiende uit of in verband met het contract. Ter verduidelijking zal de dan verleende kwijting de uit het contract voortvloeiende verplichtingen van HNO Vastgoed niet aantasten.
2.1.5
Ballast Nedam heeft de in de vaststellingsovereenkomst bedoelde bankgarantie ten behoeve van SONA doen stellen.
2.1.6
Op 15 november 2019 is het nieuwe ziekenhuis in gebruik genomen. De bouw was toen nog niet afgerond.
2.1.7
Op 19 december 2019 is tussen BNI en HNO overeenstemming bereikt over het onderhoud van de gebouwen en over de wijze waarop HNO de vorderingen van BNI uit hoofde van de aannemingsovereenkomst zal voldoen, een en ander zoals bedoeld in artikel 8.1 van de vaststellingsovereenkomst.
2.1.8
Bij brief van 19 december 2019 heeft HNO verklaard dat zij in de plaats treedt van SONA als contractspartij van BNI bij de aannemingsovereenkomst, dit gelet op artikel 8.1 onder (i) van de vaststellingsovereenkomst.
2.1.9
De in 2.1.8 bedoelde brief van 19 december 2019 luidt verder als volgt, weergegeven voor zover van belang:
“HNO Vastgoed verleent hierbij kwijting aan Stichting SONA voor haar verplichtingen uit of in verband met het Contract.
HNO Vastgoed verklaart hierbij dat zij Stichting SONA zal vrijwaren voor uit of in verband met het Contract voortvloeiende verplichtingen of aanspraken, van welke aard dan ook.
[…]
HNO Vastgoed bevestigt hierbij (al dan niet bij voorbaat) de aanvaarding van voornoemde cessies en begunstigdewijziging ten behoeve van HNO Vastgoed.
Door medeondertekening van deze brief, bevestigt BNI (al dan niet bij voorbaat) dat de voornoemde cessies haar zijn medegedeeld en dat zij instemt met voornoemde begunstigdewijziging ten behoeve van HNO Vastgoed.
SONA wordt hierbij verzocht voornoemde kwesties […] binnen twee (2) werkdagen na datum van deze brief uit te voeren en af te ronden.
Kwijting door BNI van SONA
Door medeondertekening van deze brief en onder de voorwaarde dat de contractsovername daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, verleent BNI Stichting SONA kwijting voor haar verplichtingen voortvloeiende uit of in verband met het Contract.”
2.1.10
Op 23 december 2019 heeft BNI ten behoeve van HNO een bankgarantie doen stellen voor een bedrag van USD 5,5 miljoen.
2.1.11
Bij brief van 10 januari 2020 aan de Minister van GMN heeft SONA onder meer te kennen gegeven moeite te hebben met het uit handen geven van de controle over het project inzake het nieuwe ziekenhuis zonder met het Land tot afwikkeling te komen in verband met de beheersovereenkomst. SONA verzoekt de minister in deze brief te bevestigen dat met de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen contractovername door HNO ook de met de aannemingsovereenkomst “samenhangende lusten en lasten in relatie tot het Land zijn begrepen.” Deze brief is tot op heden onbeantwoord gebleven.
2.1.12
SONA heeft de in 2.1.5 bedoelde bankgarantie niet teruggegeven.
2.2
In dit kort geding heeft BNI in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd dat het Gerecht, bij vonnis in kort geding uitvoerbaar bij voorraad:
A. SONA zal gebieden de Oude Bankgarantie te retourneren aan BNI op het adres House of Change Winkelcentrum Colon - Unit nummer G001 - G01, Roodeweg, Otrobanda, Willemstad, Curaçao binnen drie dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 10.000 per dag althans een zodanig bedrag door het Gerecht te bepalen per dag of dagdeel dat SONA hiermede in gebreke blijft;
B. SONA zal gebieden in een verklaring afstand te doen van aanspraken onder de Oude Bankgarantie door de Dechargeverklaring te doen ondertekenen door een daartoe bevoegd persoon en te retourneren aan BNI op het adres House of Change Winkelcentrum Colon - Unit nummer G001 - G01, Roodeweg, Otrobanda, Willemstad, Curaçao, binnen drie dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 10.000 per dag althans een zodanig bedrag door het Gerecht te bepalen per dag of dagdeel dat SONA hiermede in gebreke blijft;
C. SONA zal verbieden de Oude Bankgarantie in te roepen bij Zurich voor ieder bedrag en op enigerlei wijze, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 5,5 miljoen per inbreuk althans een zodanig bedrag door het Gerecht te bepalen per inbreuk dat SONA hiermede in gebreke blijft;
althans ten aanzien van de geboden en het verbod in vorderingen A. tot en met C. hierboven, een door het Gerecht in goede justitie te bepalen veroordeling zal uitspreken;
D. SONA zal gebieden uitvoering te geven aan de overdracht aan HNO Vastgoed en Beheer van de bij het Hof aanhangige procedures met nummers CUR2018H00166 en CUR2018H00167, door het Hof te bevestigen dat HNO Vastgoed en Beheer de nieuwe wederpartij is van BNI in die appelprocedures, binnen drie dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 10.000 per dag althans een zodanig bedrag door Gerecht te bepalen per dag of dagdeel dat SONA hiermede in gebreke blijft;
E. SONA zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen nakosten en een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van BNI.
2.3
Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vorderingen afgewezen en BNI veroordeeld in de proceskosten.
2.4
In hoger beroep zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis van BNI die, anders dan SONA aanvoert, niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Die eis houdt in dat het Hof, onder vernietiging van het bestreden vonnis:
I. SONA zal gebieden de Oude Bankgarantie te retourneren aan BNI op het adres House of Change Winkelcentrum Colon - Unit nummer G001 - G01, Roodeweg, Otrobanda, Willemstad, Curaçao binnen drie dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 10.000 per dag althans een zodanig bedrag door uw Gerecht te bepalen per dag of dagdeel dat SONA hiermede in gebreke blijft;
II. SONA zal gebieden in een verklaring afstand te doen van aanspraken onder de Oude Bankgarantie door de Dechargeverklaring te doen ondertekenen door een daartoe bevoegd persoon en te retourneren aan BNI op het adres House of Change Winkelcentrum Colon - Unit nummer G001 - G01, Roodeweg, Otrobanda, Willemstad, Curaçao, binnen drie dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 10.000 per dag of gedeelte van een dag althans een zodanig bedrag door uw Gerecht te bepalen per dag of dagdeel dat SONA hiermede in gebreke blijft;
III. SONA zal verbieden de Oude Bankgarantie in te roepen bij Zurich voor ieder bedrag en op enigerlei wijze, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 5,5 miljoen per inbreuk althans een zodanig bedrag door uw Gerecht te bepalen per inbreuk dat SONA hiermede in gebreke blijft;
IV. SONA zal veroordelen tot betaling aan BNI van een bedrag van USD 28.150,67, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 maart 2020;
V. SONA zal veroordelen tot betaling aan BNI van een bedrag van USD 6.416,67 per maand of gedeelte daarvan dat SONA de bankgarantie niet heeft teruggegeven en Decharge verklaring niet heeft ondertekend en geretourneerd, dan wel een door het Hof te bepalen schadevergoeding;
VI. SONA zal gebieden zekerheid te stellen ten bedrage van USD 77.421;
VII. SONA zal gebieden al haar vorderingen en rechten die verband houden met het DBM-contract en voor zover niet reeds overgegaan met de contractovername aan HNO vastgoed over te dragen door middel van cessie of anderszins, binnen een week na dit vonnis en op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 10.000 per dag of gedeelte van een dag althans een zodanig bedrag door het Hof te bepalen per dag of dagdeel dat SONA hiermede in gebreke blijft,
een en ander steeds met de door het Hof juist geachte beslissingen alsmede met veroordeling van SONA in de kosten en nakosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van de uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde kosten, na 14 dagen te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.5
De grieven, die ertoe strekken ertoe dat het Hof het bestreden vonnis vernietigt om deze gewijzigde eis alsnog toe te wijzen, zullen gezamenlijk worden behandeld. Tegen de afwijzing van vordering sub D is geen grief gericht en deze vordering keert ook niet terug in de gewijzigde eis.
2.6
Uitgangspunt bij de beoordeling is dat ook in hoger beroep niet ter discussie staat dat de in artikel 8.1 genoemde opschortende voorwaarden zijn vervuld. Voorts onderschrijft het Hof het oordeel van het Gerecht dat SONA niet vrijstaat een aanvullende opschortende voorwaarde te introduceren in die zin dat het Land eerst zou moeten verklaren dat de overname van het contract door HNO ook de lusten en de lasten uit hoofde van de beheersovereenkomst omvat en/of dat Het Land SONA kwijting verleent voor haar verplichtingen onder die overeenkomst.
2.7
Bij vervulling van de opschortende voorwaarden geldt volgens de vaststellingsovereenkomst dat BNI en SONA ermee instemmen dat HNO door een enkele schriftelijke verklaring harerzijds in de plaats treedt van SONA onder het contract door contractoverneming hetgeen HNO bij voorbaat aanvaardt. Volgens SONA hebben partijen hiermee geen eenzijdig derdenbeding in het leven willen roepen en was de bedoeling van artikel 8.1 vooral om te voorkomen dat BNI ook ter gelegenheid van de overname van het contract, zoals zij steeds had gedaan, nadere voorwaarden zou stellen. Wat van die stelling ook zij, daaruit volgt nog niet dat het SONA wel vrij zou staan nadere voorwaarden in het leven te roepen. Omstandigheden waaruit blijkt dat beide partijen deze bedoeling hebben gehad, althans dat bij SONA de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat BNI begreep dat SONA dit bedoelde en dat BNI daarmee instemde zijn niet of onvoldoende gesteld of gebleken. Daarbij is nog van belang dat het gaat om een tussen professionele partijen en met professionele (juridische) bijstand tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst.
2.8
Vaststaat dat HNO de vereiste verklaring heeft gegeven en daarbij de vereiste kwijting en vrijwaring heeft verleend. Aannemelijk is dan dat ook een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de contractoverneming inmiddels rechtsgeldig tot stand is gekomen (waarbij de vaststellingsovereenkomst en de brief van HNO van 19 december 2017 gezamenlijk als akte in de zin van artikel 6:159 BW Pro kunnen gelden), dan wel dat SONA is gehouden om aan het vervolmaken van de contractoverneming mee te werken.
2.9
Datzelfde geldt ten aanzien van de cessie van de overige rechten en vorderingen in verband met de aannemingsovereenkomst. Daartoe moe(s)t SONA overgaan op eerste verzoek van BNI en BNI heeft dat verzoek gedaan bij brief van 19 december 2019. Uit die brief volgt ook dat HNO de cessie aanvaardt. Ook hier geldt naar voorlopig oordeel dat SONA zich niet met een beroep op de met het Land te maken afspraken aan die verplichting kan onttrekken en dat voor zover SONA haar medewerking aan de cessie onthoudt, zij dit doet zonder goede grond.
2.1
Tot soortgelijke voorlopige overdelen kwam ook het Gerecht. Niettemin zag het in de toenmalige situatie en belangen van partijen aanleiding om SONA nog wat tijd te gunnen:
4.7
Het gerecht begrijpt de bezwaren van Sona aldus dat, mocht haar contractuele verhouding met Ballast Nedam in haar geheel overgaan naar HNO, zij het nakijken heeft in het geval het Land haar (Sona) aansprakelijk houdt voor een vordering die zij op basis van de aannemingsovereenkomst op Ballast Nedam zou hebben kunnen verhalen als zij partij bij die overeenkomst zou zijn gebleven. Dit gaat niet alleen over de relatie van Sona met het Land (waar Ballast Nedam in beginsel buiten staat), maar roept ook vragen op van uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Moeten ook dergelijke (nu nog onbekende of niet bestaande) vorderingen op Ballast Nedam geacht worden over te zijn gegaan naar HNO, dan ligt in beginsel in de rede dat ook de vrijwaring van Sona door HNO op dergelijke vorderingen betrekking heeft. Partijen hebben zich over deze kwesties van uitleg niet uitgelaten en uit de processtukken kan het gerecht niet afleiden dat partijen hierover al met elkaar in overleg zijn geweest.
4.8
In dit verband klemt dat Ballast Nedam en HNO kennelijk buiten Sona om met elkaar in overleg zijn getreden om tot de contractsovername en cessie te komen. Deze handelwijze past niet goed bij de in artikel 8.1 van de vaststellingsovereenkomst voorziene contractsovername (waarvoor een tussen verkrijger en vervreemder (Sona) opgemaakte akte is vereist; artikel 6:159 BW Pro) en cessie (waarvoor een akte van de vervreemder is vereist; artikel 3:94 BW Pro). Het is het gerecht niet gebleken van omstandigheden die tot deze handelwijze noopten.
4.9
Tegenover het onvoldragen debat over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst staat dat niet is gebleken van zwaarwegende belangen aan de zijde van Ballast Nedam om vooruitlopend op een beoordeling in een bodemprocedure de bankgarantie terug te krijgen. In theorie bestaat de mogelijkheid dat Sona zonder grond trekt onder de bankgarantie, maar enige aanwijzing dat Sona hiertoe zal overgaan ontbreekt. Verder is weliswaar aannemelijk dat Ballast Nedam extra kosten heeft om twee bankgaranties operationeel te houden, maar de omvang van die kosten is niet door Ballast Nedam gespecificeerd, zodat niet kan worden aangenomen dat met het voorkomen van die extra kosten een zwaarwegend belang is gemoeid. Bij deze stand van zaken komt groter gewicht toe aan het belang van Sona om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de uitleg van de vaststellingsovereenkomst dan wel met het Land tot nadere afspraken te komen. Niet valt in te zien waarom Sona hiervoor niet enige tijd gegund zou kunnen worden.
2.11
Partijen hebben na dit vonnis en in hoger beroep de gelegenheid gehad om het partijdebat voort te zetten en verder uit te diepen. Geconstateerd moet worden dat eigenlijk alleen BNI daarvan gebruik heeft gemaakt. Zij heeft gemotiveerd naar voren gebracht dat het Land (althans zijn toezichthouder: de Ministeriele Regievoerder en Toezichthouder) bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst betrokken is geweest en dat van zijn kant tegen de inhoud daarvan geen bezwaren bestonden. Voorts heeft BNI gesteld dat SONA zelf steeds buiten het realiseren van de opschortende voorwaarden wilde blijven en dat SONA tegen (hypothetische) claims op SONA uit hoofde van de beheersovereenkomst, die zij voorheen op grond van de aannemingsovereenkomst op BNI zou kunnen verhalen, zekerheid heeft bedongen in de vorm van een vrijwaring die zeer breed is ingestoken, niet voor meerdere uitleg vatbaar is en dus ook bescherming biedt tegen voornoemde vorderingen.
2.12
SONA is op deze stellingen niet of onvoldoende ingegaan. In het bijzonder is van belang dat zij niet heeft betwist dat de vrijwaring zeer ruim is opgezet juist ook om iedere nawerking af te dekken. Voor zover SONA concrete voorbeelden heeft gegeven van mogelijke claims van het Land die SONA onder de aannemingsovereenkomst bij BNI had kunnen neerleggen, heeft zij niet gemotiveerd gesteld met welke argumenten (door HNO en/of andere betrokkenen) zou kunnen worden betoogd dat de vrijwaring voor die claims geen dekking biedt.
2.13
Daarbij komt dat SONA onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe zij de extra tijd die het Gerecht haar heeft gegund heeft benut. De (enige) overgelegde brief aan het Land is van 10 januari 2020. Voor het overige verwijst SONA slechts naar “signalen vanuit het Land” dat zij de contractovername nog niet als voltooid beschouwt, en - in algemene zin - naar de Corona-crisis die het lastig maakt om de aandacht van het Land te krijgen voor andere zaken dan bestrijding van het virus en de economische gevolgen ervan. Kennelijk hebben zich ook na 18 juni 2020 geen relevante ontwikkelingen voorgedaan, althans heeft SONA de gelegenheid om daarvan bij schriftelijk pleidooi verslag te doen - en te beargumenteren dat het zinvol en gerechtvaardigd is om nog wat langer te wachten - voorbij laten gaan.
2.14
Gelet op dit alles is niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat BNI op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is om SONA, bijna tien maanden na de brief van 19 december 2019, nog extra tijd te gunnen om met het Land tot een afwikkeling te komen of dat haar beroep op nakoming van de vaststellingsovereenkomst naar die maatstaven onaanvaardbaar is.
2.15
Omdat de bankgarantie samenhangt met de aannemings- en de vaststellingsovereenkomst en strekt tot zekerheid voor de nakoming van de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen en de aanspraken van SONA uit hoofde van de beide overeenkomsten op HNO zijn overgegaan en SONA verplicht is de overgang van de resterende rechten te realiseren, valt niet in te zien welk in rechte te respecteren, althans voldoende belang zij nog heeft bij het behoud van de bankgarantie. Voor de eventualiteit dat het Land nog met een claim komt, die SONA op BNI had kunnen verhalen maar waarvoor het contractueel voorziene systeem - de vrijwaring – onverhoopt niet de beoogde bescherming geeft, hoeft de garantie niet te blijven bestaan. Gesteld noch gebleken is dat BNI in dat geval geen verhaal zal bieden.
2.16
Mede gelet op het uitblijven van pogingen van SONA om de door haar gewenste duidelijkheid van het Land te verkrijgen en het oplopen van de kosten die met de tweede bankgarantie zijn gemoeid leidt een belangenafweging ertoe dat de vorderingen onder I en II zullen worden toegewezen, versterkt met een dwangsom zoals hieronder bepaald. Aan een afzonderlijk verbod zoals onder III gevorderd heeft BNI dan geen behoefte meer.
2.17
Dat - en zo ja: in hoeverre - een bodemrechter zal oordelen dat SONA de door BNI gemaakte kosten voor de bankgarantie als schade uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad moet vergoeden, is niet zodanig aannemelijk dat kan worden gezegd dat BNI bij toewijzing van de gevorderde geldbedragen, of zekerheidsstelling daarvoor, het vereiste spoedeisend belang heeft. Die vorderingen (IV, V en VI) zullen dan ook worden afgewezen.
2.18
Wel toewijsbaar is de vordering sub VII. Er is niet gebleken van een belang van SONA bij behoud van de status quo dat opweegt tegen het belang van BNI dat de vaststellingsovereenkomst thans verder wordt uitgevoerd, opdat zij alle vorderingen van SONA kan doorverwijzen naar HNO en de door haar afgegeven vrijwaring. Ook aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden.
2.19
De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vordering zal alsnog worden toegewezen zoals in het dictum vermeld. SONA zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties, inclusief de nakosten en met terugbetaling van wat zij uit hoofde van het bestreden vonnis van SONA aan proceskosten heeft ontvangen.
3. B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw recht doende in kort geding:
3.1
beveelt SONA om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis de bankgarantie te retourneren aan BNI op het adres House of Change Winkelcentrum Colon - Unit nummer G001 - G01, Roodeweg, Otrobanda, Willemstad, Curaçao, en de bij de bankgarantie behorende dechargeverklaring af te geven, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 5.000,- per dag(deel) dat SONA hiermede in gebreke blijft tot een maximum van USD 500.000,-;
3.2
beveelt SONA al haar vorderingen en rechten die verband houden met het DBM-contract en voor zover niet reeds overgegaan met de contractovername aan HNO vastgoed over te dragen door middel van cessie of anderszins, binnen een week na dit vonnis en op straffe van verbeurte van een dwangsom van USD 1.000,- per dag althans een zodanig bedrag door het Hof te bepalen per dag of dagdeel dat SONA hiermede in gebreke blijft, tot een maximum van USD 250.000,-,
3.3
veroordeelt SONA in de kosten van het geding, aan de zijde van BNI gevallen en tot op heden begroot wat betreft de eerste aanleg begroot op NAf 7.966,46 aan verschotten en NAf 1.500,- voor salaris van de gemachtigde en voor het hoger beroep, op NAf 15.736,39 aan verschotten en NAf 6.000,- aan salaris voor de gemachtigde, een en nader te vermeerderen met de nakosten ad NAf 250,-, wanneer geen betekening plaatsvindt onderscheidenlijk NAF 400,- wanneer dat wel gebeurt;
3.4
veroordeelt SONA tot terugbetaling aan BNI van de door SONA uit hoofde van het bestreden vonnis betaalde proceskosten;
3.5
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
3.6
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, F.W.J. Meijer en
O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 13 oktober 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.