Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2018 Vonnis no.:
Registratienummer: ghis 83658 – HAR 62/17 CUR2018H00126
Uitspraak: 3 juli 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de op de voet van artikel 257 Rv bij het Hof aangebrachte zaak van:
1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
CURAҪAO OILPRODUCTS DISTRIBUTORS ASSOCIATION,
hierna: Copda,
2. de naamloze vennootschap
ISA SERVICE STATION N.V.,
3. de naamloze vennootschap
POMPSTATION STA MARIA N.V.,
4. de naamloze vennootschap
POMPSTATION BARBER N.V.,
5. de naamloze vennootschap
CAS CORA GASSTATION N.V.,
6. de naamloze vennootschap
NEW CENTURY POMPSTATION N.V.,
7. de naamloze vennootschap
N.V. POMPSTATION BIESHEUVEL N.V.,
8. de naamloze vennootschap
RAVEN PERRY ENTERPRISES N.V.,
9. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
ASOSIASHON DI DOÑONAN DI POMP DI GASOLIN,
hierna: Asogas,
10. de naamloze vennootschap
ERVEN H.J. SCHEIDELAAR N.V.,
11. de naamloze vennootschap
JEANETTE SERVICE CENTER N.V.,
12. de naamloze vennootschap
POMPSTATION EMMASTAD N.V.,
13. de besloten vennootschap
BUENA VISTA SERVICE CENTER B.V.,
14. de besloten vennootschap
DEMPEL SERVICE CENTER B.V.,
15. de besloten vennootschap
PABLO SERVICE CENTER B.V.,
16. de besloten vennootschap
TERA KORA SERVICE CENTER B.V.,
alle gevestigd te Curacao,
eisers,
gemachtigden: mrs. Th. Aardenburg en S. Hato,
tegen
de naamloze vennootschap
CURAҪAO OIL (CUROIL) N.V.,
hierna: Curoil,
gevestigd te Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: mr. B.M. Nagelmakers.
Eisers gezamenlijk zullen hierna de pompstationhouders worden genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Bij prorogatieverzoekschrift van 9 september 2017, met producties, hebben de pompstationhouders het Hof verzocht om bij vonnis in eerste en laatste instantie voor recht te verklaren dat Curoil jegens de Copda-leden en de Asogas-leden aansprakelijk is voor de vóór 1 december 2015 opgetreden en niet gecompenseerde volumeverschillen volgens de API-standaard en dat op Curoil uit dien hoofde ten opzichte van de Copda-leden en de Asogas-leden een ongedaanmakingsverbintenis, dan wel een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust, welke nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Curoil in de kosten van deze procedure.
1.2
Bij verweerschrift van 17 oktober 2017, met producties, heeft Curoil de vordering bestreden met als conclusie dat het Hof de vordering zal afwijzen.
1.3
Op de zitting van 27 maart 2018 hebben partijen de zaak doen bepleiten aan de hand van daartoe overgelegde pleitnotities. Ten behoeve van het pleidooi hadden de pompstationhouders op voorhand nadere producties aan het Hof en de wederpartij gezonden. Deze zijn aan het procesdossier toegevoegd.
1.4
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2.De beoordeling
2.1
Copda en Asogas zijn verenigingen die zich volgens hun statuten onder meer tot doel stellen het behartigen van de sociaaleconomische belangen van haar leden (Copda) onderscheidenlijk de benzinepomphouders (Asogas). De overige eisers zijn alle als lid bij hetzij Copda hetzij Asogas aangesloten.
2.2
Curoil is een op 23 oktober 1985 opgerichte vennootschap, waarvan alle aandelen worden gehouden door het Land Curaçao. Curoil houdt zich onder meer bezig met de wederverkoop van brandstoffen. Zij heeft het alleenrecht om op Curaçao de door de Isla raffinaderij geproduceerde brandstoffen op de lokale markt te kopen en te verkopen en is daarmee de dominante aanbieder, volgens de pompstationhouders de monopolist, op de hier relevante markt.
2.3
Net als alle andere pompstationhouders op het eiland betrekken eisers hun brandstoffen van Curoil, dit op basis van daartoe met Curoil gesloten leveringsovereenkomsten. De voorwaarden van die overeenkomsten waren tot 1 november 2015 niet dezelfde.
2.4
De brandstofprijzen, zowel die voor de groothandel als die voor de kleinhandel, in Curaçao zijn gereguleerd. Op grondslag van artikel 2 van de Prijzenverordening 1961 (P.B. 1961, no.117) bepaalt artikel 3 van de Prijzenbeschikking aardolieproducten 1982 (P.B. 1982, no. 203) dat het een ieder is verboden de nader genoemde aardolieproducten te verkopen tegen een hogere groothandels- en kleinhandelsprijs dan in die bepaling aangegeven. De tarieven van maximaal toegestane groothandels- en kleinhandelsprijzen worden regelmatig bij Ministeriële Regeling herzien en aangepast.
2.5
Tussen Curoil en de pompstationhouders bestaan al lange tijd, sinds in elk geval de jaren negentig van de vorige eeuw, geschillen over de compensatie van zogenaamde volumeverschillen. Die verschillen kunnen door diverse oorzaken ontstaan. Naast onder meer de verliezen die tussen het moment van levering en dat van verkoop kunnen optreden door verdamping en lekkage zijn er de verschillen die verband houden met het gegeven dat het volume van benzine zoals iedere vloeistof en ieder gas temperatuur-afhankelijk is: het zet uit bij verhitting en het krimpt bij afkoeling.
2.6
In verband met die temperatuurverschillen zijn de pompstationhouders op enig moment bij Curoil gaan aandringen op levering met toepassing van de zogenaamde API-standaard. Dat is een van het America Petroleum Institute (API) afkomstige en inmiddels internationaal gehanteerde methode waarbij het geleverde volume wordt geconverteerd naar het volume dat de brandstof zou hebben bij de referentietemperatuur van 15˚C. Om op deze wijze te kunnen leveren en factureren dienen de tankauto’s van Curoil evenals de pompstations te worden uitgerust met speciale meetapparatuur. Curoil is hiertoe in het verleden niet overgegaan.
2.7
In het verleden heeft Curoil wel, al dan niet conform de met de desbetreffende pompstationhouder overeengekomen leveringsvoorwaarden, compensatie gegeven voor volumeverschillen in de vorm van de vergoeding van voorraadverschillen. Daarbij werd het (volume)verschil tussen de boekvoorraad (beginvoorraad plus inkopen minus verkopen) en de werkelijke voorraad onder toepassing van een tolerantiemarge van 0,2% aan de pomphouder vergoed. Een verwijt van de pompstationhouders is dat Curoil hiermee in 1998/1999 ten aanzien van de meeste, maar niet alle, afnemers zonder goede reden is opgehouden.
2.8
Na uitvoerige onderhandelingen zijn Curoil en de pompstationhouders het eens geworden over een standaardovereenkomst voor de levering aan alle pompstationhouders per 1 november 2015. In die overeenkomst heeft Curoil zich verplicht tot levering en facturering overeenkomstig de API-standaard. In artikel 6 is bepaald dat tijdens de looptijd van die overeenkomst:
“Curoil will deliver the products at ambient temperature and will invoice that delivery at 15 degrees (15˚C) based on the American Petroleum Institute Standards and applied in accordance with the Volume Temperature Protocol as described in Appendix C.”
Die appendix bevat voorts een regeling voor de leveringsprocedure tijdens de overgangsperiode totdat alle noodzakelijke apparatuur is geïnstalleerd. Ook is bepaald dat alle eerdere “volume difference calculation methods” van rechtswege worden vervangen door de nieuwe regeling.
2.9
Partijen hebben in het kader van hun onderhandelingen over de nieuwe overeenkomst, en ook daarna, uitvoerig gesproken over compensatie van niet vergoede volumeverschillen in de periode vóór 1 november 2015. Zij hebben daarover echter geen overeenstemming kunnen bereiken. Dit heeft ertoe geleid dat zij hun geschil thans bij wijze van prorogatie door het Hof in eerste en enige instantie willen laten beslechten.
2.1
De vordering die daartoe door Copda en Asogas is ingesteld strekt tot het geven van een verklaring voor recht ten behoeve van hun leden en niet (mede) tot een veroordeling tot betalen van schadevergoeding op te maken bij staat. In die vordering kunnen zij, gelet op artikel 3:305a BW en de overgelegde statuten, worden ontvangen. Bij bespreking van haar overige processuele bezwaren heeft Curoil, gelet op de uitkomst van dit geding, geen belang.
2.11
Het standpunt van de pompstationhouders zoals zij dat in deze procedure aan het Hof hebben voorgelegd houdt in dat zij Curoil ook voor het verleden gebonden achten aan de API-standaard. Zij hanteren daartoe verschillende argumenten die hieronder, na enkele inleidende opmerkingen, zullen worden besproken.
2.12
In de argumentatie van de pompstationhouders ligt de nadruk in overwegende mate, zo niet uitsluitend, op de zogenaamde afleververschillen, de verschillen die bij de aflevering door Curoil kunnen optreden als gevolg van het temperatuurafhankelijke karakter van de dichtheid en het volume van de brandstof. Dat hier sprake is van (structureel) nadeel voor de pompstation-exploitant komt, naar het Hof begrijpt, volgens de pompstationhouders niet zozeer door het gegeven dat de omgevingstemperatuur fluctueert, als wel doordat de brandstof door Curoil bij of zelfs boven de omgevingstemperatuur in tankauto’s wordt vervoerd en vanuit die tankauto’s wordt geleverd, om vervolgens te worden opgeslagen in een ondergrondse tank, waarin de temperatuur lager ligt zodat de brandstof in volume afneemt ten opzichte van de door de meter op de tankauto geregistreerde hoeveelheid. Hoeveel lager de temperatuur in de tanks is, hebben de pompstationhouders echter niet gesteld. Evenmin hebben zij inzichtelijk gemaakt om welke hoeveelheden of percentages het bij deze verliezen gaat. Reeds hierom is niet steeds goed te beoordelen welk gewicht de argumenten van de pompstationhouders hebben en of toepassing van de API-standaard de aangewezen remedie is, zoals de pompstationhouders kennelijk menen.
2.13
Voorts dringt zich de vraag op hoe reëel het is om, zoals de pompstationhouders doen, het blikveld te beperken tot het verlies zoals dat op voornoemde wijze bij de aflevering zou ontstaan. Curoil heeft erop gewezen, naar het Hof voorkomt: terecht, dat het gegeven dat de brandstof op basis van volume bij omgevingstemperatuur wordt geleverd voor de pompstationhouders over een langere periode bezien slechts nadelig kan zijn voor zover er sprake is van een structureel verschil tussen de temperatuur waarbij Curoil de brandstof aflevert en die waarbij de brandstof weer uit de pomp komt en aan de eindgebruikers wordt verkocht. Dat dit zo is, en welke omvang het verlies dan heeft, hebben de pompstationhouders in dit geding niet inzichtelijk gemaakt. Wel hebben zij naar voren gebracht dat de compensatie op basis van voorraadvergelijking - waarvan voornoemd verlies deel uitmaakt - 25% bedraagt van de compensatie die op basis van de API-standaard zou moeten worden gegeven. Nu de pompstationhouders laatstgenoemde “compensatie” op 2% stellen zou daaruit kunnen worden afgeleid dat de voorraadverschillen (en daarmee de bovengrens van het mogelijke verlies door levering bij omgevingstemperatuur) circa 0,5% bedragen. Elders in het dossier worden zijdens Curoil percentages van 0,2 a 0,4% genoemd.
2.14
De vraag is dan ook in hoeverre de API-standaard de aangewezen methode is om dit nadeel, zo het er is en zo het al voor compensatie in aanmerking komt, tegen te gaan. De API-standaard lijkt immers vooral te zijn bedoeld om het effect van (grote) temperatuurschommelingen bij de levering te ecarteren door uit te gaan van een vaste referentietemperatuur. Partijen zijn het erover eens dat nu deze referentietemperatuur met 15˚ C ruim lager is dan de gemiddelde omgevingstemperatuur in Curaçao, toepassing van de API-standaard in zoverre een voordeel kan opleveren voor de ontvangende partij. Dat voordeel zou Curoil dan verkrijgen doordat zij haar producten bij Isla afneemt met toepassing van de API-standaard en zij heeft dat voordeel in het verleden ook steeds behouden waar de levering aan de pomstationhouders steeds op basis van de omgevingstemperatuur heeft plaatsgevonden. Op die manier heeft Curoil, in de visie van de pompstationhouders, meer liters kunnen verkopen dan zij heeft ingekocht.
2.15
Dat Curoil dit voordeel geniet, betekent echter nog niet dat de pompstationhouders nadeel leiden. Gelet op het verschil tussen de omgevingstemperatuur hier ten lande en de referentietemperatuur van 15˚C is de vordering van de pompstationhouders reeds in dit algemene opzicht problematisch dat de gevorderde compensatie op basis van de API-standaard verder lijkt te gaan dan de vergoeding van het nadeel dat de pompstationhouders lijden als gevolg van temperatuurverschillen, zeker zolang zij zelf aan de eindgebruikers leveren zonder toepassing van de API-standaard.
2.16
Een rechtsgrond voor de verlangde compensatie zou in de eerste plaats aanwezig zijn indien met de pompstationhouders kan worden gezegd dat de verplichting om op basis van de API-standaard te leveren en factureren ook reeds vóór 1 november 2017 deel uitmaakte van de met de pompstationhouders gesloten leveringsovereenkomsten. Dat dit het geval is geweest, hebben de pompstationhouders langs verschillende wegen proberen te beargumenteren.
2.17
Volgens de pompstationhouders vloeit de verplichting om op basis van de API-standaard te leveren reeds voort uit de wet, maar het Besluit BC 2009 no. 83 van 17 juni 2009 waarop zij zich in dit verband beroepen hebben zij niet overgelegd, ook niet nadat Curoil hierom had gevraagd, en het is het Hof evenmin gelukt een besluit met een dergelijke inhoud te vinden.
2.18
De omstandigheid dat Curoil bij haar productspecificatie van Mogas 95 en LSD vermeldt welke dichtheid de brandstof heeft bij 15˚C impliceert nog niet dat Curoil zich ertoe verplicht om op basis van de API standaard te leveren en af te rekenen. Dat hebben de pompstationhouders redelijkerwijs niet zo mogen begrijpen en uit de overgelegde stukken blijkt dat zij dat lange tijd ook niet hebben gedaan.
Ook de gestelde omstandigheid dat de API-standaard de internationaal heersende norm is die Curoil bij levering aan andere partijen wel toepast, en die ook bij haar eigen inkoop bij Isla wordt gehanteerd, is onvoldoende grond om aan te nemen dat de verplichting tot levering volgens deze standaard stilzwijgend of op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid tot inhoud van de leveringsovereenkomsten is geworden.
De stelling dat Curoil in strijd met de op haar rustende mededelingsplicht heeft nagelaten de pompstationhouders op het bestaan van de API-standaard te wijzen, wordt gepasseerd omdat de pompstationhouders niet toelichten waarom een dergelijk “verzuim” - al aangenomen dat daarvan kan worden gesproken - zou leiden tot de verplichting om deze standaard alsnog toe te passen.
2.19
De conclusie moet zijn dat geen sprake is van een leveringsverplichting zoals door de pompstationhouders gesteld. In dat opzicht kan de stelling van de pompstationhouders dat zij minder geleverd krijgen dan waarvoor zij betalen, en dat Curoil te veel ontvangt voor wat zij levert, dan ook niet slagen. Maar ook wanneer deze stelling wordt bezien vanuit de (opbouw van) de door de pompstationhouders aan Curoil betaalde prijs biedt deze stelling geen grondslag voor hun eis tot compensatie op basis van de API-standaard. Die argumentatielijn loopt namelijk vast op het volgende.
2.2
De door de pompstationhouders betaalde prijs, de groothandelsprijs, wordt net als de prijs die de pompstationhouders aan de eindgebruikers in rekening mogen brengen door de overheid bepaald. Het startpunt van die berekening is de aankoopprijs van de brandstof, de prijs die Curoil bij Isla betaalt. De groothandelsprijs wordt vervolgens bereikt door de aankooprijs te verhogen met enkele componenten, waaronder omzetbelasting, importbelasting (voor LSD), kruissubsidies en de marge voor Curoil. Er zijn geen aanwijzingen gesteld of gebleken dat de overheid bij het vaststellen van deze prijs onkundig is geweest van de omstandigheid dat Curoil bij omgevingstemperatuur levert en - in weerwil van een reeds decennia bestaande realiteit - ervan is uitgegaan dat zij de API-methode toepast. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat bij het bepalen van de aan Curoil toegestane marge is uitgegaan van de door Isla geleverde en gefactureerde liters en niet (mede) van de liters die Curoil volgens haar eigen administratie aan de pompstationhouders heeft verkocht. Reeds hierom faalt het beroep op wanprestatie, evenals dat op onverschuldigde betaling en onrechtmatige daad.
2.21
Mede naar aanleiding van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking merkt het Hof nog op dat de prijsbepaling een politieke beslissing is. Zolang niet buiten twijfel is komen vast te staan dat de overheid er (abusievelijk) van is uitgegaan dat Curoil op basis van API-systematiek levert, of van mening is dat Curoil dat zou behoren te doen, moet het ervoor worden gehouden dat een eventueel “temperatuurvoordeel” op een politiek keuze berust althans op politieke instemming kan rekenen. De aangewezen weg is dan om de wetgever te vragen om de aan Curoil toegestane marge te verlagen. De civiele rechter heeft hier geen taak. Rechterlijk ingrijpen zou ook kunnen betekenen dat “het probleem” wordt verschoven aangezien de pompstationhouders zelf evenmin conform de API-standaard leveren aan hun afnemers. Het is aan de wetgever om te bepalen hoe de voor- en nadelen van de door de temperatuurgerelateerde volumeverschillen over de diverse marktpartijen moeten worden verdeeld. In het licht van dit een en ander strandt het beroep op artikel 6:212 BW, niet alleen omdat niet kan worden worden gezegd dat Curoil zich
ten koste vande pompstationhouders heeft verrijkt (zij geniet hooguit een voordeel dat zij niet wenst af te staan of te delen), maar ook omdat, als wel van een verrijking zou kunnen worden gesproken, deze niet ongerechtvaardigd is.
ten koste vande pompstationhouders heeft verrijkt (zij geniet hooguit een voordeel dat zij niet wenst af te staan of te delen), maar ook omdat, als wel van een verrijking zou kunnen worden gesproken, deze niet ongerechtvaardigd is.
2.22
Ook de hoogte van de prijs die de pompstationhouders zelf van hun klanten mogen vragen biedt geen grond om Curoil met terugwerkende kracht aan de API-standaard te binden. Voor zover de pompstationhouders bedoelen te betogen dat bij de vaststelling van de kleinhandelsprijs wordt aangenomen dat de pompstationhouders op basis van de API-standaard worden beleverd of zouden moeten worden beleverd, dan wel dat de wettelijke toegestane marge anderszins niet toereikend is voor een rendabele exploitatie zolang deze standaard niet alsnog wordt toegepast, is dat betoog onvoldoende onderbouwd. Uit het door Curoil als productie 2 overgelegde van de Minister van Financiën afkomstige rapport “Revisie marge voor pomphouders op Mogas 95 en LSD, Modelpompstation uit april 2013” blijkt veeleer het tegendeel.
2.23
Het onderzoek waarvan dat rapport de neerslag is, werd door het Bureau Telecommunicatie en Post (BTP) uitgevoerd om te toetsen of de in 2010 tot NAf 0,15 cent verhoogde marge in 2012 en 2103 nog toereikend kon worden geacht. Bij die beoordeling is bekeken wat een voor rendabele exploitatie toereikende marge zou zijn voor het zogenaamde “modelpompstation”, een theoretisch station dat is gebaseerd op normen die aansluiten bij de realiteit op Curaçao en representatief is voor de markt op Curaçao. In dat modelpompstation wordt aan de hand van de inkomsten, operationele en kapitaalkosten en een redelijk rendement de minimale marge bepaald op basis waarvan de pompstationhouder dient te opereren, uitgaande van de gereguleerde producten Mogas 95 en LSD; de overige inkomsten die worden verworven uit de verkoop van andere olieproducten en diensten blijven daarbij buiten beschouwing.
2.24
De inkomsten worden in het rapport (blz. 6) als volgt omschreven:
“De totale opbrengsten voor de pomphouder in het modelpompstation bestaan uit het verschil tussen enerzijds de mediaan in de afzet door Curoil aan de pompstations minus de volumeverschillen in liters welke wordt vermenigvuldigd met de gereguleerde marge voor Mogas 95 en LSD, en anderzijds de desbetreffende volumeverschillen vermenigvuldigd met de groothandelsprijs voor Mogas 95 en LSD”.
2.25
Voorts wordt met betrekking tot de volumeverschillen op blz. 22 het volgende opgemerkt:
“
Het opslaan en distribueren van brandstoffen brengt volumeverschillen en dan met name verliezen met zich mee. Dit is een onvermijdelijke kostenpost voor een pomphouder. De hoogte van de daadwerkelijke volumeverschillen [is] te beïnvloeden door onder meer regelmatig de opslagtanks op lekkage te controleren, het toepassen van duidelijke procedures bij levering van de brandstoffen, het tankmonitorsysteem te onderhouden en/of investeringen te doen in bijvoorbeeld een damp retoursysteem. De normen voor de volumeverschillen kunnen in de toekomst worden aangescherpt door bijvoorbeeld strengere milieuwetgeving die verliezen tegengaat. Aangezien Mogas 95 vluchtiger is dan LSD geldt er voor Mogas 95 een ruimere norm van 0,4% volumeverlies voor de inkopen. Voor LSD is deze norm 0,2% van de inkopen.”
Het opslaan en distribueren van brandstoffen brengt volumeverschillen en dan met name verliezen met zich mee. Dit is een onvermijdelijke kostenpost voor een pomphouder. De hoogte van de daadwerkelijke volumeverschillen [is] te beïnvloeden door onder meer regelmatig de opslagtanks op lekkage te controleren, het toepassen van duidelijke procedures bij levering van de brandstoffen, het tankmonitorsysteem te onderhouden en/of investeringen te doen in bijvoorbeeld een damp retoursysteem. De normen voor de volumeverschillen kunnen in de toekomst worden aangescherpt door bijvoorbeeld strengere milieuwetgeving die verliezen tegengaat. Aangezien Mogas 95 vluchtiger is dan LSD geldt er voor Mogas 95 een ruimere norm van 0,4% volumeverlies voor de inkopen. Voor LSD is deze norm 0,2% van de inkopen.”
2.26
In de op deze grondslagen opgestelde exploitatierekening van het modelpompstation (Tabel 28, blz. 25) bedragen de volumeverschillen met
NAf 33.474,- ruim 4,2% van de brutomarge (ad NAf 787.884,-) De conclusie die in het rapport wordt getrokken is dat het resultaat na belasting van 9,78% hoger is dan het redelijk geachte rendement van 8,82% en dat (dus) de huidige marge van NAf 0,15 per liter (meer dan) toereikend is gebleken. Een neerwaartse aanpassing over het verleden werd echter “niet opportuun” geacht omdat in 2010 reeds was besloten tot een marge van NAf 0,15 per liter mede ter financiering van achterstallig onderhoud en het achteraf verlagen van deze marge zou kunnen leiden tot onvoorziene financiële consequenties voor de pompstationhouders. Over de vraag of de marge recentelijk, bijvoorbeeld na
1 november 2015, nog is herzien hebben partijen zich niet uitgelaten.
2.27
Het vorenstaande duidt erop dat de wetgever er bij de bepaling van de marge waarmee de exploitant, met de verkoop van brandstof, geacht wordt een rendabel bedrijf te kunnen voeren, niet van is uitgegaan dat de exploitant de (grotere) hoeveelheden te verkopen heeft die bij toepassing van de API-standaard in de boeken zouden hebben gestaan. Evenmin zijn er aanknopingspunten voor de stelling dat zonder toepassing van deze standaard geen verantwoorde exploitatie mogelijk is. De conclusie van BTP is juist dat de marge meer dan toereikend is wanneer wordt uitgegaan van de door Curoil (bij omgevingstemperatuur geleverde) liters. Voorts wordt er rekening gehouden met een zeker volumeverlies. Dat het hier uitsluitend gaat om verlies door verdamping en lekkage en niet mede om het (in rov. 2.13 bedoelde netto volumeverlies door temperatuurverschillen tussen levering en verkoop) valt uit het rapport niet af te leiden. In elk geval is niet gebleken dat daarom de API-standaard moet worden toegepast. Wat betreft de afleververschillen, is het kennelijk de opvatting van BTP dat zo hier al kan worden gesproken van een nadeel, dit behoort tot het bedrijfsrisico dat de pompstationhouder kan trachten te beperken door het maken van nadere afspraken met Curoil. Dat BTP van oordeel is dat Curoil tot het maken van dergelijke afspraken of het compenseren van de afleververschillen is gehouden, valt in deze passage (noch elders in het rapport) te lezen, laat staan dat BTP tot uitdrukking heeft gebracht dat hierbij de API-standaard zou moeten worden toegepast.
2.28
Dat Curoil een overheidsbedrijf is, en een monopolist, die het voordeel dat zij in het verleden genoot best kan missen, terwijl anderzijds de pompstationhouders feitelijk gedwongen zijn om bij haar af te nemen en (dus) geen onderhandelingspositie hebben, is onvoldoende reden om aan te nemen dat Curoil gehouden was om de API-standaard toe te passen of om thans met terugwerkende kracht op die basis met de pompstationhouders af te rekenen. Voor het overige wordt verwezen naar wat in rov. 2.21 is overwogen.
2.29
Ook aan het door Curoil tot 1 november 2015 gehanteerde “beleid” met betrekking tot het vergoeden van volumeverschillen is geen argument voor toewijzing van de vordering te ontlenen. Tussen partijen staat vast dat Curoil op geen enkel moment vóór 1 november 2015 volumeverschillen op basis van de API-standaard heeft vergoed. Compensatie heeft uitsluitend op grond van (enigerlei variant van) de voorraadverschillenmethode plaatsgevonden, wat naar de pompstationhouders zelf stellen tot een veel lager bedrag aan compensatie leidt, circa 25%, dan wanneer de API-standaard tot uitgangspunt zou worden genomen. Noch die oude praktijk noch het verschil in behandeling tussen de pompstationhouders waaraan Curoil zich zou hebben schuldig gemaakt, kan derhalve een reden zijn om Curoil met terugwerkende kracht te laten afrekenen volgens de API-standaard.
2.3
Ten slotte impliceert de omstandigheid dat partijen voor de toekomst hebben afgesproken om volgens de API-standaard te leveren en om hun infrastructuur daarop af te stemmen, uiteraard niet dat Curoil erkent dat deze maatstaf ook in het verleden - zonder contractuele grondslag - toegepast had moeten worden. Datzelfde geldt voor de door Curoil in het kader van de onderhandelingen over de nieuwe overeenkomst getoonde bereidheid tot enige compensatie voor het verleden. Die bereidheid kan haar thans niet worden tegengeworpen. Mede doordat de pompstationhouders meer wilden dan Curoil bereid was te geven, zijn partijen er niet uitgekomen. De pompstationhouders kunnen dan geen stap terug zetten en Curoil alsnog aan haar eerdere bereidheid - die overigens ook niet heel concreet lijkt te zijn geworden - houden.
2.31
Zoals met partijen ter zitting is besproken zet de vordering (uitsluitend) in op toepassing van de API-standaard. Het Hof acht zich daarom niet gehouden om te onderzoeken of er aanleiding is voor andere, minder verstrekkende, vormen van compensatie van volumeverschillen, zoals de in het verleden wel toegepaste voorraadvergelijking. Niettemin zal het Hof er ten overvloede in aanvulling op het vorenstaande nog enige woorden aan wijden.
2.32
De omgevingstemperatuur is voor beide partijen een gegeven. Indien levering bij die temperatuur voor de pompstationhouders structureel nadelig is doordat de benzine na levering in een ondergrondse koelere tank wordt opgeslagen, moet het daardoor ontstane volumeverlies, waar het optreedt in de installatie van de pompstationhouder worden beschouwd als diens bedrijfsrisico. Voor zover het verlies wordt vergroot doordat de temperatuur in de tankauto’s van Curoil hoger is dan de buitentemperatuur, ligt dat wellicht anders. Met BTP is het Hof van oordeel dat het hier gaat om materie die partijen onderling dien(d)en te regelen. Zo lang Curoil niet bewust de temperatuur verhoogt - dat zij dat doet is gesteld noch gebleken - kan het Hof niet inzien waarom het vanzelfsprekend, redelijk of anderszins aangewezen is dat Curoil dit risico van de pompstationhouders overneemt of hun de kosten daarvan vergoedt zolang de desbetreffende leveringsovereenkomst daartoe geen verplichting bevat. Dit te minder nu het verlies zo niet geheel wordt opgeheven dan toch in relevante mate lijkt te worden beperkt doordat de brandstof vervolgens bij (om en nabij de) omgevingstemperatuur aan de eindgebruiker wordt verkocht.
2.33
Dat Curoil in het verleden wel bereid is geweest tot compensatie - in de vorm van een voorraadverschillenvergoeding - kan allerlei redenen hebben gehad waaronder de omstandigheid dat Shell, en later Curoil, zich als (voormalige) eigenaar van die apparatuur daarvoor verantwoordelijk voelde.
In beginsel stond het Curoil vrij om deze onverplichte vergoeding ook weer te beëindigen. Op basis van de ingebrachte stukken valt niet uit te sluiten dat Curoil daarbij in een enkel geval in strijd heeft gehandeld met de overeengekomen regeling of met de door die gevolgde praktijk gewekte verwachtingen en dat de praktijk waarbij sommige pompstationhouders (onverplicht) wel en andere geen compensatie hebben ontvangen een concurrentievervalsend effect heeft gehad, maar dat alles rechtvaardigt nog niet dat Curoil wordt verplicht om alle pompstationhouders alsnog voor in het verleden ontstane volumeverschillen als gevolg van temperatuurverschillen (al dan niet als onderdeel van voorraadverschillen) te vergoeden.
2.34
De vordering moet daarom worden afgewezen. Het Hof zal de pompstationhouders als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen en daarbij uitgaan van het tarief geldende voor de procedure in hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt de pompstationhouders in de kosten van het geding, aan de zijde van Curoil gevallen en tot op heden begroot op NAf 6.000,- aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, E.A. Saleh en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 3 juli 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.