2.2.De in het tussenvonnis van 7 april 2017 onder 2.2-2.3 vermelde feiten en omstandigheden zijn niet bestreden. Het Hof herhaalt deze thans:
Bij notariële akte van 1 juli 1964, ingeschreven op 8 juli 1964, is door het Eilandgebied De Bovenwindse Eilanden voor zestig jaren erfpacht gevestigd op een onroerende zaak in Beacon Hill, Sint Maarten, met meetbrief 40/1963 (productie 22A bij dupliek van de bank); de canon was 1 cent per m2 (Nederlandse Antillen courant).
De vestigingsakte vermeldt onder meer:
4. De erfpachter verplicht zich om … zijn recht van erfpacht niet aan derden te zullen vervreemden, dan na verkregen toestemming van meergemeld college [i.e. het Bestuurscollege]).
5. De verlening van het recht van erfpacht geschiedt voorts onder de Algemene voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van gronden, toebehorende aan het Eilandgebied De Bovenwindse Eilanden, vastgesteld bij Eilandsverordening … (E.B. 1954, nr. 1)…
De Eilandsverordening waarnaar verwezen is, heeft sedert de staatkundige transitie van 10 oktober 2010 de status van landsverordening (
Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten, AB 1914, GT no. 17). Artikel 13 bepaalt:
1. De erfpachter is niet bevoegd het erfpachtrecht te splitsen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de minister.
2. Verleent de minister zijn medewerking voor een splitsing waarbij afgeweken wordt van artikel 767 van het Burgerlijk Wetboek, dan bepaalt de minister de voor elk gedeelte te betalen canon.
Artikel 767-oud van het Burgerlijk Wetboek, waaraan wordt gerefereerd, luidde:
De verplichting om de erfpacht te voldoen is onsplitsbaar, blijvende ieder gedeelte van de in erfpacht uitgegeven grond voor de gehele pacht aansprakelijk.
Met ingang van 1 januari 2001 is in werking getreden artikel 5:91 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (inmiddels: AB 2013, GT no. 827), luidende:
1. In de akte van vestiging kan worden bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld. Een zodanige bepaling staat aan executie door schuldeisers niet in de weg.
2. In de akte van vestiging kan ook worden bepaald dat de erfpachter zijn recht niet zonder toestemming van de eigenaar kan splitsen door overdracht of toedeling van de erfpacht op een gedeelte van de zaak.
3. Een beding als bedoeld in het eerste of tweede lid, kan ook worden gemaakt ten aanzien van de appartementsrechten, waarin een gebouw door de erfpachter wordt gesplitst. Het kan slechts aan een verkrijger onder bijzondere titel van een recht op het appartementsrecht worden tegengeworpen, indien het in de akte van splitsing is omschreven.
4. Indien de eigenaar de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich niet verklaart, kan zijn toestemming op verzoek van degene die haar behoeft, worden vervangen door een machtiging van het Gerecht in eerste aanleg.
Kildare Properties Ltd. (hierna: Kildare) heeft deze erfpacht op meetbrief 40/1963 (en andere) gekocht en verkregen bij tot levering bestemde notariële akte van 17 juni 1996, ingeschreven op 5 juli 1996 (productie 3 bij conclusie van antwoord van de bank).
Deze tot levering bestemde notariële akte bepaalt in artikel 8, aanhef en onder b:
The aforementioned rights of long lease are subject to (…) the general conditions (…) stipulated in the “Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied de Bovenwindse Eilanden” as specified in Island Ordinance A.B. 1954, No. 1 (…).
Kildare heeft op onder meer bovengenoemde erfpacht op meetbrief 40/1963 een drietal hypotheken gevestigd ten behoeve van de Bank; de hypotheken rustten tevens op twee andere aangrenzende erfpachten van Kildare, te weten op de meetbrieven 99/1967 en 346/1969 (producties 5-7 bij conclusie van antwoord van de Bank):
- op 27 april 2007 (ingeschreven op 4 mei 2007) voor US$ 12.000.000,-,
- op 5 november 2008 (ingeschreven op 6 november 2008) voor US$ 425.000,- en
- op 16 januari 2009 (ingeschreven op 19 januari 2009) voor US$ 1.047.500,-.
Op 26 januari 2009 is een meetbrief opgemaakt voor
een deelvan de onroerende zaak met meetbrief 40/1963. Dit betreft meetbrief met nummer 29/2009 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift).
Bij koopakte van 23 februari 2011 heeft IFPS van Kildare de op deze meetbrief 29/2009 gevestigde erfpacht gekocht voor een bedrag van US$ 1.500.000,- (productie 2 bij inleidend verzoekschrift, onder 1). Kildare heeft zich daarbij verplicht de erfpacht onbezwaard aan IFPS te leveren (onder 2: ‘Seller guarantees that the Property, to the best of Seller’s knowledge, on the date of transfer, wil be free of mortgages and/or liens’).
Op 21 maart 2011 is een meetbrief opgemaakt voor
een ander deelvan het perceel 40/1963; dit deel is vermeld in de meetbrief met nummer 68/2011 (eveneens productie 1 bij inleidend verzoekschrift). Kennelijk is de erfpacht op meetbrief 68/2011 ook door Kildare verkocht aan IFPS.
De voor levering van de erfpachten op meetbrieven 29/2009 en 68/2011 bestemde notariële akte is op 29 maart 2011 opgemaakt door de notaris (productie 10 bij conclusie van antwoord van de bank). Onder 2 aanhef en sub b is vermeld: ‘The Seller is under obligation to convey to the Purchaser rights, interests and title to the properties, which are: b. not encumbered by attachments and/or mortgages or inscriptions thereof.’ Verwezen wordt op p. 4 naar de canon uit 1964 (zie hiervóór onder a) van ‘One cent, Netherlands Antilles Currency (NAFls.-0,01) per Square Meter per year’. Deze notariële akte is ingeschreven in de openbare registers op 14 april 2011.
De bank als hypotheekhouder heeft mede de erfpachten op meetbrieven 29/2009 en 68/2011 executoriaal verkocht (memorie van antwoord van de bank, onder 2.3; akte IFPS van 15 december 2017, p. 3).