ECLI:NL:OGHACMB:2017:62

Uitspraak

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN

ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN

BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA

Beschikking in de zaak van:

[verzoekster],

wonende in Curaçao,

hierna te noemen: verzoekster,

oorspronkelijk verzoekster, thans appellante,

gemachtigde: mrs. M.F. Murray en S.T. Leon,

tegen

[de moeder],

wonende in Aruba,

hierna te noemen: de moeder,

oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. E.A.D.M.E.J. Wever,

in een zaak betreffende:

[kind 1], geboren [geboortedatum] in [geboorteland],

[kind 2], geboren op [geboortedatum] in [geboorteland],

hierna te noemen: de kinderen.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en Aruba (hierna: GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer 62467 van 2014 gegeven en op 3 mei 2016 (Curaçao; gevolgd door een afwijzing van een verzoek om vergunning tot tussentijds appel door het Hof op 10 juni 2014, HAR 17/14), 12 februari 2015 (Curaçao) en 9 juni 2015 (Aruba) uitgesproken tussenbeschikkingen en de op 31 mei 2016 (Aruba) uitgesproken eindbeschikking. De inhoud van die beschikkingen geldt als hier ingevoegd.

1.2.

Verzoekster heeft in een beroepschrift, met productie, ingediend op 8 juli 2016, dus tijdig, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking. Hierin heeft zij het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar verzoek zal toewijzen, met veroordeling van de moeder in de kosten van beide instanties.

1.3.

De moeder heeft op 18 april 2017 een verweerschrift, met producties, ingediend.

1.4.

Op 25 april 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van mr. J. de Boer, lid van het Hof. Verzoekster en de moeder zijn in persoon verschenen, de moeder vergezeld van haar gemachtigde. Ook de twee kinderen zijn verschenen. Zij zijn door het lid van het Hof gehoord, buiten aanwezigheid van partijen en de gemachtigde van de moeder, in aanwezigheid van de griffier.

1.5.

Beschikking is bepaald op heden.

2.De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.

3.Beoordeling

3.1.

Bij de grief in het beroepschrift omtrent de rechterswisseling in eerste aanleg heeft verzoekster geen belang, aangezien in hoger beroep een geheel nieuwe behandeling plaatsvindt.

3.2.

Het gaat hier om een verzoek om een omgangsregeling. Verzoekster en de moeder hebben in een affectieve relatie samengewoond van 2000 tot 2010. Gedurende de periode van samenwoning zijn de twee kinderen, na een donorinseminatie, geboren. Na de verbreking van de relatie was er omgang tussen verzoekster en de kinderen, maar deze is begin 2012 volledig gestaakt. Verzoekster heeft de kinderen naar eigen zeggen op 23 maart 2012 voor het laatst gezien en op 30 maart 2012 voor het laatst telefonisch gesproken. De moeder is in april 2014 met de kinderen naar Aruba verhuisd.

3.3.

Het GEA van Aruba heeft het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling afgewezen, conform het advies van de Voogdijraad van Aruba die de kinderen heeft doen horen; ook verzoekster en de moeder zijn gehoord. De Voogdijraad van Curaçao adviseerde wel het verzoek in te willigen; deze Voogdijraad heeft echter de kinderen niet gehoord en evenmin de moeder. Tegen de afwijzing van het verzoek door het GEA van Aruba richt zich het appel.

3.4.

Verzoekster doet beroep op haar recht op eerbiediging van ‘family life’, bedoeld in artikel 8 EVRM. Naar het oordeel van het Hof is er geen twijfel aan dat in het onderhavige geval sprake was van ‘family life’, ook al zijn verzoekster en de moeder van hetzelfde geslacht. Naar vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (zie onder meer EHRM Grote Kamer 19 februari 2013,
X and others v. Austria, Appl. no. 19010/07), geldt het volgende:

‘92. The Court has dealt with a number of cases concerning discrimination on the ground of sexual orientation in the sphere of private and family life. Some were examined under Article 8 alone (…). Others were examined under Article 14 taken in conjunction with Article 8. (…). The issues at stake included (…), the granting of parental rights (…), authorisation to adopt a child (…) and the question of same-sex couples’ access to marriage or to an alternative form of legal recognition (…).

(…).

95. The Court reiterates that the relationship of a cohabiting same-sex couple living in a stable de facto relationship falls within the notion of “family life” just as the relationship of a different-sex couple in the same situation would (…). Furthermore, the Court found (…) that the relationship between two women who were living together and had entered into a civil partnership, with a child conceived by one of them by means of assisted reproduction but who was being brought up by both of them, constituted “family life” within the meaning of Article 8 of the Convention.

(…)

99. Sexual orientation is a concept covered by Article 14. The Court has repeatedly held that, just like differences based on sex, differences based on sexual orientation require particularly serious reasons by way of justification or, as is sometimes said, particularly convincing and weighty reasons (…). Where a difference in treatment is based on sex or sexual orientation, the State’s margin of appreciation is narrow (…). Differences based solely on considerations of sexual orientation are unacceptable under the Convention (…).’

3.5.

Zie voorts wat betreft de facto ‘family life’, geabstraheerd van het geslacht of het ouderschap van betrokkene(n), recentelijk EHRM 7 januari 2017,
Paradiso and Campanelli v. Italy, Appl. no. 25358/12:

148. (…) The Court accepts, in certain situations, the existence of de facto family life between an adult or adults and a child in the absence of biological ties or a recognised legal tie, provided that there are genuine personal ties.

149. In spite of the absence of a biological tie and of a parental relationship that was legally recognised by the respondent State, the Court has found that there existed family life between the foster parents who had cared for a child on a temporary basis and the child in question, on account of the close personal ties between them, the role played by the adults vis-à-vis the child, and the time spent together (…). In (…) the Court attached importance to the fact that the child had arrived in the family at the age of one month and that, for nineteen months, the applicants had shared the first important stages of his young life with the child. It also noted that the court-ordered reports on the family showed that the child was well integrated in the family and deeply attached to the applicants and to their children. The applicants had also provided for the child’s social development. These elements were sufficient for the Court to find that there existed between the applicants and the child a close inter-personal bond and that the applicants behaved in every respect as her parents, so that “de facto” “family ties” existed between them (…). The (…) case concerned a foster family which had cared, over a period of about forty-six months, for a child who had arrived in their home at the age of two. Here too the Court concluded that family life existed, given that the applicants had a genuine concern for the child’s well-being and that an emotional bond had developed between the individuals concerned (…).

150. In addition, in (…) – which concerned the inability to obtain legal recognition in Luxembourg of a Peruvian judicial decision pronouncing the second applicant’s full adoption by the first applicant – the Court recognised the existence of family life in the absence of legal recognition of the adoption. It took into consideration that de facto family ties had existed for more than ten years between the applicants and that the first applicant had acted as the minor child’s mother in every respect.’

3.6.

Bij ontbreken van ‘family life’ moet overigens altijd ook altijd gedacht worden aan het recht op respect voor ‘private life’ van de betrokkene. In deze zaak
Paradiso and Campanelli v. Italyoverweegt de grote Kamer van het EHRM:

‘161. The Court considers that there is no valid reason to understand the concept of “private life” as excluding the emotional bonds created and developed between an adult and a child in situations other than the classic situations of kinship. This type of bond also pertains to individuals’ life and social identity. In certain cases involving a relationship between adults and a child where there are no biological or legal ties the facts may nonetheless fall within the scope of “private life” (…).

(…)

151. It is therefore necessary (…) to consider the quality of the ties, the role played by the applicants vis-à-vis the child and the duration of the cohabitation between them and the child. (…)

153. It would admittedly be inappropriate to define a minimal duration of shared life which would be necessary to constitute de facto family life, given that the assessment of any situation must take account of the “quality” of the bond and the circumstances of each case. (…).’

3.7.

Uit het voorgaande volgt in elk geval dat in deze zaak dezelfde maatstaven moeten worden aangelegd als gelden voor een omgangsverzoek van een man die ‘family life’ heeft met de kinderen. Echter zal ook in zo’n geval niet zonder relevantie zijn of er biologische banden bestaan. De ervaring heeft geleerd dat voor kinderen op enig moment hun biologische afstamming van wezenlijk belang is.

3.8.

Verzoekster is geen ‘ouder’ in de zin van de wet. Volgens verzoekster wilde zij, met de moeder, het ouderschap destijds wel, maar stond de wetgeving in Curaçao dat niet toe. Erkenning door een vrouw kent deze wetgeving niet en in artikel 1: 229 lid 3 BW-Cur is ‘stiefouderadoptie’ voorbehouden aan twee personen van verschillend geslacht. Overigens volgt uit het hierboven aangehaalde arrest EHRM (Grote Kamer) 19 februari 2013,
X and others v. Austria, dat dit artikel 1:229 lid 3 BW-Cur (dat gelijkluidend is aan artikel 1:229 lid 3 BW-AUA) discriminatoir is naar ‘sexual orientation’.

3.9.

Ervan uitgaande dat verzoekster geen ouder is, is toepasselijk in deze zaak artikel 1:377f lid 1 BW-AUA, luidende:

‘1. Onverminderd artikel 377a, kan de rechter op verzoek een omgangsregeling vaststellen tussen het kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. De rechter kan het verzoek afwijzen, indien het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet, of indien het kind dat twaalf jaar of ouder is, bezwaar maakt.’

3.10.

Zou verzoekster wel ouder zijn, dan zou gelden artikel 1:377a lid 3 BWAUA, luidende:

‘3. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:

a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind;

b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang;

c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken; of

d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.’

3.11.

In het onderhavige geval maakt het niet uit of de maatstaven van artikel 1:377f (niet-ouder) dan wel die van artikel 1:377a (ouder) worden aangelegd. Het Hof heeft de kinderen gehoord. Zij hebben hetzelfde verklaard als eerder in het kader van het onderzoek door de Voogdijraad van Aruba. Het jongste kind (thans 10 jaar) heeft geen herinneringen aan verzoekster, het oudste kind (thans 12 jaar) wel, maar deze zijn vervaagd. De kinderen willen verzoekster niet zien. Na het uiteengaan van verzoekster en de moeder zijn vijf jaar verstreken. De bezwaren van het oudste kind moeten als ‘ernstig’ worden opgevat en voor het jongste kind geldt hetzelfde. Niet staat vast dat zij zodanig beïnvloed zijn door de moeder dat de bezwaren niet geacht kunnen worden van henzelf te zijn.

3.12.

Er zijn onvoldoende redenen aan de ernstige bezwaren van de kinderen voorbij te gaan, al aangenomen dat de wet dat zou toestaan. De belangen van de kinderen brengen dat niet mee. De moeder heeft een nieuwe levensgezel van hetzelfde geslacht met wie de kinderen goed contact hebben. De kinderen hebben ook goed contact met de familie van de moeder (in Aruba woonachtig) en die van haar levensgezel. Volgens de Voogdijraad van Aruba zal een omgangsregeling aanmerkelijke onrust en spanningen bij de kinderen teweegbrengen.

3.13.

Voor verzoekster is het ontbreken van contact pijnlijk – zij heeft ter zitting verklaard dat in haar hart het haar kinderen blijven – maar dit is evenmin reden aan de ernstige bezwaren van de kinderen voorbij te gaan.

3.14.

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden bevestigd. Gezien de aard van deze procedure worden de kosten van het hoger beroep gecompenseerd.

4.Beslissing

Het Hof:

- bevestigt de bestreden beschikking;

- compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, S.A. Carmelia en D. Radder, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2017 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.