ECLI:NL:OGHACMB:2017:221

Uitspraak

Strafzaken over 2017 | AV

Datum uitspraak: 22 februari 2017

Zaaknummer: H 147/2016

Parketnummer: 100.00280/16

Tegenspraak

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

S T R A F V O N N I S

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 7 september 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:

[naam verdachte],

geboren op [een datum in het jaar] 1984 in Nederland,

wonende in Sint Maarten, [adres],

thans gedetineerd in Sint Maarten.

Procesgang en onderzoek van de zaak

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 17 augustus 2016, zoals daarvan blijkt uit het proces-verbaal van die terechtzitting, alsmede van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2017 in Curaçao door middel van een videoverbinding met het gerechtsgebouw in Sint Maarten.

Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de (waarnemend) procureur-generaal, mr. J. Spaans, en van hetgeen door de verdachte en diens raadsvrouw, mr. S.D.M. Roseburg, naar voren is gebracht.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren met aftrek van voorarrest.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld.

Vonnis waarvan beroep

Het Hof komt tot een andere bewezenverklaring, een andere kwalificatie en een andere straf dan het Gerecht in eerste aanleg. Het vonnis waarvan beroep kan dan ook niet in stand blijven.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 2 juli 2016, in Sint Maarten, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk in zijn bezit heeft gehad en/of heeft aangewend, ongeveer 2.904 XTC-pillen, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of MDA, een middel als bedoeld in de Opiumwetsverordening en/of in de Regeling aanwijzing gecontroleerde middelen AB 2013, GT nr. 255.

Bewezenverklaring

Het Hof acht wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, met dien verstande dat:

hij op
of omstreeks2 juli 2016, in Sint Maarten,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan nietopzettelijk in zijn bezit heeft gehad
en/of heeft aangewend, ongeveer2.904
xtc-pillen,
in elk geval een hoeveelheid van een materiaalbevattende MDMA
en/of MDA,
zijndeeen middelofmiddelenals bedoeld in de Opiumwetsverordening en
/ofin de Regeling aanwijzing gecontroleerde middelen AB 2013, GT nr. 255.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen, zodat de verdachte hiervan zal worden vrijgesproken.

De in de tenlastelegging voorkomende taal en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd (
cursief). De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsmiddelen^[1]

Het Hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de hierna volgende bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. Daarbij merkt het Hof op dat in de bewijsmiddelen geen (expliciete) plaatsaanduiding naar voren komt, maar dat algemeen bekend is dat de daarin wel opgenomen wegen in Sint Maarten zijn gelegen.

1.De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben het volgende gerelateerd:

“Op zaterdag 2 juli 2016, omstreeks 14:00 uur, bevonden wij […] ons […] op [adres 1] ter hoogte van [plaats]. […] Wij [zagen] een grijs gelakte [auto] voorzien van het kenteken [kentekennummer]. […] Besloten [werd] om de auto tot stilstand te brengen ter controle. […]

Meteen toen wij, verbalisanten, uit de dienstwagen waren gestapt, zag ik, [verbalisant 2], dat een onbekende vrouw die op de achter zitbank, achter de bestuurder zat, […] iets […] onder de bestuurder zitbank (het Hof leest: de stoel van de bestuurder) heeft verscholen. [...] De bestuurder en medepassagiers [werd] gevraagd om uit de auto te stappen. […] De bestuurder gaf op te zijn genaamd: [medeverdachte 1]. […] De passagier gaf op te zijn genaamd: [de verdachte] […].”^[2]

2.In een ander proces-verbaal hebben de verbalisanten gerelateerd wat zich vervolgens heeft afgespeeld:

“Nadat zij uit de auto [waren] gestapt, werd een fouillering […] gedaan aan de kleding van de bestuurder en de bijrijder. In het handtasje van de passagier die opgaf te zijn [de verdachte], werd een klein doorzichtig zakje met op ecstasy lijkende pillen aangetroffen. […] Ik, [verbalisant 2], [had] gewaarschuwd dat er een vrouw op de achterbank zit en dat [zij] iets […] onder de bestuurder zitbank (het Hof leest: de stoel van de bestuurder) heeft verscholen […]. Tijdens het doorzoeken van het voertuig werd door mij, [verbalisant 2], een [grote] doorzichtige zak met een groot aantal op ecstasy lijkende pillen onder de stoel van de bestuurder aangetroffen. De pillen werden […] in beslag genomen. […]

Tijdens de controle van het […] voertuig is te zien dat de vrouw op een onbewaakt moment […] is weggelopen in de richting van [plaats]. Meteen ben ik, [verbalisant 1], achter de vrouw [aan]gelopen. Op dat moment heb ik, [verbalisant 1], gezien dat de vrouw […] het appartement [nummer] binnenging. Kort daarna voegde (het Hof: kwam) [de vrouw] naar buiten. Zij gaf op te zijn genaamd [medeverdachte 2]. Een andere onbekende vrouw die [zich] ook in het appartement bevond, voegde [zich] erbij. Zij bleek genaamd te zijn [moeder van de verdachte].”^[3]

3.Dit appartement is vervolgens binnengetreden. Van dat binnentreden is het volgende verslag opgemaakt:

“Ondergetekende, [hulpofficier van justitie], is […] binnengetreden […] in de woning aan [adres], appartement [nummer] […].

De bewoonster [moeder van de verdachte] heeft uitdrukkelijk toestemming tot binnentreden […] gegeven. […] De woning is binnengetreden op 2 juli 2016, om 14:20 uur. […] In de woning […] zijn in beslag genomen: twee [grote] doorzichtige’ plastic [zakken] met een [grote] hoeveelheid blauwkleurige [xtc-pillen].”^[4]

4.In totaal zijn 2.904 pillen in beslag genomen. Dat blijkt uit de volgende kennisgevingen van inbeslagneming:

a.“Naam […] van degene onder wie in beslag is genomen: [de verdachte] […]

Datum en plaats van inbeslagneming: 2 juli 2016 [adres] […].

Hoeveelheid, verpakking en omschrijving […]: in zijn tas, 5 ecstasy pillen.”^[5]

b.“[…] Datum en plaats van inbeslagneming: 2 juli 2016 [adres] […].

Hoeveelheid, verpakking en omschrijving […]: onder de bestuurdersstoel, 819 ecstasy pillen.”^[6]

c.“
Naam […] van degene onder wie in beslag is genomen: [de verdachte] […] Datum en plaats van inbeslagneming: 2 juli 2016 [adres] [appartement] [nummer] […].

Hoeveelheid, verpakking en omschrijving […]: 880 ecstasy [pillen] en 1.200 ecstasy [pillen].”^[7]

5.Een van deze in beslag genomen pillen is getest. Het volgende is daarover gerelateerd:

“Op zaterdag 2 juli 2016 […] werden enkele doorzichtige plastic zakjes inhoudende […] soortgelijke [xtc-pillen] […] in beslag genomen. […]

Op dinsdag 26 juli 2016, omstreeks 13:00 uur, werd een exemplaar van de pillen […] door de inspecteur [verbalisant 3] getest. Hierop reageerde de test positief op [xtc].

Opmerking verbalisant: een foto van de test […] is bijgevoegd (het Hof: op die foto is te zien dat het om het testen van “METHAMPHETAMINE or MDMA (Ecstasy)”).”^[8]

6.Medeverdachte [medeverdachte 2] heeft op 2 juli 2016 het volgende verklaard over de onder de bestuurdersstoel aangetroffen hoeveelheid xtc-pillen:

“The police [stopped] us today. The police found a bag [xtc] pills. These pills don’t belong to me. [De verdachte] (het Hof: de verdachte) took this bag with [xtc] pills out of a other bag he had around his shoulder. He then [threw] this bag of [xtc] on to me in the back […]. I […] put this bag […] under the driver seat.”^[9]

7.Moeder van de verdachte] heeft op 2 juli 2016 het volgende verklaard over de in het appartement aangetroffen hoeveelheid xtc-pillen:

“I live together with my son (het Hof: de verdachte [de verdachte]) at the above mentioned adress (het Hof: [adres], appartement [nummer]). […] The [hulpofficier van justitie] came and told me that they have to search the room of my son, which they did. After a while [hulpofficier van justitie] showed me a bag with blue pills that he found in my son’s room.”^[10]

8.De verdachte heeft opgegeven dat hij woonachtig is aan [adres 1] in appartement [nummer].^[11]De verdachte heeft in het kader van de inbewaringstelling ten overstaan van de rechter-commissaris en in aanwezigheid van zijn raadsvrouw het volgende verklaard:

“Ik heb de [xtc-pillen] gevonden. Het gaat over de hele hoeveelheid pillen. De 5 pillen horen bij de andere pillen. […] In de auto heb ik de zak met pillen naar de achterbank gegooid. […]”^[12]

9.De verdachte heeft op 5 juli 2016 het volgende tegenover de politie verklaard:

“Ik [heb] de pillen ongeveer drie weken geleden gevonden in de zee. […] Ik wilde de waarde van de pillen weten. […] Ik wist dat [het] ecstasy pillen waren.”^[13]

10.De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg het volgende verklaard:

“Het is juist dat ik wel eens [xtc] gebruik. Ik houd wel van een feestje en dan gebruik ik [xtc]. [...] Een dag eerder […] heb ik […] [een pil] geprobeerd. Ik zou die avond op stap gaan.”^[14]

11.De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende verklaard:

“Het klopt dat ik niet onbekend ben met drugsgebruik. […] De dag voordat ik werd gearresteerd, op 1 juli 2016, heb ik […] een pil getest. […] Die pil had de gebruikelijke werking. Ik heb eerder xtc-pillen gebruikt […].”^[15]

Bewijsoverwegingen

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit en daartoe het volgende aangevoerd:

( i) er is sprake van een onrechtmatige aanhouding van de verdachte, hetgeen tot bewijsuitsluiting moet leiden;

(ii) er is sprake van onrechtmatig binnentreden in de woning van de verdachte, hetgeen eveneens tot bewijsuitsluiting moet leiden;

(iii) het bewijs schiet tekort om te kunnen vaststellen dat de pillen die de verdachte in zijn bezit had, xtc-pillen zijn.

Het Hof overweegt als volgt.

( i)

Anders dan het Gerecht in eerste aanleg is het Hof van oordeel dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet zo ver strekt dat de verdediging niet meer kan opkomen tegen een onrechtmatige aanhouding indien de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat de inverzekeringstelling niet onrechtmatig is. Het Hof is van oordeel dat in dit geval sprake is geweest van een onrechtmatige staandehouding, nu de staandehouding blijkens het relaas van de verbalisanten uitsluitend heeft plaatsgevonden vanwege
“het feit dat deze auto met dezelfde bestuurder op 29 juni 2016 gecontroleerd werd en verdovende middelen in het bezit van de bestuurder gevonden waren”. Dat tevens sprake was van een verkeerscontrole, is op geen enkele wijze gebleken; de verbalisanten hebben niet naar het rijbewijs van de bestuurder gevraagd. De onrechtmatige staandehouding is evenwel een schending van een rechtsnorm die jegens de bestuurder van de auto – medeverdachte [medeverdachte 1] – is begaan en de Schutz-norm – op grond waarvan de verdachte in beginsel geen beroep toekomt op schending van rechtsnormen die jegens een ander dan de verdachte zijn begaan – maakt dat daaraan in het geval van de verdachte geen rechtsgevolgen worden verbonden. Daar komt bij dat de onrechtmatige staandehouding nog niet maakt dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was.

Van belang is dat één van de verbalisanten direct na de staandehouding heeft waargenomen dat één van de passagiers iets onder de bestuurdersstoel verschuilde, terwijl bekend was dat de bestuurder enkele dagen eerder verdovende middelen in zijn bezit had gehad. Naar het oordeel van het Hof waren de verbalisanten in het licht van deze omstandigheden op grond van de artikelen 9a en 10 van de Opiumlandsverordening bevoegd tot het doorzoeken van de auto en het fouilleren van de passagiers. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de verbalisanten hun bevoegdheid zelf aan een andere – niet van toepassing zijnde – verordening hebben ontleend. Van belang is immers of op correcte wijze gebruik is gemaakt van wettelijke bevoegdheden en daarvan is, zoals gezegd, sprake.

(ii)

Het Hof is met de raadsvrouw van oordeel dat het er – op basis van de in de inhoud van de stukken – voor moet worden gehouden dat onrechtmatig is binnengetreden in de woning van de verdachte. Het verslag van het binnentreden vermeldt expliciet dat zonder machtiging, maar met toestemming van [moeder van de verdachte] in de woning is binnengetreden. Die toestemming wordt door het Hof echter als ontoereikend en niet rechtsgeldig beschouwd.

In aanmerking moet worden genomen dat de bewoner van die woning met het geven van die toestemming afstand doet van de bescherming van het huisrecht als bedoeld in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Uit vaste jurisprudentie volgt dat voor het geven van een rechtsgeldige en toereikende toestemming ten minste is vereist dat de verbalisanten die de toestemming vragen, zich legitimeren en mededeling doen van het doel van het binnentreden. Dat de verbalisanten aan dit vereiste hebben voldaan, blijkt niet uit hun relaas en evenmin uit de verklaring van [moeder van de verdachte]
(“The female police officer came with another police officer and asked my permission to come in the house and I told them it was okay.”).Het Hof gaat er daarom van uit dat de verbalisanten zich niet hebben gelegitimeerd en evenmin het doel van het binnentreden hebben medegedeeld. De toestemming is daarom ontoereikend en niet rechtsgeldig gegeven.

Het Hof is van oordeel dat in dit geval kan worden volstaan met de constatering dat er vormen zijn verzuimd. Bij de vraag of enig rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, moet immers ingevolge artikel 413, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering in het bijzonder rekening worden gehouden met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt en de mate van verwijtbaarheid van de degene die de norm schond. In dit geval is door de verdediging niet gemotiveerd waarom die factoren tot bewijsuitsluiting nopen en dat is het Hof evenmin anderszins gebleken. Integendeel zelfs, nu uit het proces-verbaal van aanhouding volgt dat de verbalisanten die zijn binnengetreden, hebben besloten de situatie ter plaatse te bevriezen in afwachting van de komst van de hulpofficier van justitie; pas daarna is een huiszoeking verricht. Die omstandigheid is van belang, nu deze hulpofficier van justitie op grond van artikel 9a, tweede lid, van de Opiumlandsverordening een schriftelijke last tot binnentreden had kunnen afgeven. De ernst van de normschending moet daarom worden gerelativeerd.

Datzelfde geldt voor het nadeel dat daardoor is veroorzaakt, nu het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.

(iii)

Volgens vaste jurisprudentie kan het bewijs van aanwezigheid van MDMA in de xtc-pillen niet louter worden aangenomen op het relaas van een verbalisant dat één of meer van die pillen zijn onderzocht met behulp van een Narcotest en dat daarbij een positieve reactie is geconstateerd. Anders dan de raadsvrouw meent, is evenwel meer bewijs voorhanden.

In dit verband moet worden vooropgesteld dat het Hof, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, heeft vastgesteld dat alle pillen – ook de vijf pillen die in verdachte zijn tas waren opgeborgen – door de verdachte op zee zijn gevonden. De verdachte heeft dat zelf, ten overstaan van de rechter-commissaris en in aanwezigheid van zijn raadsvrouw, verklaard. Aan zijn ter zitting in hoger beroep gegeven andersluidende verklaring (inhoudende dat hij die vijf of zes pillen op straat heeft gekocht) kan het Hof geen geloof hechten. Het Hof neemt dan ook als uitgangspunt dat de pillen, die alle soortgelijk waren, één partij vormden.

In dit geval is niet alleen één van de pillen positief getest op de aanwezigheid van MDMA, maar heeft de verdachte ook verklaard over de uitwerking die het nemen van een andere pil - die hij gelijk met de overige pillen in zijn bezit had - op hem heeft gehad. De verdachte heeft verklaard dat hij eerder xtc heeft gebruikt en dat de pil die hij op 1 juli 2016 heeft ingenomen, de gebruikelijke werking had. Die omstandigheid draagt naar het oordeel van het Hof in voldoende mate bij aan het bewijs dat de pillen daadwerkelijk MDMA bevatten.

Het verweer wordt – in al zijn onderdelen – verworpen.

Strafbaarheid en kwalificatie van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde is voorzien bij artikel 3, eerste lid, aanhef, onder f en C, van de Opiumlandsverordening juncto lijst I van de Regeling aanwijzing gecontroleerde middelen, en strafbaar gesteld in artikel 11, eerste lid, aanhef, onder a, van de Opiumlandsverordening. Het bewezen verklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:

Opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Opiumlandsverordening.

Het bewezen verklaarde is strafbaar, nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid ervan opheffen of uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zijn strafbaarheid opheffen of uitsluiten.

Oplegging van straf

Het Hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte opzettelijk 2.904 xtc-pillen in zijn bezit heeft gehad.

Het Gerecht in eerste aanleg heeft de verdachte, ervan uitgaande dat dit feit tezamen en in vereniging met een ander is gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren.

De procureur-generaal heeft zich achter deze beslissing van het Gerecht in eerste aanleg geschaard.

De raadsvrouw heeft, bij wijze van een subsidiair standpunt, bepleit dat een gevangenisstraf zal worden opgelegd die de duur van het voorarrest niet overstijgt.

Het Hof overweegt als volgt.

Bij de bepaling van de op te leggen straf wordt gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarbij wordt gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Gelet op de ernst van het bewezen verklaarde feit kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.

Bij het bepalen van de duur van die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming geeft het Hof, anders dan het Gerecht in eerste aanleg en de procureur-generaal, de verdachte het voordeel van de twijfel als het aankomt op de vraag of de pillen voor de handel bestemd waren. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de verdachte niet eerder voor drugsgerelateerde feiten is veroordeeld en dat het niet kan worden uitgesloten dat de verdachte de xtc-pillen op zee heeft gevonden.

Het Hof is tot de slotsom gekomen dat tegen die achtergrond een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, passend en geboden is.

De duur van het onvoorwaardelijk gedeelte van deze gevangenisstraf zal op korte termijn volledig door de verdachte in voorarrest zijn doorgebracht. Het bevel tot voorlopige hechtenis zal worden opgeheven met ingang van het tijdstip waarop het voorarrest gelijk wordt aan die van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde straf. In zoverre slaagt het strafmaatverweer van de raadsvrouw.

Met het daarnaast opleggen van het voorwaardelijk gedeelte van de gevangenisstraf beoogt het Hof enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking te brengen en anderzijds de strafoplegging dienstbaar te maken aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke voorschriften, gegrond op de artikelen 1:19, 1:20, 1:21, 1:62 en 1:224 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het Hof:

vernietigt het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 7 september 2016 en doet opnieuw recht als volgt;

verklaart bewezen dat de verdachte de ten laste gelegde feit, zoals hiervoor bewezen verklaard, heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij;

kwalificeert het bewezen verklaarde als hiervoor omschreven;

verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en de verdachte daarvoor strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot
een gevangenisstraf voor de duur van 16 (maanden) maanden;

bepaalt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht;

beveelt dat van deze straf een gedeelte, groot
8 (acht) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij later anders mocht worden gelast op grond dat de veroordeelde zich vóór het einde van een proeftijd, die hierbij wordt bepaald op 3 (drie) jaren, aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

heft op het bevel tot voorlopige hechtenis met ingang van het tijdstip waarop de duur van het voorarrest gelijk wordt aan die van (het onvoorwaardelijke gedeelte van) de opgelegde straf.

Dit vonnis is gewezen door mrs. T.A.M. Tijhuis, J. de Boer en T.E. van der Spoel, leden van het Hof, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 22 februari 2017.