ECLI:NL:OGHACMB:2016:123

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2016 Vonnis no.:

Registratienummers: KG 33/2015 - ghis 78093 - H 66/2016

Uitspraak: 4 oktober 2016 (bij vervroeging)

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

Patrick Divers N.V. (h.o.d.n. Wannadive Bonaire),

gevestigd in Bonaire,

oorspronkelijk gedaagde,

thans appellante,

gemachtigde: mr. C. de Bres,

tegen

de besloten vennootschap

GOOODIVE BONAIRE B.V.,

gevestigd in Bonaire,

oorspronkelijk eiseres,

thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. A. Bach Kolling.

Partijen worden hierna Wannadive en Gooodive genoemd.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (hierna: GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in deze zaak gewezen vonnis in kort geding van 20 oktober 2015. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.

1.2.

Wannadive is tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 oktober 2015 door indiening op 9 november 2015 van een daartoe strekkende akte. Zij heeft op dezelfde datum, derhalve tijdig, een memorie van grieven ingediend. Daarin zijn drie grieven voorgedragen en toegelicht en is geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Gooodive zal afwijzen met veroordeling van Gooodive in de kosten van beide instanties.

1.3.

Gooodive hebben op 17 december 2015 tijdig een memorie van antwoord ingediend, waarin zij hebben geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met veroordeling van Wannadive in de kosten van het geding in hoger beroep.

1.4.

Op 3 mei 2016 hebben partijen ieder een pleitnota overgelegd. Wannadive heeft tevens een aantal producties overgelegd, die op voorhand aan de wederpartij zijn toegezonden.

1.5.

Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.

2.De uitgangspunten

Het Hof gaat uit van de door het GEA in rechtsoverwegingen 2 tot en met 7 vermelde uitgangspunten, nu die in hoger beroep niet zijn bestreden.

3.De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of Gooodive dwangsommen heeft verbeurd ingevolge het vonnis in kort geding van 10 maart 2015 (hierna ook: het eerste vonnis). In dat vonnis is Gooodive bevolen het gebruik van de aanduidingen
Wannadive Bonaireen
Wannadivete staken en om de registratie van de domeinnaam ongedaan te maken.

3.2.

Wannadive heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Gooodive het bevel van de eerste kortgedingrechter heeft overtreden door de termen
wannadive-bonaire, Wanna Diveen
Wanna Dive Bonaire(hierna: de betwiste termen) te (blijven) gebruiken in de broncode van haar websites. Het effect hiervan is dat na een Google zoekopdracht met de betwiste termen de websites van Gooodive prominent naar voren komen, aldus Wannadive.

3.3.

Het GEA heeft dit verweer verworpen en geoordeeld dat geen dwangsommen zijn verbeurd, omdat uit de overwegingen in het eerste vonnis onmiskenbaar volgt dat daarin is gedoeld op aanduidingen die zichtbaar kunnen zijn voor de consument/potentiële klant. Dat was de kern van de toenmalige rechtsstrijd van partijen. Onder zichtbare aanduidingen vallen niet de broncodes van de websites omdat deze niet automatisch in beeld verschijnen en de kans gering moet worden geacht dat potentiële klanten de moeite nemen om de broncodes te achterhalen en te lezen. De discussie over de “fout opgezette broncodes” is in de eerste kortgedingprocedure niet in de huidige uitgesproken vorm gevoerd, aldus steeds het GEA.

3.4.

In hoger beroep heeft Wannadive aangevoerd dat dit oordeel van het GEA onlogisch en onjuist is. Volgens Wannadive bevat het eerste vonnis niet de beperking tot het zichtbare gebruik van de betwiste termen. Mede gelet op de toevoeging “en op andere wijze” in rechtsoverweging 17 van het eerste vonnis is ieder gebruik van die termen door Gooodive verboden, het gaat om een ongeclausuleerd verbod op het commerciële gebruik van de termen. Het GEA heeft aan het dictum van het eerste vonnis een uitleg gegeven die niet valt te verenigen met de bewoordingen daarvan en die ook geen steun vindt in de dragende overwegingen, aldus Wannadive.

3.5.

Een in het dictum van een rechterlijk vonnis uitgesproken veroordeling moet worden gelezen in verband met de overwegingen waarop deze steunt. Beantwoording van de vraag of in strijd is gehandeld met een rechterlijk bevel en of in verband daarmee dwangsommen zijn verbeurd, dient plaats te vinden door hetgeen ter uitvoering van het veroordelend vonnis is verricht, te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij deze uitleg dienen doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Een in algemene termen vervat verbod moet naar redelijkheid in beginsel zo worden uitgelegd dat de draagwijdte daarvan beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij door de rechter verboden inbreuken opleveren, mede gelet op de belangen tegen de aantasting waarvan het verbod werd gegeven.

3.6.

Het Hof verenigt zich met het oordeel van het GEA dat het verbod gelet op doel en strekking daarvan niet zo kan worden uitgelegd dat daaronder mede valt ieder gebruik van de betwiste termen in de broncodes van de websites van Gooodive. Het GEA heeft terecht de bewoordingen van het verbod vooropgesteld en deze vervolgens geplaatst in de context van het tussen partijen gevoerde debat. Het heeft vervolgens op goede gronden geconstateerd dat de term ‘aanduidingen’ zichtbaarheid impliceert en dat deze uitleg van de term ook past in het partijdebat, dat in de kern ging over misleiding van potentiële klanten door het visuele gebruik van de verboden aanduidingen.

3.7.

Eveneens terecht heeft het GEA betekenis toegekend aan het feit dat het gebruik van de verboden aanduidingen in de broncodes als zodanig geen deel uitmaakte van de discussie in de eerste kortgedingprocedure. Wannadive heeft dit niet betwist. Er moet dus van worden uitgegaan dat dit niet het geval was. Dit betekent dat in het eerste vonnis in ieder geval niet expliciet is gedoeld op de broncodes. Evenmin valt het gebruik in de broncodes onder het algemene verbod in het eerste kortgedingvonnis. Gelet op de primaire strekking dat het moet gaan om zichtbare aanduidingen die potentiële klanten in verwarring kunnen brengen, moet in redelijkheid worden betwijfeld dat ook het gebruik van de aanduidingen in de broncodes een door de eerste kortgedingrechter verboden inbreuk oplevert.

3.8.

Het GEA heeft dus terecht geoordeeld dat door de vermelding van de betwiste termen in de broncode niet in strijd is gehandeld met het gegeven bevel. De tegen dit oordeel gerichte grieven falen.

3.9.

In eerste aanleg heeft Wannadive verder aangevoerd dat na zoekacties, uitgevoerd medio september 2015, op zoektermen
wannadive bonaire,
wanna dive wantodiveen
wannadive bonaire shore divingde website wantodive.com van Gooodive prominent in beeld verscheen en dat in de nadere omschrijving van die website in de zoekresultaten veelvuldig de termen
Wanna Dive? on Bonaire!,
Wanna Dive Bonaire, Wanna dive shore divingen
Wanna dive padivoorkwamen.

3.10.

Het GEA heeft geoordeeld dat redenen van een behoorlijke procesvoering eraan in de weg staan om deze grond voor verbeurte van de dwangsommen in de beoordeling te betrekken, omdat – kort gezegd – Gooodive zich daartegen niet adequaat heeft kunnen verweren.

3.11.

Het GEA heeft op goede gronden geoordeeld dat dit verweer van Wannadive in strijd met de goede procesorde pas ter zitting naar voren is gebracht en onderbouwd. Dit staat er echter niet aan in de weg dat dit verweer, dat in hoger beroep is herhaald, thans alsnog wordt beoordeeld.

3.12.

Gooodive heeft niet betwist dat de in 3.9 genoemde termen door haar in de nadere omschrijvingen (ook wel ‘titels’ genoemd) van de website wantodive.com zijn opgenomen noch dat dit is gebeurd dan wel gehandhaafd na het verstrijken van de in het eerste vonnis gestelde termijn. Gooodive heeft aangevoerd dat de gebruikte termen niet onder het gegeven bevel vallen. Niet alleen komen deze termen volgens Gooodive niet overeen met de verboden aanduidingen, het merk Wannadive heeft door de gekozen bewoordingen, die overeenkomen met spreektaal, weinig onderscheidend vermogen en geniet daardoor slechts beperkte bescherming.

3.13.

In de eerste kortgedingprocedure heeft Gooodive ook aangevoerd dat Wannadive spreektaal trachtte te monopoliseren, wat volgens haar niet was toegestaan. In het eerste kortgedingvonnis is dit standpunt verworpen. Daartoe is overwogen dat de handelsnamen
Wannadive Bonaireen
Wannadiverechtens bescherming genieten, dat Gooodive zich van het gebruik van die handelsnamen dient te onthouden, dat Wannadive voor deze woordcombinatie in spreektaal (
slang) heeft gekozen juist om verwarring te voorkomen en dat dit meebrengt dat het gebruik van die termen door de concurrentie daarmee onmogelijk wordt gemaakt (rov. 16). Verder heeft de eerste kortgedingrechter overwogen dat Gooodive onrechtmatig handelde jegens Wannadive door de vermelding op de website wantodive.com van de tekst
DO YOU WANNA DIVE, waarbij de woorden
WANNA DIVEeen veel donkerder kleur hadden (rov. 17).

3.14.

Gelet op deze overwegingen van de eerste kortgedingrechter kan redelijkerwijs niet worden betwijfeld dat het gebruik van de termen
Wanna Dive? on Bonaire!,
Wanna Dive Bonaire, Wanna dive shore divingen
Wanna dive padiop de website wantodive.com vallen onder de reikwijdte van het gegeven bevel. Dat deze termen niet één op één overeenkomen met de verboden aanduidingen is niet doorslaggevend, nu uit het eerste kortgedingvonnis onmiskenbaar blijkt dat ook sterk op die aanduidingen gelijkende woordcombinaties als de onderhavige onrechtmatig zijn en dus onder het verbod vallen. Door de bedoelde termen prominent en zichtbaar in (de titels van) de website wantodive.com te (blijven) gebruiken heeft Gooodive dus gehandeld in strijd met het gegeven verbod. Zij heeft hierdoor dwangsommen verbeurd tot het maximumbedrag van $ 60.000,-. Het door Gooodive gevorderde bevel tot staking dan wel het niet-aanvangen van de executie zal dan ook worden afgewezen.

3.15.

Gooodive zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Wannadive in eerste aanleg en in hoger beroep. De kosten in eerste aanleg worden begroot op $ 2.000 (gemachtigdensalaris) en die in hoger beroep op
$ 502,- (griffierecht), $136,58 (betekeningskosten) en $ 2.520,- (gemachtigdensalaris).

4.De beslissing

Het Hof:

- vernietigt het vonnis waarvan beroep,

- wijst het gevorderde af,

- veroordeelt Gooodive in de proceskosten van Wannadive, tot op heden begroot op $ 5.158,58,

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, H.J. Fehmers en F.V.L.M. Wannyn, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 4 oktober 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.